Parket bij de Hoge Raad, 29-06-2007, AZ2862, 43108

Conclusie inzake:

De Stichting Exploitatie Nederlandse Staatsloterij

tegen

De staatssecretaris van Financiën

1. Feiten en loop van het geding

1.1. De Stichting Exploitatie Nederlandse Staatsloterij (hierna: belanghebbende) heeft onder meer als doel het organiseren van de staatsloterij (hierna: de loterij). De uitslag van de loterij wordt nagenoeg meteen na de trekking bekendgemaakt. De in deze zaak relevante trekking heeft plaatsgevonden op 22 juni 2004. Het totale prijzenbedrag bedroeg toen € 22.625.708. Belanghebbende heeft als inhoudingsplichtige € 2.984.800 aangegeven als belastbaar bedrag. Het restant van € 19.640.908 bestond uit de prijzen ter grootte van niet meer dan € 454. Die zijn vrijgesteld op grond van artikel 4, lid 1, onderdeel a, van de Wet op de kansspelbelasting(1) (hierna: de Wet). Op 29 juli 2004 is de verschuldigde belasting ad (33,33 % van € 2.984.800 =) € 994.931 afgedragen(2). Op deze datum was echter een bedrag van € 1.271.674 aan prijzen nog niet afgehaald of uitbetaald.

1.2. Belanghebbende maakt bezwaar tegen de afdracht. Zij betoogt dat zij geen belasting hoeft in te houden en af te dragen over de nog niet afgehaalde of uitbetaalde prijzen, omdat de prijzen op grond van haar algemene voorwaarden(3) pas ter beschikking worden gesteld op het moment waarop de deelnemer zich met een winnend lot meldt en de debiteur een handeling verricht waaruit blijkt dat aan de door haar gestelde voorwaarden is voldaan. De Inspecteur(4) stelt daarentegen dat een deelnemer met een winnend lot direct na de trekking tot de prijs gerechtigd en dus belastingplichtig is. Hij wijst het bezwaar af.

1.3. Belanghebbende heeft op regelmatige wijze beroep ingesteld bij het gerechtshof 's-Gravenhage (hierna: het Hof).

2. Het geschil

Hof

2.1. Het Hof(5) heeft het geschil als volgt omschreven (ro. 6.):

2.2. Het Hof overweegt:

2.3. Tenslotte merkt het Hof nog op dat belanghebbende aanspraak kan maken op een teruggaaf van belasting, indien achteraf zou blijken dat zij belasting zou hebben afgedragen over prijzen die zijn vrijgesteld. Nu echter uit de feiten blijkt dat belanghebbende slechts over belaste prijzen belasting heeft afgedragen en niet over vrijgestelde prijzen, komt belanghebbende in dit geval niet voor een zodanige teruggaaf van belasting in aanmerking (ro. 13 en 14).

2.4. Het Hof verklaart het beroep bij uitspraak van 15 februari 2006 ongegrond.

Cassatie

2.5. Belanghebbende heeft op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. De staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) heeft een verweerschrift ingediend. Daarop heeft belanghebbende gerepliceerd. De Staatssecretaris heeft niet gedupliceerd.

2.6. Het beroep van de belanghebbende bestaat uit één middel, dat berust op verschillende stellingen. Volgens belanghebbende heeft het Hof artikel 1, aanhef en onderdeel b, jo. artikel 3, lid 2 en artikel 6, lid 3, van de Wet geschonden, omdat het recht op een prijs naar haar mening pas ontstaat zodra een deelnemer aan haar (privaatrechtelijke) reglementen heeft voldaan; zo moet binnen een jaar een onbeschadigd lot worden afgegeven. Deze regels vormen een opschortende voorwaarde. Zolang geen geldig lot is overgelegd, kan noch gesproken worden van een gerechtigde, noch van een (ter beschikking gestelde) prijs.

2.7. De Staatssecretaris brengt daartegen in dat belanghebbende na een trekking niet kan weten of een winnend lot te zeer beschadigd is en of het lot tijdig zal worden ingeleverd. Haar stelling is praktisch niet werkbaar, omdat zij niet zal weten hoeveel prijsgerechtigden er daadwerkelijk zijn na een trekking. Het overleggen van een geldig lot kan naar zijn mening niet als opschortende voorwaarde worden bestempeld. De Staatssecretaris is het eens met het oordeel van het Hof.

3. Enkele spelregels

De in het eerste lid bedoelde stichting heeft, voorzover dit haar ingevolge de Wet op de kansspelen (Stb. 1964, 483) is toegestaan, tot doel het organiseren van de Staatsloterij, het organiseren en houden van andere kansspelen, het verlenen van diensten aan derden bij de organisatie van kansspelen en het in samenwerking met derden organiseren van kansspelen, alsmede al hetgeen met het vorenstaande verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn.

3.2. De Wet op de kansspelen(7) bepaalt in artikel 9, lid 1, en in artikel 10:

3.3. Gelet op deze artikelen heeft de Staatssecretaris in overeenstemming met de staatssecretaris van Justitie de Beschikking Staatsloterij(8) gegeven. Artikel 3 van deze Beschikking bepaalt dat de Staatsloterij wordt georganiseerd met inachtneming van de statuten en reglementen van de stichting (lid 1), dat de reglementen in elk geval bepalingen behelzen inzake deelnamevoorwaarden, prijzenschema's, prijzenreserves en de voorschriften en vergoedingen voor de verkooppunten (lid 2), en dat deze reglementen, alsmede wijziging daarvan en van de statuten van de stichting, de voorafgaande goedkeuring van de minister van Financiën behoeven (tegenwoordig is dat de minister van Justitie), nadat hij het College van toezicht op de kansspelen heeft gehoord (lid 3). Artikel 15 van de Beschikking bepaalt:

3.4. De Algemene Spelvoorwaarden(10) van belanghebbende bevatten onder meer de volgende bepalingen (waarin SENS staat voor belanghebbende):

3.5. Op 25 maart 2004 beantwoordden de Staatssecretaris en de minister van Justitie kamervragen over het niet afhalen van geldprijzen(11).

3.6. Het oordeel van het Hof (in ro.10), dat de algemene voorwaarden van belanghebbende van betrekkelijke betekenis zijn voor de publiekrechtelijke rechtsverhouding waaronder de belastingheffing plaatsvindt, dient genuanceerd te worden. Ten eerste zijn van overheidswege inhoudelijke eisen gesteld aan de algemene voorwaarden van belanghebbende en zijn deze aan ministeriële goedkeuring onderhevig, zodat ze dwingend recht zijn. Ten tweede speelt het civiele recht ("het gemeene recht") van oudsher een belangrijke rol in het fiscale recht, onder meer bij het bepalen of iemand gerechtigd is tot bepaald inkomen of vermogen. Zo spelen civielrechtelijke voorwaarden bij de belastingheffing een belangrijke rol.

4. Wet op de kansspelbelasting

4.1. Op basis van artikel 1 van de Wet wordt onder de naam 'kansspelbelasting' (indertijd: 'loterijbelasting') een directe belasting geheven van onder meer de gerechtigden tot de prijzen van binnenlandse kansspelen. In het algemene deel van de Memorie van toelichting(12) is de werkingssfeer van de belasting en wijze van heffing toegelicht:

4.2. Artikel 3 van de Wet gaat over het voorwerp van de belasting. De belasting wordt op grond van artikel 3, lid 1, bij binnenlandse casinospelen geheven naar het verschil tussen de ontvangen inzetten en de ter beschikking gestelde prijzen en bij de gerechtigden tot binnenlandse kansspelen en de binnen het Rijk wonende gerechtigden tot de prijzen van buitenlandse kansspelen naar de prijzen. Blijkens het tweede lid worden:

Onder prijzen [...] verstaan alle goederen waaraan in het economische verkeer waarde kan worden toegekend, welke aan de deelnemers van de kansspelen uit hoofde van hun deelneming toevallen.

4.3. De Memorie van toelichting vermeldt (blz. 4) dat de belasting ter wille van de uitvoerbaarheid wordt geheven van het bruto voordeel:

zonder rekening te houden met de inleggelden, welke zijn betaald voor de deelneming aan het onderhavige kansspel of voor het meedoen aan vroegere kansspelen, die voor de betrokkene zonder prijs zijn geëindigd.

4.4. Ingevolge het tweede lid van artikel 4 van de Wet worden alle prijzen uit loterijen welke verschuldigd zijn door dezelfde schuldenaar en vallen op loten of onderdelen van loten op grond van dezelfde toevallige gebeurtenis, voor de toepassing van het eerste lid tezamen als één prijs beschouwd. Deze bepaling sluit de mogelijkheid uit dat, door splitsing van de loten in series of onderdelen de belasting met gebruikmaking van de vrijstellingen zou worden ontgaan(13).

4.5. Artikel 6, lid 1, van de Wet bepaalt dat de belasting over de prijzen van binnenlandse kansspelen, niet zijnde casinospelen, wordt geheven door inhouding op de prijs; de leden 2 en 3 luiden:

4.6. In de Memorie van toelichting is over artikel 6 vermeld (blz. 6):

De belasting, verschuldigd wegens het gerechtigd worden tot prijzen uit binnenlandse loterijen enz., wordt geheven bij wijze van inhouding op de prijzen. De inhouding dient te geschieden op het tijdstip, waarop de belastingschuld ontstaat, dat wil zeggen: op het tijdstip, waarop de prijs ter beschikking van de gerechtigde komt.

4.7. In het Voorlopig verslag(14) werd gevraagd of de Regering niet vond dat het "gerechtigd zijn" nader omschreven zou moeten worden, alleen al op grond van het feit dat vaak combinaties van personen loten kopen en dat de uitwerking van artikel 8 (inzake de aangifteplicht bij buitenlandse loterijen) problemen zou kunnen geven. De Staatssecretaris en Minister van Justitie antwoordden geen behoefte te voelen aan een nadere omschrijving van het gerechtigd zijn; ook zonder verdere verduidelijking zal hieronder naar hun oordeel moeten worden verstaan "het jegens de organiserende instelling aanspraak kunnen maken op uitkering van een prijs"(15).

4.8. De gerechtigde tot de prijs kan op basis van artikel 7, lid 2, van de Wet, aan degene bij wie de prijs betaalbaar is gesteld, verzoeken om een gedagtekende nota kansspelbelasting uit te reiken, waaruit van de inhouding van belasting blijkt. Dit is met name van belang in het geval dat de prijs tot de winst uit onderneming behoort en de ingehouden belasting verrekenbaar is met de inkomstenbelasting. Degene bij wie de prijs betaalbaar is gesteld, is echter pas gehouden deze nota te verstrekken zodra de prijs is uitbetaald, tegoedgeschreven, verrekend of afgegeven, aldus de Wet.

5. Beschouwingen over de Wet

5.1. De prijsgerechtigde is blijkens de Memorie van toelichting degene die jegens de organiserende instelling aanspraak kan maken op uitkering van een prijs. Wanneer ontstaat zijn aanspraak? Op het moment waarop de winnende lotnummers bekend worden gemaakt of op het moment waarop de uitkerende instantie degene die het winnende lot heeft overgelegd, als winnaar erkent en toezegt tot uitbetaling over te gaan? Die vraag wordt niet opgelost in de kamerstukken. Er is destijds ook niet gesproken over het geval van het kwijtgeraakte, beschadigde, verlopen of niet-betaalde lot. Evenmin blijkt uit de wetgeschiedenis dat de wetgever van de fictie is uitgegaan dat de winnaar van een lot (tijdig) aanspraak op de prijs zal maken en uit dien hoofde belastingplichtig is, zoals het Hof overweegt in ro. 12. De formulering "aanspraak op uitkering van een prijs" lijkt het belastbare feit te koppelen aan het recht op daadwerkelijke uitbetaling, maar overtuigend is de formulering niet. Het woordgebruik in de Wet en in de Memorie van toelichting is ook overigens niet of nauwelijks beslissend, omdat het niet eenduidig is. Er is sprake van: prijzen, ter beschikking gestelde prijzen, ter beschikking gekomen prijzen, prijzen die zijn verkregen, uitgekeerde prijzen, prijzen die aan deelnemers toevallen, de schuldenaar van een prijs, enz.

5.2. Artikel 4, lid 2 van de Wet vormt een aanwijzing dat het niet aankomt op het moment van de trekking maar op het moment van de erkenning van de deelnemer als prijswinnaar door de organisator. Ingevolge dat artikel moeten alle prijzen die iemand in dezelfde trekking heeft gewonnen bij elkaar worden opgeteld om te bepalen of de vrijstellingsgrens wordt overschreden. De organisator weet direct na de trekking nog niet of één persoon misschien meerdere, winnende loten in handen heeft. Daar komt hij pas achter, nadat de winnaars zich bij hem hebben gemeld.

5.3. Ook aan de procedure van artikel 7 van de Wet, is een argument te ontlenen voor deze gedachtegang. Degene bij wie de prijs betaalbaar is gesteld, is pas gehouden een nota te verstrekken zodra de prijs is uitbetaald, tegoedgeschreven, verrekend of afgegeven. Bovendien, een nota kan simpelweg niet worden uitgereikt als zich geen winnaar heeft gemeld. Een nota wordt ook niet uitgereikt als het winnend lot met champagne is besmeurd en ongeldig wordt verklaard. De prijs wordt dan niet uitgekeerd. Toch zou er volgens de bestreden uitspraak in beide gevallen kansspelbelasting moeten worden ingehouden. Juist de belastingplichtige ondernemer wiens besmeurde lot wordt afgewezen, heeft een dergelijke nota nodig om in elk geval de voorheffing te kunnen verrekenen(16). Mijns inziens vormen het voorkomen van belastingheffing over fictieve prijzen en het voorkomen van problemen bij de afgifte van nota's kansspelbelasting ook redenen om voor het moment van het belastbare feit aan te sluiten bij het moment waarop daadwerkelijk een aanspraak op uitbetaling ontstaat en om niet de "altijd-prijs" benadering van de Staatssecretaris te volgen.

5.4. Overtuigend is het bovenstaande echter niet; het zijn kleine aanwijzingen. Beter is het, dunkt mij, te kijken naar de rechtsgrond van de kansspelbelasting: het belasten van een buitenkans(17). Een "buitenkansbelasting" behoort slechts van een belastingplichtige te worden geheven als de buitenkans wordt verzilverd, en niet in het geval van een fictieve prijs. Het belasten van "prijzen" die niet tot een financieel voordeel hebben geleid is niet te rechtvaardigen. Eigenlijk kan niet eens van een prijs in de zin van artikel 3, lid 2, van de Wet gesproken worden, omdat zonder erkenning van het winnen van de prijs door de organisator niets van waarde wordt verkregen. Dat de belasting door de inhouding voor rekening van de inhoudingsplichtige komt en de belastingplichtige feitelijk niet betaalt, maakt het bovenstaande naar mijn mening niet anders, omdat de inhouding rechtens ten laste komt van de gerechtigde.

6. Jurisprudentie inzake kansspelbelasting

6.1. Voorzover mij bekend, heeft de Hoge Raad nog niet geoordeeld over de onderhavige kwestie. Van betekenis zijn twee uitspraken van het gerechtshof 's-Gravenhage.

6.2. Het eerste geval betrof een loterij van een vereniging van winkeliers die hun klanten een gratis lot hadden verstrekt bij ieder besteed bedrag van ƒ 10. In de vergunningsvoorwaarden voor de loterij was bepaald dat "de prijzen en premies [...] bij elke prijzenbepaling onverkort - behoudens voor zover de Wet op de Kansspelbelasting anders bepaalt - ter beschikking van de winnaars [moeten] worden gesteld en gedurende een jaar daarna te hunner beschikking worden gehouden''. De winnaar van de hoofdprijs van ƒ 10.000 meldde zich niet. De prijs werd niet uitgekeerd en er werd ook geen kansspelbelasting afgedragen. De inspecteur legde een naheffingsaanslag op na ommekomst van het in de voorwaarden genoemde jaar. Het gerechtshof 's-Gravenhage oordeelde(18):

6.3. De redactie van Vakstudie-Nieuws schrijft in haar aantekening bij deze uitspraak:

2. De kansspelbelasting wordt verschuldigd op het tijdstip waarop de prijs ter beschikking wordt gesteld. Is dit nu het moment waarop de prijs naar buiten kenbaar is gevallen, of is dit het moment waarop de opdracht tot uitkering wordt gegeven nadat de winnaar zich heeft gemeld? In de wetsgeschiedenis is niet op deze vraag ingegaan, terwijl jurisprudentie tot nu toe ontbrak. Het ligt voor de hand om te rade te gaan bij de inkomstenbelasting, de loonbelasting en de dividendbelasting (waar het begrip "terbeschikkingstelling'' eveneens van belang is), maar daar geven wetsgeschiedenis en jurisprudentie voor de onderhavige vraag geen duidelijke aanknopingspunten. Het geval van de niet-opgevraagde vakantiegelden (HR 18 december 1985, nr. 23 186, BNB 1986/49) ligt bijvoorbeeld anders. Daar hield de werkgever zich stil, zulks in tegenstelling tot belanghebbende die advertenties plaatste. De vakantiegelden werden toen als vorderbaar en inbaar aangemerkt, welke categorie in de kansspelbelasting alleen een rol speelt bij buitenlandse kansspelen. Bij gebrek aan andere aanknopingspunten moest het hof dus binnen het stelsel van de kansspelbelasting tot een antwoord op de gestelde vraag komen. Het hof beslist naar onze mening terecht dat de prijs aan de winnaar ter beschikking is gesteld onmiddellijk na de trekking.

6.4. Het tweede geval betreft het televisieprogramma "Twee voor Twaalf". Belanghebbende had in een uitzending, opgenomen op 11 juni 1999, ƒ 9.459 gewonnen. De VARA heeft hem bij brief van 15 juni 1999 medegedeeld dat op de prijs kansspelbelasting zou worden ingehouden en dat het resterende bedrag zo spoedig mogelijk op de rekening van belanghebbende zou worden gestort. Op 1 juli 1999 heeft belanghebbende het bedrag op zijn rekening ontvangen. Pas bij brief van 11 augustus 1999 maakt hij bezwaar tegen de inhouding van kansspelbelasting. In geschil is of het bezwaar tijdig (binnen zes weken(19)) is ingediend. Het hof oordeelt(20).

6.3. Naar 's Hofs oordeel is in het onderhavige geval de termijn voor het instellen van bezwaar aangevangen de dag na die waarop de VARA, als inhoudingsplichtige, te kennen heeft gegeven dat het door belanghebbende gewonnen bedrag, verminderd met de ingehouden kansspelbelasting, te zijner beschikking stond. Van terbeschikkingstelling is sprake indien de debiteur een zodanige handeling verricht dat de rechthebbende op het bedrag de beschikkingsmacht daarover krijgt en de debiteur deze verliest. De verzending van de brief van 15 juni 1999 van de VARA aan belanghebbende, waarin de VARA aangaf dat het gewonnen bedrag zo spoedig mogelijk op zijn bankrekening zou worden gestort, moet als zodanige handeling worden aangemerkt.

6.5. De redactie van Vakstudie-Nieuws acht deze beslissing in overeenstemming met de vorige:

Het hof oordeelt dat de verzending van de brief van 15 juni 1999 moet worden aangemerkt als de handeling waarmee de prijs ter beschikking is gesteld in de zin van art. 6, derde lid, Wet op de kansspelbelasting. Deze beslissing is in overeenstemming met een eerdere uitspraak van Hof 's-Gravenhage (Hof 's-Gravenhage 31 juli 1996, nr. 95/0896, V-N 1996, blz. 4917, punt 2). [...] Toch hebben wij enige moeite met de hierboven afgedrukte uitspraak. Dat komt doordat het hof eraan voorbijgaat dat het moment van de terbeschikkingstelling van de prijs, na inhouding van kansspelbelasting, ten tijde van de verzending van die brief nog in de toekomst lag. In de brief werd immers, naar 's hofs feitelijke vaststelling, aangekondigd dat "van dit bedrag 25 percent kansspelbelasting zou worden ingehouden" en dat "het resterende bedrag zo spoedig mogelijk op zijn rekening zou worden gestort". "Zou worden ingehouden" is wat anders dan "is ingehouden". De formulering laat eigenlijk geen andere conclusie toe dan dat de inhouding niet op 15 juni 1999, maar op een later tijdstip heeft plaatsgevonden. Het precieze moment van inhouding is niet uit de door het hof vastgestelde feiten af te leiden. Omdat de inhouding niet later kan hebben plaatsgevonden dan op de dag waarop de VARA het bedrag aan belanghebbende overmaakte, en die dag hoogstwaarschijnlijk ligt vóór de datum waarop het bedrag op belanghebbendes rekening is bijgeschreven, situeren wij het moment van inhouding ergens tussen 15 juni 1999 en 1 juli 1999. Om het moment waarnaar wij zoeken - het moment waarop de VARA de kansspelbelasting heeft afgezonderd van het brutobedrag - exact te bepalen, is nader feitelijk onderzoek nodig en die mogelijkheid is ons niet gegeven(21).

6.6. De tweede uitspraak ligt iets anders dan de eerste. De winkeliersvereniging stelde de prijs ogenblikkelijk na de trekking ter beschikking en moest reeds toen de belasting inhouden. Niet van belang was blijkbaar dat aan de winnaar nog niet de beschikkingsmacht over de prijs uitdrukkelijk was toegekend. De prijs in het televisieprogramma werd daarentegen niet enkel door het uitroepen van de winnaar ter beschikking gesteld, zo blijkt uit de uitspraak van het hof. Daar was meer voor nodig, namelijk een brief van de omroep met de kennisgeving van de ter beschikkingstelling. Naar het oordeel van het hof is van terbeschikkingstelling slechts sprake indien de debiteur een zodanige handeling verricht dat de rechthebbende op het bedrag de beschikkingsmacht daarover krijgt en de debiteur deze verliest.

7. Vergelijking met de loonbelasting over niet opgehaald vakantiegeld

7.1. In HR BNB 1986/49(22) oordeelde de Hoge Raad over vakantiegeld dat niet werd opgevraagd door uitzendkrachten, maar dat op eerste aanvraag van hen zou zijn uitbetaald. De Hoge Raad overwoog:

4.1. [...] Het Hof heeft geoordeeld dat de uitzendkrachten ingevolge de met hen gesloten arbeidsovereenkomsten jegens belanghebbende - als onderdeel van de contraprestatie die belanghebbende aan de uitzendkrachten verschuldigd is ter zake van de door hen verrichte arbeid - recht hebben op de onderwerpelijke vergoedingen. Het Hof heeft voorts geoordeeld dat die vergoedingen op eerste aanvraag van de uitzendkracht door belanghebbende zouden zijn uitbetaald. In laatstgenoemd oordeel ligt besloten het oordeel dat, indien de uitzendkracht zulks zou verzoeken, zonder verder verwijl betaling van de vergoeding door belanghebbende zou plaatsvinden. Uit bovenstaande oordelen vloeit voort dat de onderwerpelijke vergoedingen loon vormen als bedoeld in artikel 10, lid 1, van de Wet op de loonbelasting 1964.

7.2. Het geval van de niet-opgevraagde vakantiegelden ligt anders dan de zaak van de niet- opgehaalde prijs van het kanspel(23). Het recht op vakantiegeld is namelijk een vordering van de werknemer die zonder meer rechtens afdwingbaar is. Dat daartoe vereist is dat de werknemer zich tegenover de werkgever identificeert, moet beschouwd worden als een administratieve formaliteit, niet als een opschortende voorwaarde voor de nakoming van de verbintenis. Het gaat er slechts om vast te stellen of de persoon in kwestie inderdaad de rechthebbende op het geld is, niet om de vaststelling of deze persoon er wel recht op heeft. Dat ligt anders bij deelname aan een kansspel. Daar zal eerst nog bezien moeten worden of de deelnemer aan de voorwaarden van winnen van het kansspel heeft voldaan. Hij moet tijdig een geldig lot overleggen, pas daarna zal de organiserende instantie de vordering erkennen(24).

8. Vergelijking met de dividendbelasting over verjaard dividend

8.1. De Wet op de dividendbelasting 1965 schrijft in artikel 7, lid 3, de inhoudingsplichtige voor om de dividendbelasting in te houden op het tijdstip waarop de opbrengst ter beschikking is gesteld. Dat is, blijkens HR BNB 1955/129(25), op het tijdstip waarop de algemene vergadering van aandeelhouders het dividend declareert. Het dividend kan echter onder een opschortende voorwaarde ter beschikking zijn gesteld; het wordt dan eerst bij vervulling van de voorwaarde aan de inhouding van dividendbelasting onderworpen. Het komt veelvuldig voor dat ter beschikking gesteld dividend niet wordt opgehaald en de vordering zelfs verjaart. Heeft de vennootschap in dat geval recht op teruggaaf van de reeds afgedragen dividendbelasting? In zijn arrest van 14 maart 1951(26) oordeelde de Hoge Raad dat indien het vermogen van een NV toeneemt omdat zij uit haar passief een post heeft verwijderd ter zake van verjaarde dividendvorderingen, geen fiscale winst aanwezig is. Dat roept de vraag op of de vennootschap recht heeft op verrekening of teruggaaf van de afgedragen dividendbelasting.

8.2. In zijn Resolutie van 20 juni 1952(27) heeft de minister van Financiën naar aanleiding van een verzoek tot voorlichting van een NV medegedeeld:

Voor wat betreft de toepassing van het Besluit op de Dividendbelasting 1941 ten aanzien van verjaard dividend, deel ik U voorts mede, dat ingevolge art. 3, tweede lid, Div.B. de dividendbelasting verschuldigd is, zodra de opbrengst betaalbaar of op andere wijze vorderbaar is. De omstandigheid dat dividend, waarover terecht dividendbelasting is geheven, ten gevolge van verjaring niet wordt uitgekeerd, brengt niet mede, dat de ter zake geheven dividendbelasting kan worden teruggegeven.(28)

8.3. En in de Resolutie van 7 maart 1988(29) wordt meegedeeld:

8.4. Bij Besluit van 10 juli 2006(30) zijn de regelingen van 20 juni 1952 en van 7 maart 1988 ingetrokken. Als reden is vermeld dat deze van een informatief karakter zijn.

8.5. De Wit schrijft over het standpunt van de Staatssecretaris inzake de dividendbelasting en verjaarde aandelen en hij legt een verband met de kansspelbelasting over niet-afgehaalde lottoprijzen(31):

8.6. Wattel is het daarentegen eens met het standpunt van de Staatssecretaris en schrijft over niet-afgehaald dividend(33):

8.7. G. Slot vergelijkt de dividendbelasting met de kansspelbelasting(34):

8.8. Een termijn van verjaring gaat pas lopen indien een vordering opeisbaar is(35). De verjaring van een verbintenis onder een opschortende voorwaarde begint dan ook niet te lopen bij het ontstaan van de verbintenis, maar pas als de voorwaarde is vervuld. De prijzen die belanghebbende verschuldigd is, zijn naar mijn opvatting beschikbaar onder opschortende voorwaarden, dus kan ook nog geen sprake zijn van verjaring. Er lijkt mij sprake te zijn van een contractueel overeengekomen vervaltermijn; een termijn waarbinnen een recht moet worden uitgeoefend, ongeacht de houding van partijen, op straffe van verval van dat recht (sterke werking). Omdat het recht zelf vervalt, valt op de balans van belanghebbende het daarmee corresponderende bedrag vrij dat voor de prijzen is gereserveerd. Belanghebbende is blijkens het vermelde in punt 3.5 gehouden het bedrag aan prijzen die niet binnen een jaar zijn opgehaald af te dragen aan de schatkist, zodat dan tevens zeker is dat niet meer zal worden uitbetaald(36).

8.9. Bij de heffing van dividendbelasting speelt dezelfde vraag als bij de heffing van kansspelbelasting: wat is het moment van het ontstaan van de gerechtigdheid tot het voordeel en van het terbeschikkingstellen? De wettelijke terminologie komt overeen en het antwoord op de vraag naar mijn mening ook. Het komt er volgens mij op aan of de aandeelhouder na identificatie zonder meer recht heeft op uitkering van dividend of niet. Dat is bijvoorbeeld het geval bij aandelen op naam, waar de aandeelhouder alleen hoeft te bewijzen dat hij de gerechtigde persoon is. Anders ligt dat bijvoorbeeld wanneer eerst nog een keuze uitgebracht moet worden tussen winstbonusaandelen of agiobonusaandelen. Ook ligt dat anders bij de aandelen aan toonder; dan moet eerst door de vennootschap vastgesteld worden of de pretendent een geldig aandeelhoudersbewijs heeft overgelegd. Na erkenning daarvan, wordt het dividend hem ter beschikking gesteld.

9. Beoordeling van het middel

10. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot gegrondverklaring van het beroep van belanghebbende en verwijzing van het geding naar een ander gerechtshof om de omvang van de vermindering van het afgedragen bedrag aan kansspelbelasting vast te stellen.

Advocaat- Generaal