Parket bij de Hoge Raad, 24-04-2007, AZ8783, 01210/06

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te Arnhem wegens 1. overtreding van artikel 58, tweede lid, van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen, opzettelijk begaan en meermalen gepleegd, 2. overtreding van artikel 91 van de Organisatiewet sociale verzekeringen 1997, opzettelijk begaan en meermalen gepleegd, 4. ingevolge de Belastingwet verplicht zijnde tot het voeren van een administratie overeenkomstig de daaraan bij of krachtens de Belastingwet gestelde eisen, en opzettelijk een zodanige administratie niet voeren, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven, en 5. opzettelijk voorhanden hebben van een vals geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, terwijl hij weet dat dit geschrift bestemd is voor gebruik als ware het echt en onvervalst, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vierentwintig maanden, waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar.

2. Namens verdachte heeft mr. C. Waling, advocaat te 's Gravenhage, vier middelen van cassatie voorgesteld.

3. Alle middelen hangen samen met de vraag hoe het opzettelijk begaan van op zichzelf strafbare overtredingen bestaande in het niet nakomen van in de sociale verzekeringswetgeving en de belastingwetgeving opgelegde administratieve verplichtingen moet worden verstaan. Daarom zal ik deze vraag behandelen alvorens de middelen te bespreken.

2. hij, als werkgever, als bedoeld in artikel 1 van de Organisatiewet sociale verzekeringen 1997 in de periode van 1 december 1999 tot en met 31 december 2001 in Nederland telkens opzettelijk niet de aanvang van werkzaamheden door een verzekerde in de zin van genoemd artikel 1, heeft medegedeeld aan de uitvoeringsinstelling, die ten aanzien van hem de in artikel 41 van genoemde wet bedoelde werkzaamheden verrichtte, te weten de SFB Uitvoeringsorganisatie Sociale Verzekering NV.

4. hij in de periode van 1 januari 2000 tot en met 30 juni 2003 in Nederland als administratieplichtige, als bedoeld in artikel 52 lid 2 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en als inhoudingsplichtige in de zin van de Wet op de loonbelasting 1964 en aldus als degene die ingevolge de Belastingwet verplicht was tot het voeren van een administratie overeenkomstig de daaraan bij of krachtens de Belastingwet gestelde eisen, opzettelijk een zodanige administratie, te weten een administratie welke voldeed aan het gestelde in het eerste lid van genoemd artikel 52 en een loonadministratie, welke voldeed aan het bij of krachtens de Wet op de loonbelasting 1964 gestelde, niet heeft gevoerd, terwijl dat feit er toe strekte dat te weinig belasting wordt geheven."

5. De bewezenverklaarde feiten zijn strafbaar gesteld in (1) art. 58 lid 2 (oud) jo 84 lid 3 (oud) Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen, (2) art. 91 lid 1 (oud) jo 108 lid 2 (oud) Organisatiewet sociale verzekeringen 1997 en (4) art. 68 lid 2 (oud) jo. 69 lid 1 (oud) Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR).

9. Alle hiervoor bewezenverklaarde feiten betreffen het opzettelijk niet nakomen van een wettelijke verplichting. Dat roept de vraag op of in dit opzet opzet op het overtreden van de wettelijke bepaling, waarin de geschonden wettelijke verplichting is vervat, moet worden begrepen, met andere woorden of hier boos opzet vereist is. Wie immers de wettelijke verplichting niet kent kan toch moeilijk worden verweten dat hij desbewust heeft nagelaten aan die plicht te voldoen.(1) Anders gezegd: je kunt een verplichting niet naleven ook al ken je deze niet, maar je moet een verplichting kennen wil je deze opzettelijk kunnen negeren.

10. Dezelfde vraag als hier aan de orde bij opzettelijk nalaten doet zich voor ten aanzien van opzettelijk handelen zonder vergunning. Ook daar doet de vraag zich voor of iemand opzettelijk zonder vergunning kan handelen als hij er niet van op de hoogte is dat voor het handelen een vergunning vereist was. Zou dat laatste niet geëist worden dan is er geen verschil tussen handelen zonder vergunning en opzettelijk handelen zonder vergunning. In beide gevallen zal men er immers van op de hoogte zijn dat het handelen zonder vergunning geschiedde.

11. Wordt voor het opzettelijk nalaten aan een wettelijke verplichting te voldoen en voor het opzettelijk zonder vergunning handelen niet geëist dat de overtreder de niet nagekomen wettelijke verplichting kent, dan lijkt het vereiste van het opzet dus onderscheidend vermogen te missen. Dat is opvallend omdat de wetgever, zoals de hiervoor aangehaalde bepalingen en art. 2 WED laten zien, het opzet juist bepalend acht voor de vraag of iemand een misdrijf of een overtreding heeft begaan.

13. In het hier aangehaalde NJ 1952, 314 ging het om het opzettelijk invoeren zonder de vereiste bescheiden, in NJ 1952, 315 om het opzettelijk zonder vergunning telen van spinazie, in NJ 1952, 710 om opzettelijk invoeren zonder overlegging van de vereiste bescheiden. Daarbij overwoog de Hoge Raad in laatstgenoemd arrest uitdrukkelijk dat de bewezenverklaring omvatte dat het opzet was gericht op het niet overleggen van de vereiste bescheiden. Zoals in de hiervoor aangehaalde overweging, in het bijzonder waar wordt gesproken van zelfzuchtige onwetendheid, besloten ligt, staat het ontbreken van kennis van de niet nageleefde wettelijke verplichting aan bewijs van het opzet op het ontbreken van de vereiste documenten of op het ontbreken van de vereiste vergunning niet aan het bewijs van het opzet in de weg.

14. Het voorgaande vindt bevestiging in het door Kessler(3) aangehaalde HR 7 november 1995, 101.039 E. Daar overwoog de Hoge Raad dat het voor bewezenverklaring van het opzettelijk invoeren zonder vergunning van groenvleugelara's voldoende is dat uit de bewijsmiddelen blijkt dat de verdachte wist dat hij niet in het bezit was van een vergunning. Uitdrukkelijk werd niet geëist dat dat uit de bewijsmiddelen bleek dat de verdachte wist dat hij zonder vergunning geen groenvleugelara's mocht invoeren in Nederland.

Daarmee gaf het Hof te kennen dat het opzet niet op het ontbreken van de vereiste vergunning was gericht en daarmee niet strafbaar was als opzettelijk handelen in strijd met art. 28 Monumentenwet. Deze uitleg van de tenlastelegging, een feitelijke kwestie die in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid wordt getoetst, werd door de Hoge Raad geëerbiedigd waarna de Hoge Raad moeilijk anders kon oordelen dan dat het bewezenverklaarde als door het Hof verstaan niet het misdrijf van opzettelijk handelen in strijd met art. 28 Monumentenwet opleverde. Omdat de tenlastelegging in de door het Hof verstane zin niet het opzet op handelen in strijd met art. 28 Monumentenwet omvatte, bleef de vraag naar het boos opzet dus achter de horizon.

16. Het voorgaande komt er op neer dat kennis van de wet in beginsel - behoudens verschoonbare dwaling ten aanzien van het recht - wordt voorondersteld. Met het opzettelijk handelen zou dan het opzettelijk handelen zonder vergunning etc. gegeven zijn. Ook al zal iemand geen weet hebben van het gebonden zijn van de geoorloofdheid van zijn handeling aan het bezit van een vergunning, dat hij weet dat hij geen vergunning heeft spreekt voor zich. Het is zelfs zo dat juist als hij kennis van die verplichting mist, het voor de hand ligt dat hij weet dat hij geen vergunning heeft: uiteraard wist hij immers dat hij geen vergunning had want hij wist niet dat hij deze nodig had. Alleen van iemand die wel wist dat een vergunning noodzakelijk was maar door onnadenkendheid of slordigheid heeft verzuimd deze aan te vragen of die ten onrechte in de veronderstelling verkeerde dat deze op zijn verzoek was verleend, zou gezegd kunnen worden dat die persoon niet opzettelijk maar culpoos zonder vergunning heeft gehandeld.

17. Hetzelfde zal dan moeten gelden ten aanzien van opzettelijk nalaten. Wordt, zoals bij handelen zonder vergunning, kennis van de wet voorondersteld, dan ligt daarin kennis van de plicht tot handelen besloten. Wie die plicht niet nakomt zal dan haast per definitie opzettelijk hebben nagelaten. Slechts wanneer komt vast te staan dat iemand die plicht wel zou kennen maar deze door onnadenkendheid of slordigheid zou hebben verwaarloosd zal van opzettelijk nalaten geen sprake zijn.

Daarbij wijst hij er op dat optreden in de economische sfeer in de regel opzettelijk optreden is: "men blikt nu eenmaal geen boontjes in uit nonchalance".

19. Keulen(6) wijst er op dat niet in alle gedragingen die als economische delicten strafbaar zijn gesteld het opzet besloten ligt. "Gedragingen zoals 'in voorraad hebben', 'aanwezig hebben' en dergelijke hoeven geen opzet te impliceren." Voorts blijft, aldus Keulen, het opzet niet alleen de gedraging maar ook de andere bestanddelen van de delictsomschrijving omvatten. Daarom heeft zijn inziens de opzet-eis onderscheidend karakter behouden.

20. Het voorgaande neemt niet weg dat het opzet in zaken van opzettelijk handelen zonder vergunning of opzettelijk nalaten waar de wet handelen verplicht stelt bij delicten als de onderhavige in de kern van de zaak niet is gebaseerd op verdachtes kennis maar op de kennis waarover hij dient te beschikken. Dat acht ik niet gelukkig. Niet alleen kan het vereiste van het opzet niet meer dienen om te onderscheiden tussen lieden die desbewust handelen in strijd met de wet en zij die dat uit slordigheid doen, maar ook staat de door de Hoge Raad gekozen aanpak op gespannen voet met de inhoud van het opzet-begrip. Daarin staat immers besef van de dader dat hij iets ongeoorloofds doet op de voorgrond en is juist dat de grond voor een zwaardere strafbaarstelling dan in geval bij hem dat besef ontbreekt of hij de mogelijkheid dat hij onrechtmatig zou handelen wel onder ogen heeft gezien maar deze als niet reëel ter zijde heeft geschoven.

21. Het valt op dat de Hoge Raad in zijn hiervoor besproken uit 1952 daterende arresten geen aandacht geeft aan de vraag of het voorwaardelijk opzet ook in de door de Hoge Raad geschetste behoefte had kunnen voorzien. Toch is dat mijns inziens wel het geval. Van iemand die als burger een bepaalde activiteit ontplooit die buiten de dagelijks gang van zaken ligt, zoals (ver)bouwen, mag worden verwacht dat hij zich van de daarvoor geldende voorschriften op de hoogte stelt. Doet hij dat niet of uiterst gebrekkig - raadplegen van de buurman - dan heeft hij in beginsel bewust het risico op de koop toe genomen dat hij handelt in strijd met enig wettelijk voorschrift. De algemene ervaring leert immers dat activiteiten van enige omvang aan regelgeving zijn gebonden. Bij dit oordeel mag in aanmerking worden genomen dat het doorgaans gaat om regelgeving die de vrijheid van handelen aan banden legt hetgeen zelfzuchtige onwetendheid, dus de neiging om het risico op overtreden van wettelijke voorschriften bewust op de koop toe te nemen, zal bevorderen. Niettemin zal er rekening mee moeten worden gehouden dat er activiteiten zijn waarvan redelijkerwijs niet behoeft te worden verwacht dat deze aan voorschriften zijn onderworpen. Dan is er voor opzet geen plaats.

22. Voor een ondernemer ligt het voorgaande nog scherper. Van hem kan immers een zekere deskundigheid worden verwacht op het terrein waarop hij zich beweegt. Bovendien kan hij voor de inhoud van regelgeving aankloppen bij een beroeps- of bedrijfsorganisatie of zijn licht opsteken bij de Kamer van Koophandel. Daarnaast dient in aanmerking te worden genomen dat de stimulans voor zelfzuchtige onwetendheid door de op het spel staande belangen groter zal zijn dan in het hiervoor geschetste geval van de burger.

23. De Hoge Raad wees zijn hiervoor genoemde arresten in een situatie waarin regelgeving op economisch gebied vele malen overzichtelijker was dan thans het geval is. Niet alleen is het aantal regels toegenomen - zo zijn er naast voorschriften betreffende de economische ordening voorschriften bijgekomen die beïnvloeding van het milieu aan banden leggen - maar ook is de Europese wetgever een rol van betekenis gaan spelen die ten tijde van genoemde arresten niet viel te voorzien. Deze heeft geleid tot een groot aantal voorschriften van veelal uitgesproken technische aard, die zonder deskundige bijstand niet steeds eenvoudig zijn te doorgronden. De kans dat ook een ondernemer die zich behoorlijk heeft georiënteerd op regelgeving mistast, is daardoor toegenomen. Toch scheert de wet hem over één kam met de zelfzuchtig onwetende.

24. Het leerstuk van het voorwaardelijk opzet omvat thans, anders dan wellicht ten tijde van het wijzen van genoemde arresten van de Hoge Raad het geval was, niet alleen het opzet op een gevolg van enig handelen, maar ook de omstandigheden waaronder dit is verricht.(7) Aldus biedt het voorwaardelijk opzet, ingevuld zoals ik hiervoor heb uiteengezet, mogelijkheden te onderscheiden tussen de zelfzuchtig onwetende en de doorgaans minder laakbare slordige of onoplettende zonder dat daardoor het afdwingen van de naleving van ordeningswetgeving in gevaar komt. Daarom zou het naar de huidige stand van de omvang en de ingewikkeldheid van de regelgeving in mijn ogen de voorkeur verdienen dat de opzet-eis in de ordeningwetgeving weer wat meer inhoud krijgt in die zin dat van opzettelijk handelen zonder vergunning alleen sprake is wanneer het opzet ook de vergunningplichtigheid omvat, en van het opzettelijk nalaten als het opzet zich ook uitstrekt tot de plicht tot handelen.

25. Ik kom nu tot bespreking van de middelen. Daarbij zal ik bij de bespreking van het tweede en het vierde middel eerst aandacht geven aan de situatie naar de stand van zaken zoals deze volgt uit de hiervoor genoemde drie arresten uit 1952 en daarna nog een enkele opmerking wijden aan de vraag welk lot het middel beschoren is wanneer wordt uitgegaan van de door mij rechtens gewenst geachte situatie.

26. Het eerste middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd gemotiveerd te reageren op een door de verdachte ten aanzien van de feiten 1, 2 en 4 gedaan beroep op een schulduitsluitingsgrond.

Daarbij wordt erop gewezen dat, naar volgt uit bewijsmiddel 4(10), verdachtes boekhouder een fiscalist was, te weten [betrokkene 1] van de [A].

29. Wie zijn adviseur valselijk voorlicht kan vervolgens niet ter verontschuldiging een beroep doen op het advies van die adviseur. Het Hof heeft de door het middel bedoelde uitlatingen van de verdachte dus niet behoeven op te vatten als een beroep op een schulduitsluitingsgrond.

30. Het middel faalt.

31. Het tweede middel houdt in dat de onder middel I aangehaalde uitlatingen van de verdachte moeten worden gezien als een uitdrukkelijke en gemotiveerde bestrijding van het aan de verdachte tenlastegelegde opzettelijk handelen in strijd met de voor hem in Nederland geldende wettelijke verplichtingen.

32. De tenlastelegging voor wat betreft het hier aan de orde zijnde onder 1, 2 en 4 tenlastegelegde is toegesneden op de hiervoor onder 5, 6, 7 en 8 genoemde strafbepalingen. De daarin opgenomen, aan die bepalingen ontleende bewoordingen zijn door het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk opgevat in de betekenis die deze hebben in genoemde bepalingen.

33. Wordt uitgegaan van de hiervoor aangehaalde rechtspraak uit 1952, dan ligt in het tenlastegelegde het opzet op het overtreden van Nederlandse wettelijke verplichtingen niet besloten. Dit betekent dat bedoeld verweer geen bestrijding oplevert van het tenlastegelegde opzet en als zodanig dus geen gemotiveerde weerlegging behoeft.

34. Wordt tot uitgangspunt genomen dat het opzet op het overtreden van Nederlandse wettelijk voorschriften wel is tenlastegelegd, dan is daarmee nog niet gezegd dat bedoelde uitingen een uitdrukkelijke en gemotiveerde betwisting van dat opzet inhouden. Het Hof heeft genoemde uitlatingen kennelijk niet opgevat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, waarvan het Hof diende te motiveren waarom het daarvan is afgeweken. Nu de verdachte blijkens de hiervoor aangehaalde inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen zijn adviseur met valse opgaven op het verkeerde been heeft gezet, zoals de verdachte ter terechtzitting is voorgehouden(12), en die omstandigheid minstgenomen twijfel oproept aan verdachtes beweerde onwetendheid, is dat oordeel niet onbegrijpelijk. Ook al zou dit anders zijn dan vindt de afwijkende beslissing van het Hof haar motivering in de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen, die immers inhouden dat de verdachte, die zich ter ontkenning van zijn opzet op zijn adviseur beroept, deze valselijk heeft voorgelicht.

35. Het middel faalt.

36. Het derde middel houdt in dat de motivering van de opgelegde vrijheidsstraf onbegrijpelijk is.

Het hof is van oordeel dat verdachte jarenlang een bedrijf heeft gevoerd dat door en door frauduleus was. Verdachte heeft Nederlandse werknemers, waarvan hij wist dat een deel van hen uitkeringsgerechtigden betrof die zwart wilden werken, in dienstverband laten werken voor een op zijn naam geregistreerde onderneming die in Duitsland was gevestigd. Deze werknemers werkten nagenoeg allen gedurende de hele week terwijl verdachte hen registreerde als werkten zij in het kader van de Duitse "Aushilfe-Lohnregeling", op grond van welke regeling maar een beperkt aantal uren per week mocht worden gewerkt. Daarbij werden valse documenten gebezigd. Na een aanvangsperiode werkte verdachte in feite vanuit een adres in Nederland en verrichtten de door hem geworven personen, op naam van het in Duitsland gevestigde bedrijf, nagenoeg uitsluitend nog werkzaamheden in Nederland. De in belangrijke mate frauduleus gerealiseerde omzet bedroeg in de jaren, genoemd in de tenlastelegging, ruim € 1.000.000,--. De aan de Nederlandse overheidsinstellingen toegebrachte schade is becijferd op meer dan € 800.000,--.

Verdachte heeft weliswaar betoogd dat hij niet wist dat de geschonden verplichtingen voor hem golden, maar dergelijke zelfzuchtige onwetendheid(13) kan niet worden aanvaard. De verdachte moet geacht worden zich als werkgever bewust te zijn geweest van het bestaan van de verplichtingen, zoals genoemd in de feiten 1, 2 en 4 van de tenlastelegging. In deze verplichtingen is verdachte danig tekortgeschoten.

Het hof is van oordeel dat - gelet op deze omstandigheden - ondanks de gegeven vrijspraak van het onder 3 tenlastegelegde, geen andere straf passend is dan een deels onvoorwaardelijke vrijheidsstraf, overeenkomstig de vordering van de advocaat-generaal."

38. Volgens de toelichting op het middel is de strafmotivering innerlijk tegenstrijdig omdat zelfzuchtigheid en het bewustzijn waarover het Hof spreekt niet zijn te verenigen met onwetendheid.

39. Zelfzuchtigheid en onwetendheid zijn heel wel verenigbaar. Het onder 1, 2 en 4 tenlastegelegde betreft immers overtreding van voorschriften die op de verdachte een last leggen. Daarom kan hij er alle belang bij hebben van deze voorschriften onwetend te zijn.

40. Hetgeen wordt overwogen over verdachtes onwetendheid en bewustheid moet aldus worden begrepen dat van de verdachte wordt verlangd dat hij niet onwetend is van de verplichtingen die op hem als werkgever rusten doch dat hij aan die plicht, gezien zijn onwetendheid, niet heeft voldaan. Daarom is ook hier van de door het middel gestelde innerlijke tegenstrijdigheid geen sprake.

41. Het middel faalt.

42. Het vierde middel houdt in dat het onder 1, 2 en 4 bewezenverklaarde opzet niet kan volgen uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen.

43. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat uit de gebezigde bewijsmiddelen wel kan volgen dat - voor wat betreft het onder 1 en 2 bewezenverklaarde - hij opzettelijk niet de aanvang van de werkzaamheden heeft medegedeeld c.q. - voor het onder 4 bewezenverklaarde - dat hij opzettelijk geen loonadministratie heeft bijgehouden, maar niet dat zijn opzet op het niet naleven van bedoelde verplichtingen was gericht.

44. Zoals ik hiervoor onder 9 tot en met 17 heb uiteengezet omvat het tenlastegelegde, wanneer van de leer van het kleurloos opzet wordt uitgegaan als vervat in genoemde in 1952 gewezen arresten, niet het opzet op het niet naleven van wettelijke verplichtingen. In die opvatting behoeft het opzet niet uit de gebezigde bewijsmiddelen te worden afgeleid en faalt het middel dus wegens onjuiste lezing van het tenlastegelegde.

46. De bewijsmiddelen laten dus zien dat de verdachte zijn zaken desbewust aldus heeft geregeld dat hij om te voorkomen dat hij moest voldoen aan de voor hem als werkgever geldende Nederlandse voorschriften, de schijn heeft gewekt dat de Aushilfe-Lohnregeling op hem van toepassing was terwijl hij wist dat hij aan de voorwaarden voor de toepasselijkheid van die regeling niet voldeed. Daaruit volgt onmiskenbaar dat de verdachte ervan op de hoogte was dat hij moest voldoen aan de Nederlandse voorschriften die op hem als werkgever van toepassing waren, dus ook aan de onderhavige. Daarbij merk ik op dat de verdachte niet heeft aangevoerd dat hij de voorschriften waarop het onder 1, 2 en 4 bewezenverklaarde betrekking heeft, niet kende of kon kennen.

47. Het middel faalt.

48. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

AG