Parket bij de Hoge Raad, 29-06-2007, BA2504, C06/080HR

Conclusie inzake:

[Eiser]

tegen

Stichting Greenpeace Council

Deze zaak betreft de problematiek van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Is een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tot stand gekomen?

1. De feiten en het procesverloop

1.3. Bij inleidende dagvaarding d.d. 19 november 2002 heeft [eiser] de Stichting gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam (sector kanton). Hij heeft gevorderd dat voor recht zal worden verklaard dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd geldt vanaf 1 april 2002, althans vanaf 8 oktober 2001. Voorts heeft hij gevorderd dat de Stichting zal worden veroordeeld om hem tot zijn werkzaamheden toe te laten, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Tot slot vorderde hij doorbetaling van het loon vanaf de maand juli 2002 tot de dag waarop de dienstbetrekking rechtsgeldig zal zijn beëindigd(5), te vermeerderen met de wettelijke verhoging als bedoeld in art. 7:625 BW, de wettelijke rente en vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten.

1.4. Aan zijn vorderingen heeft [eiser] primair ten grondslag gelegd dat hij vanaf 1 april 2002, na een reeks arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, langer dan 36 maanden bij deze werkgeefster in dienst is. Op grond van art. 7:668a, eerste lid, aanhef en onder a, BW geldt derhalve tussen hem en de Stichting een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Volgens [eiser] is de keten van arbeidsovereenkomsten niet voor een periode langer dan drie maanden onderbroken geweest: de tussentijdse beëindiging van de derde arbeidsovereenkomst per 5 juli 2001 is volgens hem uitsluitend geschied teneinde te voorkomen dat [eiser] per 1 december 2001 een aansluitende (vierde) arbeidsovereenkomst zou krijgen met het door art. 7:668a, lid 1 onder b, daaraan verbonden rechtsgevolg. [Eiser] acht deze tussentijdse beëindiging in strijd met de ontslagbescherming die hem krachtens art. 7:668a BW toekomt.

1.5. Subsidiair heeft [eiser] gesteld dat, óók ingeval de tussentijdse beëindiging per 5 juli 2001 als geldig wordt beschouwd, sprake is van een reeks van vier arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd die niet is onderbroken door een periode langer dan drie maanden. Hij stelt dat hij vanaf eind augustus 2001, in elk geval vóór 5 oktober 2001 zijn werkzaamheden in dienst van de Stichting heeft hervat(6). Het rechtsgevolg hiervan is dat hij sedert 8 oktober 2001 geacht wordt een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te hebben (art. 7:668a, eerste lid, aanhef en onder b, BW).

1.6. Nadat de Stichting verweer had gevoerd, heeft de kantonrechter bij tussenvonnis van 18 februari 2003 een comparitie van partijen gelast. Bij eindvonnis van 6 mei 2003 heeft de kantonrechter de primaire grondslag verworpen, maar op de subsidiaire grondslag de vordering in hoofdzaak toegewezen(7). De kantonrechter overwoog dat niet vanaf 8 oktober 2001, maar in feite reeds vanaf de maand september 2001 sprake was van een herleving van de arbeidsovereenkomst tussen partijen. Van een onderbreking van meer dan drie maanden tussen de derde en de vierde arbeidsovereenkomst is volgens het vonnis geen sprake geweest (rov. 4 onder g, Ktr).

1.7. De Stichting heeft tegen beide vonnissen hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. [Eiser] heeft incidenteel geappelleerd tegen de verwerping van de primaire grondslag. Daarnaast heeft [eiser] in hoger beroep zijn eis vermeerderd met een geldvordering, strekkende tot uitbetaling van niet opgenomen vakantiedagen en pro resto $ 1.445,-(8) uit hoofde van een toegezegde kostenvergoeding.

1.8. Bij arrest van 25 augustus 2005 heeft het hof de beide vonnissen van de kantonrechter vernietigd(9). Het hof veroordeelde de Stichting tot betaling van € 3.186,85 ter zake van niet-opgenomen vakantiedagen en van € 1.445,- bruto ter zake van de kostenvergoeding, telkens vermeerderd met wettelijke rente. Het hof wees het meer of anders gevorderde af. Ook het hof verwierp de primaire grondslag van de vordering (rov. 3.7 - 3.11). Anders dan de kantonrechter verwierp het hof de subsidiaire grondslag van de vordering (rov. 3.14 - 3.20).

1.9. Namens [eiser] is - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. De Stichting heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna de Stichting nog heeft gedupliceerd.

2. Inleidende beschouwingen

In het vijfde lid is bepaald dat van deze regels slechts bij collectieve arbeidsovereenkomst(11) kan worden afgeweken ten nadele van de werknemer.

2.2. In art. 1639f (oud) BW was bepaald dat indien een voor bepaalde tijd aangegane dienstbetrekking is voortgezet, voor haar beëindiging voorafgaande opzegging nodig is(12). Voor de toepassing van deze regel werden dienstbetrekkingen tussen dezelfde partijen, welke elkander met tussenpozen van niet meer dan 31 dagen zijn opgevolgd, geacht een voortgezette dienstbetrekking te vormen, behoudens een thans niet ter zake doende uitzondering. Het opzeggingsvereiste vormde naar het oordeel van de minister in de toelichting op het ontwerp van de Wet flexibiliteit en zekerheid een te starre regel voor een flexibele arbeidsmarkt. De hoofdregel zou voortaan moeten zijn dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege eindigt door het verstrijken van de periode waarvoor zij is aangegaan. Anderzijds bestond behoefte om aan werknemers enige zekerheid te bieden omtrent de continuering van hun dienstbetrekking. Daartoe strekt het, zo-even geciteerde, eerste lid van art. 7:668a BW.

2.3. In de parlementaire geschiedenis van deze bepaling is aandacht besteed aan het risico van oneigenlijk gebruik van de wettelijke regeling door werkgevers die voorkeur hebben voor een reeks arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd boven het sluiten van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Dit euvel deed zich in de praktijk voor in de vorm van zgn. `draaideur-constructies', waarbij arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd bij één werkgever werden afgewisseld met perioden van meer dan 31 dagen, waarin de betrokken werknemer in dienst was van een uitzendbureau of van een andere werkgever terwijl hij in feite hetzelfde werk bleef doen voor de eerstgenoemde werkgever. Nadat de Hoge Raad al een grens had gesteld aan deze praktijk(13), heeft de wetgever voor `draaideur-constructies' een regeling getroffen in de Wet flexibiliteit en zekerheid (het huidige tweede lid van art. 7:668a BW).

2.4. De voorgestelde regeling heeft de vraag doen rijzen of het een werkgever onbeperkt vrij staat, een werknemer arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aan te bieden, afgewisseld door perioden van telkens langer dan drie maanden zonder dat de werknemer bij hem in dienst is. Op deze wijze zouden werknemers jaar in, jaar uit aangewezen kunnen zijn op arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, die nu eenmaal minder bestaanszekerheid bieden dan een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Het is niet zo eenvoudig, hiervoor een algemene regel te geven. Enerzijds zijn er bedrijfstakken waarin uitsluitend of hoofdzakelijk seizoensgebonden arbeid voorhanden is en een werkgever weinig andere mogelijkheden heeft dan jaar in, jaar uit, telkens arbeidsovereenkomsten voor korte tijd te sluiten. Anderzijds bestaan ondernemers bij wie het hele jaar door passende arbeid voorhanden is en die - met de wettelijke regeling in de hand - volstaan met het aanbieden van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd omdat zij zich, om bedrijfseconomische redenen niet durven binden aan een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd(14).

2.6. Bouwens acht situaties waarin een werkgever structureel arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd aanbiedt met tussenpozen van meer dan drie maanden (door hem aangeduid als "klapdeurconstructie") bedenkelijk(17). Hij stelt dat wanneer voor zo'n constructie geen objectieve rechtvaardigingsgrond kan worden aangevoerd, de arbeidsovereenkomst heeft te gelden als aangegaan voor onbepaalde tijd. Deze opvatting heeft naar mijn indruk niet zoveel steun gekregen dat zij kan gelden als een thans in Nederland geldende rechtsovertuiging (art. 3:12 BW). Vooralsnog ziet het ernaar uit dat een werkgever zich mag richten naar hetgeen art. 7:668a lid 1 BW aangeeft als de grens, waar een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd overgaat in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Aangenomen dat sprake is van een daadwerkelijke uitdiensttreding, mag de werkgever na het verstrijken van een tijdvak van meer dan drie maanden de desbetreffende werknemer opnieuw in dienst nemen op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd(18). Een beroep op misbruik van recht (art. 3:13 BW) biedt slechts soelaas in uitzonderlijke gevallen. Informatie over de vraag of en, zo ja, hoe vaak oneigenlijk gebruik van de regeling in art. 7:668a BW voorkomt is schaars. Uit een evaluatieonderzoek van de Wet flexibiliteit en zekerheid blijkt niet dat deze wet tot grote verschuivingen op dit punt aanleiding heeft gegeven(19).

Ter implementatie van deze richtlijn en met het oog op het onder a genoemde doel is het huidige art. 7:649 BW ingevoegd. Het non-discriminatiebeginsel heeft mede betrekking op arbeidsvoorwaarden aangaande het einde van de arbeidsovereenkomst(22). In art. 7:657 BW is opgenomen dat de werkgever zijn werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tijdig in kennis stelt van vacatures ter zake van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd(23).

2.10. Deze formulering biedt de lidstaten de nodige vrijheid(24). De regering heeft te kennen gegeven dat voor de implementatie van clausule 5 geen wetgevende arbeid meer nodig is, omdat de ingevoerde Wet flexibiliteit en zekerheid reeds daarin voorziet(25). Daarbij heeft zij uitdrukkelijk gewezen op art. 7:668a BW, waarin zowel de maximale duur van opvolgende arbeidsovereenkomsten (clausule 5, onderdeel 1 onder b) als het aantal schakels (onderdeel 1 onder c) worden vastgelegd. In Nederland is niet ervoor gekozen specifieke beperkingen te stellen aan de omstandigheden waaronder voor een overeenkomst voor bepaalde tijd mag worden gekozen(26).

2.11. In HvJ EG 4 juli 2006(27), waar een prejudiciële vraag was gesteld over de uitleg van deze richtlijn, overwoog het HvJ EG dat een (Griekse) nationale regel die meebrengt dat arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd enkel als opeenvolgend zijn te beschouwen indien de tijd ertussen niet meer dan twintig werkdagen bedraagt, geacht moet worden de doelstelling en het nuttig effect van de raamovereenkomst in gevaar te brengen(28). De praktische betekenis van het arrest voor de Nederlandse situatie op dit punt wordt als gering aangemerkt(29).

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1. Onderdeel 1 heeft betrekking op de vraag of [eiser] in het tijdvak tussen 5 juli 2001 en 8 oktober 2001 recht had op loon, ook al is daaraan door partijen een andere benaming gegeven. Onderdeel 2 betreft de primaire grondslag van de vordering en klaagt dat het hof geen aandacht heeft besteed aan de stelling dat het hier niet ging om een daadwerkelijke beëindiging van de derde arbeidsovereenkomst per 5 juli 2001, maar om een constructie tot ontduiking van het rechtsgevolg van art. 7:668a BW. Onderdeel 3 betreft de subsidiaire grondslag van de vordering (is [eiser] eerder dan op 8 oktober 2001 weer in dienst van de Stichting getreden?).

3.2. Onderdeel 1 klaagt dat het hof ten onrechte geen betekenis heeft toegekend aan hetgeen [eiser] heeft gesteld omtrent zijn loon over het tijdvak tussen 5 juli en 8 oktober 2001. [Eiser] had gesteld dat door de Stichting aan hem is toegezegd (i) dat de Stichting over dit tijdvak de premies ziektekostenverzekering voor [eiser] en zijn gezin zou doorbetalen; (ii) dat [eiser] gedurende de twee laatste maanden van de vierde arbeidsovereenkomst zou worden vrijgesteld van alle werkzaamheden; (iii) dat aan [eiser] werd toegestaan tot $ 6.000,- kosten te maken in verband met een opleiding in de V.S. om zijn kapiteinsdiploma te actualiseren. [Eiser] heeft aangevoerd dat het totaal van deze tegemoetkomingen een hogere waarde vertegenwoordigt dan de drie bruto maandsalarissen die hij zou derven door per 5 juli 2001 formeel ontslag te nemen. [Eiser] verbond hieraan de gevolgtrekking: "Er is dus wel degelijk loon betaald"(30). De klacht houdt in dat het hof weliswaar in rov. 3.19 aandacht heeft besteed aan de stelling omtrent het doorbetalen van de premies ziektekostenverzekering, maar niet aan de beide andere stellingen.

en dat de Stichting daarmee heeft ingestemd. Aan de bedongen vergoeding van studiekosten (iii) heeft het hof bovendien nog aandacht besteed in rov. 3.26.

3.4. De betaling van loon is een van de essentiële bestanddelen van een arbeidsovereenkomst. De betaling van loon kan derhalve bijdragen tot het oordeel dat in een concreet geval sprake is van een arbeidsovereenkomst; zie ook art. 7:610a BW. In beginsel kan loon ook worden uitgekeerd in een andere vorm dan geld(32). Loon moet worden voldaan uiterlijk op het in art. 7:623 BW bedoelde tijdstip, maar de werknemer kan afzien van een beroep op de desbetreffende vernietigingsgrond indien een uitgestelde loonbetaling is overeengekomen (zie het derde lid van art. 7:623 BW). Het hof heeft de toezegging van de werkgever met betrekking tot de twee maanden betaald verlof aan het einde van de vierde arbeidsovereenkomst en de vergoeding van studiekosten niet beschouwd als een tegenprestatie van de Stichting voor werkzaamheden die [eiser] in het tijdvak tussen 5 juli en 8 oktober 2001 voor de Stichting verrichtte, zoals [eiser] had aangevoerd. Dat oordeel komt toe aan de rechter die over de feiten oordeelt. Het is, ook zonder nadere motivering, niet onbegrijpelijk. In de redenering van het hof maakt de vaststaande toezegging m.b.t. de twee maanden betaald verlof en vergoeding van studiekosten deel uit van de in juli 2001 gemaakte afspraak en was de Stichting nakoming van deze toezegging verschuldigd ongeacht het antwoord op de vraag of [eiser] tussen 5 juli en 8 oktober 2001 enigerlei werkzaamheid ten behoeve van de Stichting verrichtte. Het hof heeft deze toezeggingen niet beschouwd als een tegenprestatie voor verrichte of nog te verrichten arbeid.

3.5. Voor zover onderdeel 1 betrekking heeft op de subsidiaire grondslag van de vordering, geldt m.i. hetzelfde. In het oordeel dat vóór 8 oktober 2001 niet (ook niet stilzwijgend) een nieuwe dienstbetrekking tussen [eiser] en de Stichting tot stand is gekomen ligt besloten dat het hof de toezeggingen omtrent betaald verlof en vergoeding van studiekosten niet heeft beschouwd als een tegenprestatie van de Stichting voor werkzaamheden die [eiser] tussen 5 juli en 8 oktober 2001 voor de Stichting heeft verricht. Onderdeel 1 treft om deze reden geen doel.

3.6. Onderdeel 2 bestrijdt de verwerping van de primaire grondslag van de vordering. Subonderdeel 2.1 dient slechts ter inleiding. Subonderdeel 2.2 klaagt dat het hof heeft miskend dat art. 7:668a lid 1 BW partijen weliswaar de ruimte geeft om een pauze van langer dan drie maanden in te lassen, waarna een nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd kan worden aangegaan, maar dat dit niet mag leiden tot een constructie welke beoogt de ontslagbescherming op een ontoelaatbare wijze te ontwijken resp. uit te hollen, althans dit effect heeft. Het antwoord op de vraag of hiervan sprake is, zal afhangen van de omstandigheden van het geval. Subonderdeel 2.3 voegt hieraan toe dat met name van belang kan zijn of er sprake is van een werkelijke onderbreking van de arbeidsrelatie; dit dient aan de hand van objectieve omstandigheden te worden vastgesteld. Ook later (d.w.z. na 5 juli 2001) gebleken omstandigheden kunnen volgens het middelonderdeel licht werpen op de vraag of partijen echt de bedoeling hadden de dienstbetrekking voor langer dan drie maanden te onderbreken en of hier geen sprake was van een schijnhandeling, gericht op het ontduiken van de door art. 668a BW geboden ontslagbescherming. In de subonderdelen 2.3.1 - 2.3.6 noemt het middel een aantal omstandigheden die [eiser] voor de beoordeling relevant acht.

3.7. Van een ongeoorloofde ontwijking of uitholling van het bepaalde in art. 7:668a BW is - ook in de redenering van het middel - niet reeds sprake door de enkele omstandigheid dat een werkgever en een werknemer afspreken dat de werknemer na het verstrijken van een tijdvak van meer dan drie maanden weer in dienst van de werkgever zal treden. In zoverre deel ik het oordeel van het hof dat art. 7:668a BW partijen niet verbood de derde arbeidsovereenkomst voortijdig te beëindigen en daarbij af te spreken dat iets meer dan drie maanden later een nieuwe (vierde) arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zou ingaan, zelfs indien daarbij de achterliggende gedachte was te voorkomen dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat.

3.8. Dit kan anders zijn, wanneer sprake is van een constructie (het woord `constructie' in dit verband te lezen als: een stelsel van samenhangende afspraken) die zich naar haar aard ertoe leent om te ontkomen aan de werking van de dwingendrechtelijke wetsbepalingen die beogen de werknemer bescherming tegen hem verleend ontslag te bieden (vgl. rov. 3.4 van HR 22 november 1991, NJ 1992, 707 m.nt. PAS). Anders dan in die zaak, is in de huidige zaak geen sprake van een constructie waarbij [eiser] in het tijdvak van meer dan drie maanden in dienst van een uitzendbureau hetzelfde werk bleef doen.

3.9. Het middelonderdeel komt erop neer dat niettemin sprake kan zijn van een met art. 7:668a BW onverenigbare constructie, indien partijen afspreken dat formeel de dienstbetrekking per 5 juli 2001 wordt beëindigd en tegelijkertijd overeenkomen dat de dienstbetrekking met de werkgever in werkelijkheid wordt voortgezet in het tijdvak van meer dan drie maanden (tussen 5 juli en 8 oktober 2001). Ik ben het met de steller van het middel eens dat, indien de begin juli 2001 tussen partijen bereikte wilsovereenstemming ertoe strekte dat de derde arbeidsovereenkomst formeel - voor de ogen van de buitenwereld - zou worden beëindigd per 5 juli 2001, doch in werkelijkheid tussen partijen zou worden voortgezet, [eiser] een beroep kan doen op de bescherming van art. 7:668a BW. Het probleem is evenwel, dat dit argument als zodanig in het debat in de feitelijke instanties niet is aangevoerd, althans dat de stelling van de [eiser] door het hof is opgevat als een beroep op nietigheid/vernietigbaarheid van de tussentijdse beëindiging van de derde arbeidsovereenkomst.

3.11. De kantonrechter heeft deze stellingen opgevat als een beroep van [eiser] op de nietigheid van de beëindiging van de derde arbeidsovereenkomst (art. 3:40 BW)(34). Een beroep op de nietigheid van de beëindiging wegens strijd met de wet veronderstelt dát de beëindiging heeft plaatsgevonden. De kantonrechter heeft uit een en ander afgeleid dat het feit van de beëindiging van de derde arbeidsovereenkomst per 5 juli 2001 tussen partijen vaststond en slechts een beslissing behoefde te worden gegeven over de vraag of deze beëindiging in strijd was met de wet, omdat zij volgens [eiser] strekte tot ontduiking van de ontslagbescherming die hij aan art. 7:668a BW kon ontlenen.

3.12. In hoger beroep heeft [eiser] het bezwaar gemaakt dat "de gevraagde verklaring voor recht (...) niet is gegeven op de primair door [eiser] daaraan gelegde grondslag, te weten vernietiging van zijn tussentijdse opzegging per 5 juli 2001 (...) en wel op grond van artikel 3:40 dan wel 3:44 BW"(35). [Eiser] heeft in appel niet gesteld dat hier sprake zou zijn van een schijnhandeling(36). [Eiser] heeft weliswaar in hoger beroep gesteld "dat er geen daadwerkelijke beëindiging met wederzijds goedvinden per 5 juli 2001 heeft plaatsgevonden", maar ter toelichting op deze stelling aangevoerd dat de rechtshandeling van [eiser](37) nietig of vernietigbaar is op grond van strijd met de wet (art. 3:40 BW) of op grond van misbruik van omstandigheden (art. 3:44 BW)(38). In de MvA/MvG incid., onder 16, verbond [eiser] aan de nietigheid/vernietigbaarheid de gevolgtrekking dat er geen sprake is van een onderbreking van de keten van dienstbetrekkingen.

3.13. Het hof heeft in het midden gelaten of hier sprake was van een (eenzijdige) opzegging van de derde arbeidsovereenkomst door [eiser] welke door de Stichting is aanvaard, dan wel sprake was van een beëindiging met wederzijds goedvinden van de derde arbeidsovereenkomst per 5 juli 2001. Het hof is veronderstellenderwijs uitgegaan van een beëindiging met wederzijds goedvinden (rov. 3.3, in cassatie niet bestreden). Het hof heeft de primaire grondslag van de vordering aldus begrepen dat het feit van de beëindiging vaststond en dat [eiser] stelde dat deze beëindiging in strijd was met de wet (rov. 3.7), dan wel tot stand is gekomen onder invloed van misbruik van omstandigheden (rov. 3.9). Het hof heeft beide stellingen verworpen, onderscheidenlijk in rov. 3.8 en in rov. 3.10. Omdat het hof ervan uitging dat het feit van de beëindiging van de derde arbeidsovereenkomst vaststond, is het hof niet toegekomen aan de - in het middelonderdeel bedoelde - vraag of hier sprake was van een reële beëindiging dan wel van een schijnhandeling.

3.14. De interpretatie van de gedingstukken komt toe aan het hof als de rechter die over de feiten oordeelt. De wijze waarop het hof de stellingen van [eiser] heeft opgevat is m.i. niet onbegrijpelijk. De klacht stuit hierop af.

3.15. Subonderdeel 2.3 berust op de opvatting dat het hof zich niet had mogen beperken tot hetgeen is voorgevallen vóór en tijdens de beëindigingsovereenkomst, maar ook had moeten letten op de uitvoering die partijen aan hun arbeidsrelatie hebben gegeven in het tijdvak tussen 5 juli en 8 oktober 2001. Voor zover de Hoge Raad aan deze klacht toekomt, vindt de in het middel verdedigde opvatting steun in één van de zgn. `draaideur-arresten'. In HR 12 april 1996, NJ 1997, 195 m.nt. PAS onder nr. 196, waar een werknemer beurtelings voor bepaalde in dienst werd genomen en voor een tijdvak van meer dan 31 dagen via een andere werkgever werd ingeleend, overwoog de Hoge Raad dat niet van belang is in hoeverre de werkgever de subjectieve bedoeling heeft gehad om de wettelijke bepalingen met betrekking tot het einde van de arbeidsovereenkomst te ontgaan. De omstandigheden van dat geval lieten volgens de Hoge Raad geen andere slotsom toe dan dat de arbeidsovereenkomst geacht moest worden ook in de - toen - litigieuze periode te zijn voortgezet. Subonderdeel 2.3 komt echter slechts aan de orde indien de Hoge Raad, anders dan het hof, van oordeel zou zijn dat de in alinea 3.6 hiervoor bedoelde stelling (er was geen beëindigingsovereenkomst, maar slechts een schijnhandeling) ter beoordeling aan het hof voor lag.

3.17. Het hof heeft deze aangevoerde feiten en omstandigheden niet beschouwd als een onderbouwing door [eiser] van de primaire grondslag van zijn vordering, maar als een onderbouwing van de subsidiaire grondslag, welke inhield dat [eiser] eerder dan op 8 oktober 2001 (stilzwijgend) weer bij de Stichting in dienst is getreden. Of dit juist is, moet voor iedere stelling afzonderlijk worden beoordeeld.

Deze stelling behoeft niet erop te wijzen dat een discrepantie bestond tussen hetgeen partijen begin juli 2001 formeel zijn overeengekomen en hetgeen zij in werkelijkheid zijn overeengekomen. De stelling kan evenzeer erop wijzen dat hetgeen formeel was overeengekomen (een beëindiging van de arbeidsrelatie voor de periode tussen 5 juli en 8 oktober 2001) spoorde met hetgeen in werkelijkheid in juli 2001 was overeengekomen, doch in de praktijk niet een werkbare oplossing bleek te zijn. Het is daarom niet verwonderlijk dat het hof de stellingen van [eiser] omtrent de door hem in dit tijdvak verrichte werkzaamheden heeft geplaatst in het verband van de subsidiaire grondslag van de vordering. Voor de (in onderdeel 2.3.2 bedoelde) vraag of de Stichting voor het welslagen van de S.O.-campagne was aangewezen op de werkzaamheden van [eiser], en niemand anders, geldt mutatis mutandis hetzelfde.

3.19. De in subonderdeel 2.3.3 bedoelde voorgeschiedenis, waarbij de Stichting heeft onderzocht of een `draaideur-constructie' mogelijk was, kan hoogstens als bijkomend argument van belang zijn. Het hof is immers ervan uitgegaan dat de achterliggende gedachte was: te voorkomen dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat.

3.20. Ten aanzien van het laten doorlopen van de in subonderdeel 2.3.4 en 2.3.5 bedoelde faciliteiten, heeft het hof in rov. 3.19 overwogen dat deze stelling onvoldoende gewicht in de schaal legt om aan te nemen dat de dienstbetrekking vóór het verstrijken van het tijdvak van langer dan drie maanden weer is hervat. Het hof acht niet onaannemelijk dat de Stichting deze faciliteiten slechts om praktische redenen heeft laten doorlopen. Het hof bedoelt hiermee kennelijk: uit administratief gemak. Het laten doorlopen van deze faciliteiten kan inderdaad, zoals het middel wil, erop wijzen dat van meet af aan is beoogd dat [eiser] zijn werkzaamheden in dienst van de Stichting gewoon zou voortzetten ondanks de formele beëindiging van zijn dienstverband per 5 juli 2001. Echter, dit argument is door [eiser] niet aangevoerd ter onderbouwing van de primaire grondslag van zijn vordering. Zoals in de s.t. namens de Stichting al is opgemerkt, heeft [eiser] zijn desbetreffende stellingen naar voren gebracht in het kader van zijn bestrijding van het principaal hoger beroep van de Stichting, dus in het kader van de subsidiaire grondslag van zijn vordering.

3.21. Ten aanzien van de in subonderdeel 2.3.6 bedoelde stelling, is juist dat de betaling van loon - een van de essentiële kenmerken van een arbeidsovereenkomst - kán bijdragen tot bewijs dat in werkelijkheid geen beëindiging van de dienstbetrekking per 5 juli 2001 is overeengekomen en dat de wilsovereenstemming was gericht op een voortzetting daarvan. Het hof is kennelijk van oordeel dat de desbetreffende toezeggingen aan [eiser] op een andere grond zijn gedaan dan als beloning voor in het tijdvak tussen 5 juli en 8 oktober 2001 door hem te verrichten werkzaamheden. Deze kwestie is reeds besproken in het kader van onderdeel 1. De slotsom is dat onderdeel 2 niet tot cassatie behoeft te leiden.

3.22. Onderdeel 3 heeft betrekking op de subsidiaire grondslag van de vordering. Deze grondslag hield in dat [eiser] met goedvinden van de Stichting eind augustus 2001, in elk geval vóór 8 oktober 2001, zijn werkzaamheden in dienst van de Stichting heeft hervat. Het debat in de feitelijke instanties gaat grotendeels over de vraag of [eiser] eigener beweging alvast met de logistieke voorbereiding van de S.O.-campagne is begonnen dan wel dat de Stichting en [eiser] - bij nader inzien - hebben besloten de dienstbetrekking op een eerder tijdstip dan op 8 oktober 2001 te hervatten.

3.23. De kernoverweging van het hof (rov. 3.16) houdt in dat partijen uitdrukkelijk met elkaar zijn overeengekomen dat de vierde arbeidsovereenkomst pas na het verstrijken van het tijdvak van (iets meer dan) drie maanden zou aanvangen. Gesteld noch gebleken is dat [eiser] met een bevoegde persoon binnen de Stichting andersluidende afspraken over de aanvangsdatum heeft gemaakt. Tegen die achtergrond mocht [eiser] volgens het hof niet zonder meer erop vertrouwen dat de Stichting stilzwijgend zou instemmen met een eerdere aanvangsdatum van de vierde arbeidsovereenkomst dan 8 oktober 2001. Al hetgeen [eiser] heeft aangevoerd - kort gezegd: dat hij met medeweten van alle campagneleden al vanaf eind augustus 2001 werkzaamheden heeft verricht ten behoeve van de S.O.-campagne, zonder dat de Stichting te kennen gaf dit niet wenselijk te achten - acht het hof onvoldoende voor de gevolgtrekking dat [eiser] redelijkerwijs ervan mocht uitgaan dat op enig tijdstip vóór 8 oktober 2001 een nieuwe arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen.

3.24. Subonderdeel 3.1 klaagt dat het hof hiermee een te enge maatstaf heeft gehanteerd. Subonderdeel 3.2 voegt hieraan toe dat in een geval als dit, waarin [eiser] weer werkzaamheden voor de werkgeefster is gaan verrichten zonder dat daarover duidelijke afspraken zijn gemaakt, het antwoord op de vraag of een nieuwe arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen en zo ja, vanaf welke datum, mede acht dient te worden geslagen op de wijze waarop partijen feitelijk uitvoering en aldus inhoud aan hun arbeidsverhouding hebben gegeven.

Na enige andere overwegingen besloot de Hoge Raad dat, om het bestaan van een overeenkomst aan te nemen niet nodig is dat partijen zich uitdrukkelijk jegens elkaar hebben verbonden. Het antwoord op de vraag of zij zich jegens elkaar verbonden hebben, is afhankelijk van hetgeen zij over en weer hebben verklaard en uit elkaars verkalringen en gedragingen hebben afgeleid en redelijkerwijze mochten afleiden.

3.26. Het standpunt van [eiser] in cassatie komt hierop neer, dat het hof zich ten onrechte heeft laten leiden door het criterium voor de vraag óf tussen partijen een overeenkomst tot stand gekomen is. Volgens [eiser] had het hof zich moeten laten leiden door het criterium voor de vraag of een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen en, zo ja, vanaf wanneer, ingeval iemand zonder duidelijke afspraken daarover werkzaamheden voor een ander is gaan verrichten. De s.t. van de Stichting in cassatie bepleit het tegendeel.

3.27. Indien inderdaad sprake zou zijn geweest van een situatie waarin [eiser], zonder duidelijke afspraken daarover, met goedvinden van de werkgeefster weer aan het werk zou zijn gegaan, zou de steller van het middel m.i. gelijk hebben. Echter, in de redenering van het hof is tussen partijen een duidelijke afspraak gemaakt, te weten dat de vierde arbeidsovereenkomst niet zou aanvangen voordat een tijdvak van (iets meer dan) drie maanden zou zijn verstreken. Van een stilzwijgende totstandkoming van een nieuwe arbeidsovereenkomst kan m.i. geen sprake zijn wanneer partijen uitdrukkelijk anders hebben afgesproken.

3.28. Ik wil aannemen dat, wanneer nabij Antarctica een maritieme campagne tegen de walvisvangst is gepland voor de periode november 2001 tot april 2002, al maanden van tevoren zal moeten worden gewerkt aan de logistieke voorbereiding van een zodanige maritieme operatie. [Eiser] stelde in dit verband dat de persoon, die de Stichting in zijn plaats had aangesteld voor het tijdvak tot 8 oktober 2001, in de praktijk onvoldoende tijd aan de voorbereiding kon besteden, zodat de betrokkenen bij de voorbereiding van de S.O.-campagne zich toch rechtstreeks tot [eiser] richtten en [eiser] reeds vóór 8 oktober 2001 voor de Stichting werkte aan de voorbereiding van deze campagne. Anders dan [eiser] meent, noopte dit gegeven het hof niet tot de gevolgtrekking dat de Stichting geacht moet worden te zijn teruggekomen op de eerder gemaakte afspraak dat [eiser] niet vóór 8 oktober 2001 in dienst zou treden. Het hof heeft ook tot het oordeel kunnen komen dat [eiser] niet mocht vertrouwen op de gedragingen van personeelsleden en vrijwilligers die niet bevoegd waren de Stichting te vertegenwoordigen.

3.29. Subonderdeel 3.3 klaagt dat het voorgaande meebrengt dat het hof had moeten letten op al hetgeen [eiser] had aangevoerd omtrent de werkzaamheden die hij feitelijk voor de Stichting heeft uitgevoerd tussen 5 juli en 8 oktober 2001. Het betreft dezelfde stellingen die in de subonderdelen 2.3.1 tot en met 2.3.6 al werden genoemd.

3.30. Aangezien subonderdeel 3.3 voortbouwt op de subonderdelen 3.1 en 3.2, deelt deze klacht het lot van die subonderdelen. Aan het slot van subonderdeel 3.3 wordt in het bijzonder gewezen op hetgeen van de zijde van [eiser] is aangevoerd over de toegezegde financiële tegemoetkomingen. Te dien aanzien moge worden verwezen naar de bespreking van onderdeel 1 hiervoor.

3.31. Subonderdeel 3.4 klaagt tot slot dat het hof art. 7:610a BW had moeten toepassen en derhalve had moeten uitgaan van het vermoeden dat [eiser] de arbeid die hij in het tijdvak tussen 5 juli en 8 oktober 2001 voor de Stichting verrichte, heeft verricht krachtens een arbeidsovereenkomst.

3.32. Art. 7:610a BW bepaalt dat hij die ten behoeve van een ander tegen beloning door die ander gedurende drie opeenvolgende maanden, wekelijks dan wel gedurende ten minste twintig uren per maand arbeid verricht, wordt vermoed deze arbeid te verrichten krachtens arbeidsovereenkomst. [Eiser] heeft in de feitelijke instanties geen beroep gedaan op dit wettelijk vermoeden, zodat het hof geen aanleiding had om hieraan een bijzondere overweging te wijden. Ook overigens baat deze bepaling [eiser] niet. Dit wettelijk vermoeden is van belang voor arbeidsrelaties ten aanzien waarvan onduidelijkheid bestaat over de aard van de relatie en de omvang van de arbeidsduur. Doet die onduidelijkheid zich niet voor, dan zal op de rechtsvermoedens ook geen beroep kunnen worden gedaan(39). In de redenering van het hof was er geen onduidelijkheid: de uitdrukkelijke afspraak dat [eiser] niet vóór 8 oktober 2001 wederom in dienst zou worden genomen staat volgens het hof eraan in de weg dat [eiser] erop heeft mogen vertrouwen dat hij stilzwijgend vóór die datum weer in dienst is getreden. Anders gezegd, een eventueel uit de wet voortvloeiend vermoeden werd door deze uitdrukkelijke afspraak weerlegd. Onderdeel 3.4 leidt om deze reden niet tot cassatie. Daarmee faalt ook onderdeel 3.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.