Parket bij de Hoge Raad, 13-07-2007, BA5199, R06/159HR

Conclusie inzake:

[De man]

tegen

[De vrouw]

In deze zaak gaat het om de vraag of een 'verbeterbeschikking' van de rechtbank dient te worden gekwalificeerd als een verbetering van de oorspronkelijke beschikking in de zin van art. 31 Rv. dan wel als een aanvulling daarvan in de zin van art. 32 Rv.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Verzoeker tot cassatie, de man, en verweerster in cassatie, de vrouw, zijn op 13 juli 2001 met elkaar gehuwd te Nador (Marokko).

1.2 De vrouw heeft de Marokkaanse en Nederlandse nationaliteit. De man heeft de Marokkaanse nationaliteit.

1.5 De vrouw heeft een verweerschrift ingediend, waarin zij op haar beurt de rechtbank heeft verzocht de echtscheiding tussen partijen uit te spreken. Daarnaast heeft de vrouw de rechtbank verzocht te bepalen dat het kind woonplaats zal hebben bij haar, dat de vrouw met de ouderlijke macht zal worden belast, dat de rechtbank het verzoek van de man met betrekking tot een omgangsregeling zal afwijzen en dat het huurrecht van de voormalige echtelijke woning aan haar zal worden toegescheiden.

1.6 Bij beschikking van 27 juli 2005 heeft de rechtbank de echtscheiding uitgesproken. Ten aanzien van de nevenvoorzieningen heeft de rechtbank iedere verdere beslissing aangehouden.

1.7 Na behandeling van de zaak op 2 november 2005 in aanwezigheid van partijen en hun procureurs, heeft de rechtbank bij beschikking van 18 januari 2006 ten aanzien van het verzoek van de moeder inzake de toewijzing aan haar van het eenhoofdig gezag het volgende overwogen(2):

"De rechtbank zal het verzoek van de vrouw inzake het gezag afwijzen. In beginsel gaat het wettelijk stelsel, zoals neergelegd in artikel 1:251 van het Burgerlijk Wetboek, uit van voortzetting van de gezamenlijke uitoefening van het gezag na ontbinding van het huwelijk voor ouders die tijdens het huwelijk gezamenlijk het gezag hebben. Slechts indien het belang van het kind dit vergt, kan de rechter bepalen dat slechts een van de ouders met het gezag zal worden belast. Uit de stukken en hetgeen ter zitting is verklaard is niet gebleken dat het minderjarige kind van partijen klem of verloren dreigt te raken tussen de ouders. De communicatie tussen partijen verloopt weliswaar niet steeds zonder problemen, maar dit heeft naar het oordeel van de rechtbank niet een dusdanig effect op het minderjarige kind van partijen dat hij daarvan schade ondervindt. Daarnaast heeft de vrouw haar stelling dat de man haar heeft bedreigd niet aannemelijk gemaakt, zodat de rechtbank hier geen rekening mee zal houden."

en vervolgens als volgt beslist:

"De rechtbank:

- bepaalt dat voornoemde minderjarige gewone verblijfplaats zal hebben bij de vrouw;

- verklaart voormelde nevenvoorziening uitvoerbaar bij voorraad;

- bepaalt dat de vrouw met ingang van de dag van inschrijving van de uitspraak der echtscheiding huurster zal zijn van de echtelijke woning aan de [a-straat 1] te [plaats];

- bepaalt dat de behandeling van de zaak omtrent het verzoek tot vaststelling van de verdeling van de tussen partijen bestaande gemeenschap van goederen voor zover tussen hen bestaand vanaf het moment dat zij in Nederland hun gewone verblijfplaats hebben, zijnde 6 maart 2003 pro forma wordt aangehouden (...);

- bepaalt dat de behandeling van de zaak omtrent het verzoek tot het treffen van een omgangsregeling pro forma wordt aangehouden (...);

- houdt iedere verdere beslissing aan."

1.8 Bij brief van 20 januari 2006 heeft de procureur van de man de rechtbank verzocht de beschikking van 18 januari 2006 aan te vullen met de expliciete beslissing dat de rechtbank het verzoek om het eenhoofdig gezag, zoals verzocht door de vrouw, afwijst.

1.9 De procureur van de vrouw heeft bij brief van 9 februari 2006 aan de rechtbank bericht van mening te zijn dat de rechtbank inderdaad diende te beslissen op het verzoek van de vrouw om te worden belast met het eenhoofdig gezag over het kind.

1.10 De rechtbank heeft daarop bij beschikking van 22 februari 2006 de volgende beslissing genomen:

"BESLISSING:

De rechtbank:

verbetert voormelde beschikking van 18 januari 2006 voor zover het betreft het bepaalde omtrent het verzoek om eenhoofdig gezag:

- wijst het verzoek om eenhoofdig gezag af."

Daartoe heeft de rechtbank overwogen kennis te hebben genomen van de brief van de procureur van de man van 20 januari 2006 waarin "verbetering wordt verzocht van de beschikking van deze rechtbank van 18 januari 2006." De rechtbank oordeelde voorts:

"Nu gebleken is dat voormelde beschikking een kennelijke, ook voor partijen kenbare en voor een eenvoudig herstel vatbare verschrijving bevat, dient die beschikking te worden verbeterd als na te melden."

1.11 De 'verbeterbeschikking' is als bijlage gehecht aan de beschikking van 18 januari 2006.

1.12 De vrouw is, onder aanvoering van één grief, van de beschikking van 22 februari 2006 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam. Haar beroepschrift is op 16 mei 2006 ter griffie van het hof ingekomen. De vrouw heeft daarbij verzocht dat het hof genoemde beschikking zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het verzoek van de vrouw om haar het eenhoofdig gezag toe te kennen, zal toewijzen.

1.13 De man heeft een verweerschrift ingediend, waarin hij primair heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de vrouw in haar hoger beroep omdat het appel te laat is ingesteld. Daartoe heeft de man aangevoerd dat de rechtbank conform art. 31 Rv. een kennelijke misslag heeft hersteld bij beschikking van 22 februari 2006. Voor de bepaling van de termijn waarbinnen appel kan worden ingesteld tegen de verbeterde beslissing is echter nog steeds beslissend de dag waarop de oorspronkelijke, niet verbeterde beschikking is gegeven, te weten 18 januari 2006.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Het cassatiemiddel is gericht tegen rechtsoverweging 2.3, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld (voor een goed begrip citeer ik ook rechtsoverweging 2.2):

"2.2. De rechtbank heeft naar aanleiding van de (...) brieven [van de procureur van de man van 20 januari 2006 en van de procureur van de vrouw van 9 februari 2006, toev. W-vG] bij de bestreden beschikking het verzoek om eenhoofdig gezag van de moeder afgewezen. In deze beschikking is, in afwijking van het door de procureur van de vader verzochte, vermeld dat de vader heeft verzocht om verbetering van de beschikking van 18 januari 2006. In de beschikking van 18 januari 2006 heeft de rechtbank, als gezegd, met betrekking tot het verzoek om eenhoofdig gezag door de moeder opgenomen dat dit verzoek zal worden afgewezen. De rechtbank heeft deze beslissing niet in het dictum van die beschikking opgenomen. Het is gebruikelijk, althans niet ongebruikelijk om wanneer, zoals in de onderhavige zaak, een toewijzende deelbeschikking of een tussenbeschikking wordt gegeven, eerst in de eindbeschikking op te nemen dat het (meer of anders) verzochte wordt afgewezen. De procureur van de moeder heeft ter zitting van het hof gesteld er van te zijn uitgegaan dat het verzoek om het eenhoofdig gezag in een later stadium van de procedure zou worden afgewezen. Zij beschouwt de beschikking van 22 februari 2006 dan ook als een aanvulling op de beschikking van 18 januari 2006, waartegen (gewoon) hoger beroep open staat.

2.3 Het hof volgt het standpunt van de moeder. De beslissing van 22 februari 2006 is niet een verbetering, doch een aanvulling op de eerdere beslissing van 18 januari 2006. Dat de rechtbank deze aanvulling aanmerkt als een verbetering doet daaraan niet af. Een en ander leidt tot de conclusie dat tegen de bestreden beschikking hoger beroep open staat. Nu de moeder tijdig van deze beschikking in hoger beroep is gekomen, kan zij worden ontvangen in haar hoger beroep."

Verbetering(4)

2.3 Art. 31 Rv. bepaalt - voorzover thans van belang - het volgende:

2.5 Indien het vonnis, het arrest of de beschikking wordt verbeterd voordat het of zij in kracht van gewijsde is gegaan, gaat geen nieuwe beroepstermijn lopen op de dag waarop de verbetering is uitgesproken. Tijdens de parlementaire behandeling van art. 31 Rv. is aan de orde gesteld of de verbetering van een kennelijke fout niet door middel van een aanvullend vonnis zou kunnen worden verbeterd met de bepaling dat die verbetering heeft te gelden vanaf de datum van het aanvullende vonnis. Volgens de minister is echter bewust gekozen voor aantekening van de verbetering op de minuut en is het ook niet wenselijk om te bepalen dat een nieuwe termijn begint te lopen op de dag waarop de verbetering is uitgesproken, omdat verbetering alleen plaatsvindt bij kennelijke fouten en beide partijen in zo'n geval met de mogelijkheid van verbetering rekening moeten houden(8).

Aanvulling(9)

2.6 Voor het geval de rechter heeft verzuimd over een deel van het gevorderde of verzochte een beslissing te geven, geeft art. 32 Rv. het volgende voorschrift:

2.7 De strekking van art. 32 Rv. is op eenvoudige wijze een omissie in een vonnis, arrest of beschikking te herstellen om te voorkomen dat een rechtsmiddel moet worden ingesteld, waar zulks als te veel van het goede moet worden beschouwd(10). Op de voet van art. 23 Rv. is de rechter verplicht te beslissen over al hetgeen partijen hebben gevorderd of verzocht. Art. 32 Rv. geeft een praktische methode voor de wijze waarop een inbreuk op art. 23 Rv. kan worden hersteld(11). Het kan in een gegeven geval lastig zijn om te beoordelen of sprake is van een verzuim of van een stilzwijgend afwijzend oordeel. Wanneer het dictum van een uitspraak - zoals gebruikelijk - de zin 'wijst af het meer of anders gevorderde' bevat, is aanvulling niet mogelijk: de partij die zich daardoor tekort gedaan voelt, zal dan dus in appel moeten gaan(12).

2.8 Tegen een aanvulling staat ingevolge het derde lid - anders dan tegen een verbetering, zie art. 31 lid 4 Rv. - wel een voorziening open. Voor het instellen van de hogere voorziening gelden de 'gewone' termijnen (van o.m. art. 339, art. 358 en art. 402 Rv.), voor de berekening waarvan bepalend is de dag waarop de aanvulling is uitgesproken(13).

2.9 Over de afbakening van verbetering en aanvulling hebben Ten Kate/Korsten-Krijnen het volgende opgemerkt(14):

2.10 Dit laatste wordt even verder nog als volgt geëxpliciteerd(15):

"Zoals (...) al is besproken, staat in het geval een beslissing niet in het dictum voorkomt maar alleen in de overwegingen van de einduitspraak of een daaraan voorafgaande tussenuitspraak, niet de aanvulling uit art. 32 Rv maar de verbetering van art. 31 Rv open. Er is dan omdat geen beslissing ontbreekt, slechts sprake van een door de rechter begane kennelijke fout in de afwerking ('een andere kennelijke fout' in de zin van art. 31 Rv), die zich voor eenvoudig herstel leent. Nu er een beslissing is, die in de overwegingen is opgenomen, verandert dit niet als in het slot van het dictum van de uitspraak het meer of anders gevorderde of verzochte zou zijn afgewezen. Deze afwijzing ziet immers alleen op hetgeen waarover nog niet is beslist."

2.11 In het onderhavige geval heeft de rechtbank in haar beschikking van 18 januari 2006 in de overwegingen opgenomen dat de rechtbank het verzoek van de vrouw inzake het gezag zal afwijzen. Vervolgens heeft de rechtbank in het dictum van deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad bepaald dat het kind gewone verblijfplaats zal hebben bij de vrouw en dat de vrouw met ingang van de inschrijvingsdatum van de uitspraak van de echtscheiding huurster zal zijn van de echtelijke woning(16). Daarnaast heeft de rechtbank beslist dat de behandelingen van de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap en van de omgangsregeling worden aangehouden en heeft zij iedere verdere beslissing aangehouden.

2.12 Daarmee is de beschikking van de rechtbank te typeren als een deelbeschikking. Uit de beschikking valt m.i. volstrekt niet af te leiden of de rechtbank heeft vergeten een beslissing ten aanzien van het gezag in het dictum van haar deelbeschikking op te nemen of dat zij het opnemen van de in de overwegingen opgenomen eindbeslissing bewust heeft aangehouden tot het moment van de eindbeschikking(17), bijvoorbeeld omdat de rechtbank ook alsdan over de omgangsregeling zou beslissen.

2.13 In zoverre verschilt de onderhavige zaak van de door Ten Kate/Korsten-Krijnen beschreven situatie, waarin m.i. sprake is van het ontbreken in het dictum van de eindbeschikking van een in de overwegingen daarvan of van een in een daaraan voorafgaande tussenuitspraak gegeven (eind)beslissing. In een dergelijk geval kan inderdaad worden gesproken van een kennelijke fout omdat de rechtsoverweging niet goed aansluit op het dictum.

"Met verwijzing naar ons telefoongesprek van 19 dezer (...) herhaal ik hierbij mijn verzoek tot aanvulling van de beslissingen van de rechtbank in de tussenbeschikking van 18 dezer met de expliciete beslissing dat de rechtbank het verzoek om het eenhoofdig gezag, zoals verzocht door de vrouw, afwijst, zoals overwogen."

2.16 Nu de beschikking van 18 januari 2006 een deelbeschikking betrof waarbij ten aanzien van het gezag in het dictum geen beslissing is genomen, terwijl iedere verdere beslissing is aangehouden, was er voor de vrouw geen noodzaak (of mogelijkheid) om tegen de eindbeslissing omtrent het eenhoofdig gezag appel in te stellen. Eerst de beschikking van 22 februari 2006 - waarin de eindbeslissing werd opgenomen in het dictum - verplichtte daartoe(20).

2.17 Aangezien, zoals gezegd, voor partijen in het geheel niet duidelijk is geweest dat het niet opnemen van de beslissing omtrent het gezag in het dictum van de beschikking van 18 januari 2006 een kennelijke fout betrof, meen ik dat van verbetering in de zin van art. 31 Rv. geen sprake kan zijn en dat het in eerste instantie aanhouden van iedere verdere beslissing door de rechtbank gevolgd door het wél geven van een beslissing dient te worden gekwalificeerd als een aanvulling. Dat geldt te meer nu de wetgever op het punt van de termijn voor het instellen van een rechtsmiddel ingrijpende gevolgen verbindt aan het onderscheid tussen verbetering en aanvulling.

2.18 In het onderhavige geval heeft de rechtbank haar beslissing op het verzoek tot aanvulling van haar eerdere beschikking gekenschetst als een verbeterbeschikking. Hiertegen heeft de vrouw in haar appel op zichzelf geen grief gericht. Ook de man heeft zich in zijn verweer niet gekeerd tegen het door de rechtbank aan haar beschikking toegekende karakter. Desalniettemin heeft het hof bij de behandeling van het ontvankelijkheidsverweer partijen in de gelegenheid gesteld op de juistheid van de typering van de 'verbeterbeschikking' van de rechtbank in te gaan, van welke gelegenheid partijen uitvoerig gebruik hebben gemaakt. Mede gelet op de aard van de onderhavige zaak mocht het hof m.i. deze kwestie aan de orde stellen en hebben partijen de rechtsstrijd op dit punt ook daadwerkelijk aanvaard.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

A-G