Parket bij de Hoge Raad, 10-10-2008, AZ8531, 43409

Nr. 43.409

Mr. P. J. Wattel

Derde Kamer A

Inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1999

22 december 2006

2.4 Een faxbericht van 13 april 1999 van gemachtigden aan H, notaris, vermeldt onder meer het volgende:

"Gaarne verzoeken wij u voor [D] een aandelenfusie ex artikel 14b Wet op de inkomstenbelasting 1964 voor te bereiden met betrekking tot het 50% aandelenpakket [A] welk [belanghebbende] in privé bezit."

2.8 Ter beoordeling of aan de belanghebbende de gevraagde beschikking aandelenfusie kon worden gegeven, heeft de inspecteur een controle ingesteld waarvan op 8 november 2000 rapport is uitgebracht. In het kader van dit onderzoek is door G (enig aandeelhouder van de koper F; zie 2.2) op 14 juni 2000 onder meer verklaard:

"Verklaar ik (...)

I. [belanghebbende] op een zondagavond (16 mei 1999) thuis te hebben gebeld met de vraag of wij een gesprek konden aangaan over de verkoop van zijn aandelen in [E en A] aan mij. [belanghebbende] [stond] niet onwelwillend (...) tegenover dit gesprek waarna wij hebben afgesproken hierover de volgende dag op de zaak verder te praten. Tijdens dit tweede gesprek op mijn verzoek is afgesproken op zo'n kort mogelijke termijn een bespreking te arrangeren waarbij ook mijn accountant aanwezig was. Deze bespreking heeft op woensdag 19 mei plaatsgevonden;"

2.9 Het controlerapport rapporteert over D's verkoop van de aandelen E en A aan F onder meer het volgende:

"De datum maandag 17 mei 1999 is de meest waarschijnlijke datum waarop een wilsovereenstemming is bereikt. Die wilsovereenstemming is pas naderhand (...) op papier uitgewerkt."

2.10 Paragraaf 2.6, onderdeel 4 van het controlerapport vermeldt over het verzoek om een beschikking het volgende:

"In casu is het verzoek gedaan per brief van 16 juni 1999. Dit moment ligt na het fusiemoment van 25 mei 1999. Gezien de letterlijke tekst van de wet kan een verzoek alleen dan tijdig worden gedaan als het wordt ingediend vóór de aandelenfusie. Kortheidshalve wil ik in dit verband verwijzen naar de Vakstudie IB, art. 40, aantekening 131 en daar met name FED 1990/459, inzake een soortgelijke bepaling in het kader van de herkapitalisatiefaciliteit. Hieruit volgt dat wegens tijdsoverschrijding het verzoek bij uitspraak niet ontvankelijk moet worden verklaard."

2.11 Bij brief van 26 november 2002 aan de belanghebbende schrijft de inspecteur over de door belanghebbende ingediende aangifte IB/PVV 1999 onder meer het volgende:

"Zoals eerder aangegeven in het rapport (...) van 8 november 2000 wordt de inbreng van uw aandelen in [A] als storting op uitgegeven aandelen [D] op 25 mei 1999 niet aangemerkt als een fiscaal gefacilieerde aandelenfusie. Dit heeft tot gevolg dat de aan deze inbreng toe te rekenen winst belast wordt als winst uit aanmerkelijk belang. De te belasten winst valt te berekenen op ƒ 1.154.719. Dit bedrag wordt belast tegen een bijzonder tarief van 25%. (...)

Aangegeven belastbaar inkomen ƒ 185.967

Afwijking (...) - 1.154.719

Ik stel uw belastbaar inkomen vast op ƒ 1.340.686"

3.2 Het Hof heeft over het primaire geschilpunt het volgende overwogen:

"5.1. De inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat de vraag of sprake is van een gefacilieerde aandelenfusie dient te worden beoordeeld naar het tijdstip waarop die transactie is 'gerealiseerd'. In de visie van de inspecteur is dat 25 mei 1999, te weten het tijdstip waarop de uitreiking van nieuwe aandelen in D tegen inbreng van aandelen A heeft plaatsgevonden. Naar dit moment beoordeeld is volgens de inspecteur geen sprake van een aandelenfusie als bedoeld in artikel 14b van de Wet, omdat belastingfraude of belastingontwijking het hoofddoel dan wel een van de hoofddoelen van die aandelenfusie was.

5.2. In een geval als het onderhavige, waarin sprake is van een aandelenruil waarbij twee in Nederland gevestigde vennootschappen zijn betrokken, dient het begrip aandelenfusie van artikel 14b, tweede lid, van de Wet, te worden uitgelegd conform de richtlijn 90/434/EEG van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende Lid-Staten, PB 1990, L 225 (hierna: de richtlijn) (HR 4 februari 1998, nr. 30.074, BNB 1998/176). Dit betekent dat geen sprake is van een aandelenfusie als bedoeld in artikel 14b van de Wet als het hoofddoel daarvan dan wel een van de hoofddoelen daarvan belastingfraude of belastingontwijking is geweest (artikel 11 van de richtlijn).

5.3. Het vorenstaande houdt in dat het motief dat betrokken partijen tot een aandelenfusie heeft gebracht voor de vraag of deze voldoet aan de definitie van artikel 14b, tweede lid, van de Wet, van grote zo niet doorslaggevende betekenis kan zijn. Het Hof acht voor de beoordeling van dit motief niet de toestand ten tijde van de uiteindelijke effectuering van de aandelenfusie doorslaggevend, maar die ten tijde van de totstandkoming van de obligatoire overeenkomst die aan de aandelenfusie - in dit geval: de uitgifte van aandelen in D en de storting op die aandelen van aandelen in A - ten grondslag ligt.

5.4. Naar het oordeel van het Hof dient op grond van hetgeen is vermeld onder 2.4, 2.8 en 2.9 als vaststaand ervan te worden uitgegaan dat belanghebbende en D de in geschil zijnde aandelenfusie zijn overeengekomen voordat tussen belanghebbende en G werd overeengekomen dat D haar aandelen in A en E aan F zou verkopen. Dat belanghebbende toen hij met D de aandelenfusie overeenkwam reeds met G in overleg was inzake een (mogelijke) (door)verkoop door D van (nog te verkrijgen) aandelen in A en E is niet aannemelijk geworden. Het Hof gaat derhalve ervan uit dat de latere (door)verkoop door D van de aandelen in A en E geen rol heeft gespeeld bij de beslissing die tot de aandelenfusie tussen D en A heeft geleid.

5.5. Naar het oordeel van het Hof ligt het op de weg van de inspecteur om feiten en omstandigheden te stellen en - indien betwist - aannemelijk te maken op grond waarvan geconcludeerd moet worden dat belastingfraude of belastingontwijking het hoofddoel dan wel een van de hoofddoelen van de fusie tussen D en A is geweest. Nu het Hof ervan uitgaat, zoals is overwogen onder 5.4, dat een verband tussen de obligatoire overeenkomst die tot de aandelenfusie heeft geleid en de (door)verkoop van de aandelen in A door D niet is komen vast te staan, acht het de inspecteur niet in het bewijs geslaagd dat belastingfraude of belastingontwijking het hoofddoel dan wel een van de hoofddoelen van die fusie is geweest. De inspecteur heeft een dergelijk doel weliswaar aanwezig geacht, maar is daarbij - naar 's Hofs oordeel ten onrechte - ervan uitgegaan dat de aanwezigheid daarvan moet worden beoordeeld ten tijde van de effectuering van de aandelenfusie op 25 mei 1999. Voor de aanwezigheid van zulk een doel ten tijde van de totstandkoming van de obligatoire, aan de aandelenfusie ten grondslag liggende overeenkomst heeft de inspecteur geen dan wel onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld. De afwezigheid van een naar objectieve maatstaven als zakelijk of reëel te beschouwen motief voor de aandelenfusie, zoals door de inspecteur is gesteld, houdt, ook indien deze stelling voor juist wordt gehouden, op zichzelf nog niet de aanwezigheid in van een oogmerk van belastingfraude of belastingontwijking.

5.6. Voorzover de inspecteur heeft bedoeld te stellen dat - daargelaten het motief voor de aandelenfusie - niet een aandelenfusie tot stand is gekomen als bedoeld in Wet en richtlijn, omdat ten tijde van de uitreiking van aandelen in D tegen inbreng van aandelen in A vaststond dat die aandelen in A zouden worden doorgeleverd aan F (pleitnota inspecteur, pag. 3, al. 1), verwerpt het Hof deze stelling. Vast staat dat D op 25 mei 1999 de beschikking heeft gekregen over alle aandelen in A waarmee op zichzelf is voldaan aan de voorwaarde van artikel 14b van de Wet, respectievelijk artikel 11 van de richtlijn dat D een zodanig bezit aan aandelen in A verwierf dat zij meer dan de helft van de stemrechten in A kon uitoefenen. De enkele omstandigheid dat op die datum vaststond dat deze situatie slechts van betrekkelijk korte duur zou zijn, doet daar naar 's Hofs oordeel niet aan af. Een situatie als bedoeld in het door de inspecteur in dit verband vermelde arrest HR 14 mei 2004, nr. 39.664, BNB 2004/277, doet zich naar het oordeel van het Hof niet voor, omdat in het onderhavige geval ervan moet worden uitgegaan dat een vervreemding van aandelen in A aan F ten tijde van de totstandkoming van de obligatoire, aan de aandelenfusie ten grondslag liggende overeenkomst, niet in beeld was, zodat niet kan worden gezegd dat de aandelenfusie onderdeel uitmaakte van een samenstel van rechtshandelingen dat van meet af aan erop was gericht de aandelen in A aan F te vervreemden."

4.2 De Minister stelt twee middelen voor, die ik als volgt samenvat:

(1) het Hof heeft art. 20a, lid 1, sub b, Wet IB en/of art. 8:77 Awb geschonden omdat het geen belaste vervreemdingswinst in aanmerking heeft genomen op het moment waarop de obligatoire overeenkomst tot verkoop van de aandelen A aan F tot stand kwam, hoewel op dat moment de belanghebbende de aandelen in privé verkocht.

(2) het Hof heeft art. 14b en art. 20f Wet IB en/of art. 8:77 Awb geschonden omdat het heeft geoordeeld dat de uitgifte van de aandelen D tegen inbreng van aandelen A een gefacilieerde aandelenfusie oplevert. Dit middel bevat 3 subonderdelen: (a) het Hof heeft voor de fusie(beweegredenen)toets ten onrechte beslissend geacht het moment waarop de obligatoire overeenkomst tot de aandelenruil tot stand kwam in plaats van het moment van uitvoering van de aandelenruil (van levering van de aandelen); (b) het Hof is ten onrechte uitgegaan van een onherroepelijk besluit tot een aandelenfusie; (c) het Hof is ten onrechte voorbij gegaan aan de stelling van de inspecteur dat bij de belanghebbende ook ten tijde van het besluit tot de aandelenruil het voornemen bestond om de te ruilen aandelen te vervreemden aan een derde.

5.1 Op 23 juli 1990 stelde de Raad van Europese Gemeenschappen een richtlijn vast inzake de fiscale begeleiding van grensoverschrijdende fusies en reorganisaties van vennootschappen binnen de EG(2) (de Fusierichtlijn). Blijkens zijn preambule 1990 beoogt de Fusierichtlijn fiscale belemmeringen voor grensoverschrijdende fusies en reorganisaties op te heffen, maar moeten ook de fiscale belangen van de lidstaat van de overdrager worden gewaarborgd:

"1. Overwegende dat fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil, betrekking hebbende op vennootschappen uit verschillende Lid-Staten noodzakelijk kunnen zijn ten einde in de Gemeenschap soortgelijke voorwaarden te scheppen als op een binnenlandse markt en daardoor de instelling en de goede werking van de gemeenschappelijke markt te verzekeren dat deze transacties niet moeten worden belemmerd door uit de fiscale voorschriften der Lid-Staten voortvloeiende bijzondere beperkingen, nadelen of distorsies dat er bijgevolg voor deze transacties concurrentie-neutrale belastingvoorschriften tot stand moeten komen om de ondernemingen in staat te stellen zich aan te passen aan de eisen van de gemeenschappelijke markt, hun produktiviteit te vergroten en hun concurrentiepositie op de internationale markt te versterken;

2. Overwegende dat bepalingen van fiscale aard deze transacties thans benadelen ten opzichte van transacties met betrekking tot vennootschappen van een zelfde Lid-Staat dat deze benadeling moet worden opgeheven;

(...);

4. Overwegende dat de gemeenschappelijke fiscale regeling moet voorkomen dat wegens fusies, splitsingen, inbreng van activa of aandelenruil belasting wordt geheven, met dien verstande dat de financiële belangen van de Staat van de inbrengende of verworven vennootschap moeten worden veiliggesteld;

(...)

8. Overwegende dat toekenning van aandelen van de ontvangende of verwervende vennootschap aan de vennoten van de inbrengende vennootschap op zichzelf niet mag leiden tot enigerlei belastingheffing bij die vennoten;

9. Overwegende dat de Lid-Staten het voordeel dat voortvloeit uit de toepassing van de bepalingen van de richtlijn moeten kunnen weigeren indien de fusie, splitsing, inbreng van activa of aandelenruil, belastingfraude of -ontwijking tot doel heeft of tot gevolg heeft dat een al dan niet aan de transactie deelnemende vennootschap niet meer voldoet aan de voorwaarden die vereist zijn voor de werknemersvertegenwoordiging in de vennootschapsorganen,"

5.2 Art. 2 van de Fusierichtlijn luidde tot 17 februari 2005, voor zover hier van belang, als volgt:

"1. Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder:

(...);

d) aandelenruil: de rechtshandeling waarbij een vennootschap in het maatschappelijk kapitaal van een andere vennootschap een deelneming verkrijgt waardoor zij een meerderheid van stemmen in die vennootschap krijgt, en wel door aan de deelgerechtigden van de andere vennootschap, in ruil voor hun effecten, bewijzen van deelgerechtigdheid in het maatschappelijk kapitaal van de eerste vennootschap uit te reiken, eventueel met een bijbetaling in geld welke niet meer mag bedragen dan 10 % van de nominale waarde of, bij gebreke van een nominale waarde, van de fractiewaarde van de bewijzen die worden geruild;

(...).

5.3 In art. 11 van de Fusierichtlijn bevat een anti-misbruikbepaling. Deze luidde tot 17 februari 2005, voor zover hier van belang, als volgt:

"1. De Lid-Staten kunnen weigeren de bepalingen van de titels II, III en IV geheel of gedeeltelijk toe te passen of het voordeel ervan teniet doen indien blijkt dat de fusie, splitsing, inbreng van activa of aandelenruil

a) als hoofddoel of een der hoofddoelen belastingfraude of -ontwijking heeft; het feit dat een van de in artikel 1 bedoelde rechtshandelingen niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen, zoals herstructurering of rationalisering van de activiteiten van de bij de transactie betrokken vennootschappen, kan doen veronderstellen dat die transactie als hoofddoel of een van de hoofddoelen belastingfraude of -ontwijking heeft;

b) (...).

2. (...)."

5.4 Het staat de Lidstaten in beginsel vrij om bij interne (niet-grensoverschrijdende en dus niet door de Fusierichtlijn bestreken) fusies, splitsingen, etc. strengere voorwaarden voor faciliëring te stellen c.q. meer of ander misbruik te ontwaren dan in door het EG-recht beheerste situaties, maar daarmee zouden inwoners/onderdanen slechter behandeld worden dan niet-inwoners/onderdanen. Zulks heeft de Nederlandse wetgever niet gewenst. De memorie van toelichting bij de Nederlandse implementatiewetgeving van 10 september 1992(3) verklaart daarom(4):

"Alhoewel het EG-recht er formeel niet toe dwingt om de binnenlandse aandelenfusies onder dezelfde (soepele) voorwaarden te faciliëren, acht ik het in het licht van de totstandkoming van de interne markt gewenst dat binnenlandse aandelenfusies onder dezelfde voorwaarden worden gefacilieerd als intra-communautaire aandelenfusies."

5.5 Uitgaande van deze gelijkschakeling van interne operaties met grensoverschrijdende, heeft het Hof Amsterdam in de zaak Leur-Bloem(5) het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) verzocht om uitleg van de Richtlijn ten behoeve van toepassing in een puur intern geval. Het HvJ EG overwoog als volgt over de (verdeling van) rechterlijke competenties bij toepassing van nationaal recht op puur interne situaties indien de nationale wetgever die interne situatie gelijk wenst te behandelen aan de grensoverschrijdende waarop de richtlijn ziet:

"-32. Wanneer een nationale wettelijke regeling zich voor haar oplossingen voor zuiver interne situaties conformeert aan de in het gemeenschapsrecht gekozen oplossingen, teneinde inzonderheid discriminaties ten nadele van nationale onderdanen of, zoals in de zaak in het hoofdgeding, eventuele distorsies van de mededinging te voorkomen, heeft de Gemeenschap er immers stellig belang bij, dat ter vermijding van uiteenlopende uitleggingen in de toekomst de overgenomen bepalingen of begrippen van het gemeenschapsrecht op eenvormige wijze worden uitgelegd, ongeacht de omstandigheden waaronder zij toepassing moeten vinden (zie in die zin arrest Dzodzi, reeds aangehaald, r.o. 37).

-33. Evenwel zij gepreciseerd dat het in een dergelijk geval in het kader van de door artikel 177 beoogde bevoegdheidsverdeling tussen de nationale rechter en het Hof uitsluitend aan de nationale rechter staat, de precieze strekking van die verwijzing naar het gemeenschapsrecht te beoordelen, en het Hof enkel bevoegd is om de bepalingen van het gemeenschapsrecht te onderzoeken (arresten Dzodzi en Federconsorzi, reeds aangehaald, r.o. 41 en 42, respectievelijk r.o. 10). Welke grenzen de nationale wetgever eventueel heeft gesteld aan de toepassing van het gemeenschapsrecht op zuiver interne situaties, is immers een vraag van nationaal recht, die derhalve uitsluitend door de rechterlijke instanties van de betrokken Lid-Staten kan worden beoordeeld (arrest Dzodzi, reeds aangehaald, r.o. 42, en arrest van 12 november 1992, zaak C-73/89, Fournier, Jurispr. 1992, blz. I-5621, r.o. 23).

-34. Uit al het voorgaande volgt, dat op de eerste vraag moet worden geantwoord, dat het Hof krachtens artikel 177 van het Verdrag bevoegd is het gemeenschapsrecht uit te leggen wanneer dit de betrokken situatie niet rechtstreeks regelt, doch de nationale wetgever bij de omzetting van de bepalingen van een richtlijn in nationaal recht heeft besloten, zuiver interne situaties op dezelfde wijze te behandelen als situaties die door de richtlijn worden geregeld, en hij zijn nationale wetgeving dus heeft aangepast aan het gemeenschapsrecht."

5.6 In uw kort daarna volgende arrest HR 4 februari 1998, nr. 30074, BNB 1998/176, na conclusies A-G van Soest, met noot Van der Geld, overwoog u:

"-3.4.1. De Richtlijn is in beginsel niet van toepassing op zuiver nationale situaties. Nu echter de Nederlandse wetgever bij de implementatie van de Richtlijn tegelijkertijd situaties die onder de Richtlijn vallen, en situaties die daar niet onder vallen, op nauwkeurig identieke wijze in artikel 14b, lid 2, letter b, respectievelijk letter a, van de Wet heeft geregeld, moet de regeling voor beide situaties op identieke wijze worden uitgelegd."

5.7 Uit het bovenstaande volgt dat ook bij puur interne fusies, splitsingen, etc., de nationale antimisbruikbepalingen toegepast moeten worden alsof zij implementatiewetgeving zijn die uitvoering geeft aan de Fusierichtlijn, met name aan het boven geciteerde art. 11, zodat zij in beginsel op exact dezelfde wijze richtlijnconform moeten worden toegepast in interne gevallen als in grensoverschrijdende gevallen waarop de richtlijn ziet. Daarmee heeft de nationale wetgever de fiscus de mogelijkheid ontzegd om puur interne fusies etc. uit te sluiten van de faciliteit in gevallen die volgens het HvJ EG geen "belastingfraude of -ontwijking" opleveren in de zin van art. 11 Fusierichtlijn. Zoals ook blijkt uit de geciteerde r.o. 33 van Leur-Bloem, gaat het hier niet om interpretatie van EG-recht, maar uitsluitend om interpretatie van nationaal recht. Het is uitsluitend de nationale rechter die moet beoordelen of en zo ja, hoe ver de nationale wetgever zich heeft geconformeerd aan het EG-recht in niet onder de Richtlijn vallende gevallen die, op het ontbreken van een grensoverschrijdend element na, gelijk zijn aan de gevallen die wél onder de EG-Richtlijn vallen. Dat antwoord luidt kennelijk: volledig. Daaraan doet blijkens het bovenstaande niet af dat de wetgever, naar nader uit het geciteerde arrest Leur-Bloem bleek, ten onrechte ervan uitging dat het misbruikbegrip in art. 11 van de Fusierichtlijn ruim genoeg was om de zogenoemde materiële-fusie-eis (zie 6.1 hieronder) te rechtvaardigen, zoals bleek uit de memorie van toelichting bij de implementatiewetgeving:(7)

"Artikel 40 kent de eis dat de vennootschappen waartussen een aandelenfusie plaatsvindt, een onderneming moeten drijven en dat die ondernemingen in financieel en economisch opzicht duurzaam in een eenheid moeten worden samengebracht. Die eis is opgenomen om te voorkomen dat van de faciliteit gebruik kan worden gemaakt in het kader van constructies zoals bij voorbeeld met zogenoemde kasgeldvennootschappen. Alhoewel die eis niet met zoveel woorden in de richtlijn is opgenomen, ben ik van mening dat hij niet in strijd is met de strekking van de richtlijn. Gelet op de (...) doelstelling van de richtlijn en de (...) anti-misbruikbepaling, kan het toch niet de bedoeling zijn om constructies te faciliëren. (...) De faciliteit zal conform artikel 11 van de richtlijn, alleen worden geweigerd indien de fusie zal worden gebruikt voor constructies die belastingfraude of belastingontwijking ten doel hebben."

6.1 Artikel 14b Wet IB luidde tussen 1 januari 1998 en 31 december 2000 als volgt:

"1. Bij het bepalen van de in een kalenderjaar genoten winst behoeft de belastingplichtige het voordeel uit de vervreemding van aandelen of winstbewijzen in het kader van een aandelenfusie niet in aanmerking te nemen. De vorige volzin is niet van toepassing op een in het kader van de aandelenfusie genoten bijbetaling.

2. Een aandelenfusie wordt aanwezig geacht indien:

a. een in Nederland gevestigde vennootschap tegen uitreiking van eigen aandelen of winstbewijzen, eventueel met een bijbetaling, een zodanig bezit aan aandelen in een andere in Nederland gevestigde vennootschap verwerft dat zij meer dan de helft van de stemrechten in de laatstgenoemde vennootschap kan uitoefenen, ten einde de onderneming van die vennootschap en die van een andere in financieel en economisch opzicht duurzaam in een eenheid samen te brengen;

(...);

3. Een aandelenfusie wordt eveneens aanwezig geacht indien een in het tweede lid bedoelde vennootschap vóór de uitreiking van de eigen aandelen of winstbewijzen reeds meer dan de helft, onderscheidenlijk nagenoeg alle stemrechten in de aldaar bedoelde andere vennootschap kon uitoefenen en door de uitreiking van de eigen aandelen of winstbewijzen, eventueel met een bijbetaling, als bedoeld in dat lid een groter aantal stemrechten in die andere vennootschap kan uitoefenen.

4. (...).

5. Ingeval ingevolge het eerste lid het voordeel uit de vervreemding buiten aanmerking blijft, stelt de belastingplichtige de in het kader van de aandelenfusie verworven aandelen of winstbewijzen op het tijdstip van de aandelenfusie te boek voor dezelfde waarde als waarvoor de in het kader van die aandelenfusie vervreemde aandelen of winstbewijzen onmiddellijk voor het fusietijdstip te boek waren gesteld.

6. De belastingplichtige die zekerheid wil hebben omtrent de vraag of er sprake is van een aandelenfusie, kan vóór de vervreemding van de aandelen of winstbewijzen een verzoek indienen bij de hierna aangeduide inspecteur, die daarop bij voor bezwaar vatbare beschikking beslist. Ingeval de vennootschap die de aandelen of winstbewijzen verwerft in Nederland is gevestigd, wordt het verzoek ingediend bij de inspecteur belast met de aanslagregeling voor de vennootschapsbelasting van die vennootschap; in andere gevallen bij de inspecteur belast met de aanslagregeling van de belastingplichtige.

7. (...)."

6.2 Artikel 20f Wet IB bepaalde tussen 1 januari 1997 en 31 december 2000 het volgende:

"1. De belastingplichtige behoeft het voordeel uit de vervreemding van aandelen of winstbewijzen in het kader van een aandelenfusie als bedoeld in artikel 14b niet in aanmerking te nemen. De vorige volzin is niet van toepassing op een in het kader van de aandelenfusie genoten bijbetaling.

2. Ingeval ingevolge het eerste lid het voordeel uit de vervreemding buiten aanmerking blijft, worden de in het kader van de aandelenfusie door de belastingplichtige verworven aandelen of winstbewijzen voor zover betreft vervreemdingsvoordelen geacht tot een aanmerkelijk belang te behoren, zo zij daartoe niet reeds behoren ingevolge artikel 20a. Als verkrijgingsprijs van de verworven aandelen of winstbewijzen wordt aangemerkt de verkrijgingsprijs van de in het kader van de aandelenfusie vervreemde aandelen of winstbewijzen. Bij latere vervreemding - niet-zijnde een vervreemding als bedoeld in artikel 20a, zesde lid, onderdeel h - van de verworven aandelen of winstbewijzen wordt, indien zij uitsluitend ingevolge de eerste volzin tot een aanmerkelijk belang behoren, geen hoger bedrag als vervreemdingsvoordeel in aanmerking genomen dan het bedrag dat ingevolge het eerste lid buiten aanmerking is gebleven.

3. Ingeval de verworven aandelen uitsluitend ingevolge de eerste volzin van het tweede lid tot een aanmerkelijk belang behoren, stelt de inspecteur het bedrag dat ingevolge het eerste lid buiten aanmerking is gebleven, bij voor bezwaar vatbare beschikking vast.

4. Artikel 14b, zesde en zevende lid, en artikel 20d, vijfde lid, zijn van overeenkomstige toepassing."

6.3 De definitie van aandelenfusie in art. 14b, lid 2, letter a, Wet IB bevatte de zinsnede "ten einde de onderneming van die vennootschap en die van een andere in financieel en economisch opzicht duurzaam in een eenheid samen te brengen," in de praktijk bekend als de materiële fusie-eis. In het genoemde arrest Leur-Bloem(8) oordeelde het HvJ EG dat de Fusierichtlijn deze eis niet toelaat:

"-35. De tweede vraag, sub a tot en met d, van de verwijzende rechter betreft artikel 2, sub d, van de richtlijn, waarin de term aandelenruil wordt gedefinieerd. Gelet op de bewoordingen van deze vraag heeft zij evenwel in feite betrekking op de voorwaarde inzake het in financieel en economisch opzicht duurzaam in één eenheid samenbrengen van de onderneming van de twee vennootschappen, welke voorwaarde in artikel 2, sub d, van de richtlijn niet voorkomt, doch door de Nederlandse wetgever bij de omzetting van de richtlijn aan de definitie van de richtlijn is toegevoegd. Blijkens de stukken van het hoofdgeding is deze voorwaarde opgenomen om, zoals op grond van artikel 11 van de richtlijn is toegestaan, rechtshandelingen die hoofdzakelijk belastingfraude of -ontwijking tot doel hebben, uit te sluiten van de toekenning van de fiscale voordelen waarin de richtlijn voorziet. De tweede vraag, sub a tot en met d, moet dus niet alleen worden onderzocht met inachtneming van artikel 2, sub d, maar ook met inachtneming van artikel 11 van de richtlijn, volgens hetwelk aan de Lid-Staten met name op dit punt een bevoegdheid werd voorbehouden.

-36. In de eerste plaats zij opgemerkt, dat uit artikel 2, sub d, alsmede uit het algemene stelsel van de richtlijn voortvloeit, dat de bij de richtlijn ingevoerde gemeenschappelijke fiscale regeling, die verschillende fiscale voordelen behelst, zonder onderscheid van toepassing is op elke fusie, splitsing, inbreng van activa en aandelenruil, ongeacht om welke redenen deze plaatsvindt en of deze van financiële, economische of zuiver fiscale aard is.

-37. Derhalve staat het feit, dat de verwervende vennootschap in de zin van artikel 2, sub h, van de richtlijn niet zelf een onderneming drijft, of dat dezelfde natuurlijke persoon die enig aandeelhouder en directeur van de verworven vennootschappen was, enig aandeelhouder en directeur van de verwervende vennootschap wordt, niet eraan in de weg dat de rechtshandeling als een aandelenruil in de zin van artikel 2, sub d, van de richtlijn wordt aangemerkt. Evenmin is het noodzakelijk, dat de onderneming van twee vennootschappen in financieel en economisch opzicht duurzaam in één eenheid wordt samengebracht, om deze rechtshandeling als een aandelenruil in de zin van deze bepaling te kunnen aanmerken.

-38. In de tweede plaats zij opgemerkt, dat de Lid-Staten ingevolge artikel 11, lid 1, sub a, de bepalingen van de richtlijn, daaronder begrepen de fiscale voordelen waarop het hoofdgeding betrekking heeft, geheel of gedeeltelijk buiten toepassing mogen laten of het voordeel ervan teniet mogen doen indien blijkt dat de fusie, splitsing, inbreng van activa of aandelenruil onder meer als hoofddoel of een der hoofddoelen belastingfraude of -ontwijking heeft.

-39. Artikel 11, lid 1, sub a, preciseert dat de Lid-Staat in het kader van deze voorbehouden bevoegdheid kan bepalen dat er sprake is van een vermoeden van belastingfraude of -ontwijking, wanneer "een van de (...) bedoelde rechtshandelingen niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen, zoals herstructurering of rationalisering van de activiteiten van de bij de transactie betrokken vennootschappen''.

-40. Uit de artikelen 2, sub d en h, en 11, lid 1, sub a, volgt dus, dat de Lid-Staten de in de richtlijn bedoelde fiscale voordelen moeten toekennen voor de in artikel 2, sub d, bedoelde aandelenruil, tenzij belastingfraude of -ontwijking het hoofddoel of een der hoofddoelen van deze rechtshandeling is. In dat verband kunnen de Lid-Staten bepalen, dat het feit dat deze rechtshandelingen niet op grond van zakelijke overwegingen hebben plaatsgevonden, een vermoeden van belastingfraude of -ontwijking oplevert.

-41. Bij het onderzoek of de bedoelde rechtshandeling een dergelijk doel heeft, kunnen de bevoegde nationale autoriteiten zich evenwel niet ertoe beperken vooraf vastgestelde algemene criteria toe te passen, doch moeten zij in elk concreet geval deze rechtshandeling in haar geheel onderzoeken. Volgens vaste rechtspraak dient een dergelijk onderzoek vatbaar te zijn voor rechterlijke toetsing (zie in die zin arrest van 31 maart 1993, zaak C-19/92, Kraus, Jurispr. 1993, blz. I-1663, r.o. 40).

-42. Dit onderzoek kan eventueel mede de door de verwijzende rechter in zijn tweede vraag, sub a tot en met d, genoemde elementen omvatten. Geen van deze elementen kan evenwel op zichzelf doorslaggevend worden geacht. Een fusie of herstructurering in de vorm van een aandelenruil als gevolg waarvan een nieuwe houdstermaatschappij ontstaat die dus geen onderneming bezit, kan immers worden geacht op grond van zakelijke overwegingen te hebben plaatsgevonden. Dergelijke overwegingen kunnen eveneens een juridische herstructurering van vennootschappen noodzakelijk maken, die in economisch en financieel opzicht reeds een eenheid vormen. Evenmin is het uitgesloten dat zakelijke overwegingen ten grondslag kunnen liggen aan een aandelenfusie die voor een beperkte periode en niet duurzaam een bepaalde structuur in het leven wil roepen, ook al kan zulks een aanwijzing voor belastingfraude- of ontwijking vormen.

-43. Bij gebreke van gemeenschapsrechtelijke bepalingen die de toepassing van het in artikel 11, lid 1, sub a, bedoelde vermoeden nader preciseren, dienen de Lid-Staten met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel de hiertoe noodzakelijke nadere bepalingen vast te stellen.

-44. De vaststelling van een voorschrift van algemene strekking waarbij bepaalde categorieën van rechtshandelingen automatisch van het belastingvoordeel worden uitgesloten op basis van criteria als die genoemd in de tweede vraag, sub a tot en met d, ongeacht of er werkelijk sprake is van belastingfraude of -ontwijking, zou verder gaan dan noodzakelijk is om een dergelijke belastingfraude of -ontwijking te voorkomen en zou afbreuk doen aan het door de richtlijn nagestreefde doel. Dat zou eveneens het geval zijn, indien een dergelijk voorschrift gepaard gaat met een eenvoudige mogelijkheid van afwijking welke ter discretie van de administratieve instantie wordt gelaten.

-45. Een dergelijke uitlegging is in overeenstemming met de doelstellingen van zowel de richtlijn als artikel 11 daarvan. Volgens de eerste overweging van de considerans heeft de richtlijn immers tot doel, concurrentie-neutrale belastingvoorschriften tot stand te brengen om de ondernemingen in staat te stellen zich aan te passen aan de eisen van de gemeenschappelijke markt, hun productiviteit te vergroten en hun concurrentiepositie op de internationale markt te versterken. In deze overweging heet het eveneens, dat fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil waarbij vennootschappen uit verschillende Lid-Staten zijn betrokken, niet moeten worden belemmerd door uit de fiscale voorschriften van de Lid-Staten voortvloeiende bijzondere beperkingen, nadelen of distorsies. Enkel wanneer de voorgenomen rechtshandeling belastingfraude of -ontwijking tot doel heeft, kunnen de Lid-Staten volgens artikel 11, alsmede volgens de laatste overweging van de considerans weigeren de richtlijn toe te passen.

De tweede vraag sub e

-46. Met zijn tweede vraag sub e wenst de nationale rechter te vernemen, of horizontale fiscale verliescompensatie tussen de bij de rechtshandeling betrokken vennootschappen een zakelijke overweging in de zin van artikel 11 van de richtlijn is.

-47. Uit de tekst en de doelstellingen van artikel 11 en van de richtlijn blijkt, dat het begrip "zakelijke overwegingen'' ruimer is dan het louter nastreven van een zuiver fiscaal voordeel. Derhalve kan een aandelenfusie die enkel een dergelijk doel wil bereiken, geen zakelijke overweging in de zin van dit artikel opleveren."

6.4 Op basis van Leur-Bloem heeft u in het genoemde arrest HR 4 februari 1998, BNB 1998/176 (bij een aandelenruil) de materiële fusie-eis buiten toepassing gelaten, daartoe overwegende:

"- 3.4.1. (...). Een en ander brengt mee dat artikel 14b, lid 2, aanhef en letter b, van de Wet niet kan worden beschouwd als een juiste uitvoering van de Richtlijn, aangezien het de algemene, in de Richtlijn niet gestelde eis inhoudt dat de verwerving ten doel heeft de onderneming van de verworven vennootschap en die van een andere in financieel en economisch opzicht duurzaam in een eenheid samen te brengen. Deze in strijd met de Richtlijn door de Wet gestelde eis dient derhalve buiten toepassing te blijven.

-3.4.2. Nu de tekst van artikel 14b, lid 2, letter a, identiek is aan die van datzelfde lid, letter b, moet ook eerstbedoeld wetsonderdeel richtlijnconform worden toegepast, zodat ook voor dit onderdeel heeft te gelden dat bedoelde eis géén toepassing kan vinden. Nu voorts naar het Hof heeft overwogen, de Inspecteur geen feiten heeft gesteld die kunnen leiden tot de conclusie dat de onderhavige aandelenruil belastingfraude of -ontwijking als een der hoofddoelen heeft, heeft het Hof terecht artikel 11, lid 1, letter a, eerste zinsdeel, van de Richtlijn buiten toepassing gelaten. Het middel faalt derhalve.

-3.4.3. Opmerking verdient nog dat weliswaar ingevolge artikel 11, lid 1, aanhef en letter a, tweede volzin, van de Richtlijn het feit dat een aandelenruil niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen, kan doen veronderstellen dat die transactie als hoofddoel of een van de hoofddoelen belastingfraude of -ontwijking heeft, maar dat, naar het Hof van Justitie in punt 2b van het dictum van het hiervóór in 2 vermeld arrest heeft beslist, voor een rechtsvermoeden van die strekking eerst plaats is na vaststelling met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel van de daartoe noodzakelijke nationale bepalingen, hetgeen in de nationale wetgeving van Nederland niet is geschied."

6.5 Naar aanleiding van deze rechtspraak heeft de staatssecretaris van Financiën bij Besluit van 7 mei 1998(9) meegedeeld dat de zinsnede "ten einde de onderneming van die vennootschap en die van een andere in financieel en economisch opzicht duurzaam in een eenheid samen te brengen" in art. 14b, lid 2, Wet IB voortaan moet worden gelezen als "tenzij de aandelenruil als hoofddoel of een der hoofddoelen belastingfraude of -ontwijking heeft." Hij heeft dit als volgt toegelicht:

"Met het opnemen van de materiële fusie-eis heeft de wetgever beoogd de antimisbruikbepaling als bedoeld in artikel 11, eerste lid, onderdeel a, van de Richtlijn te implementeren. Het HvJ EG heeft geoordeeld dat de regeling in de Nederlandse wet verder gaat dan noodzakelijk is om de in artikel 11 van de Richtlijn bedoelde belastingfraude of -ontwijking te voorkomen. De tekst van de in artikel 14b, tweede lid, onderdeel a en b, van de Wet neergelegde materiële fusie-eis moet echter volgens de Hoge Raad richtlijnconform worden uitgelegd (rechtsoverweging 3.4.2 van het arrest van 4 februari 1998). Dit betekent dat deze eis gelezen moet worden als een antimisbruikbepaling als bedoeld in artikel 11, eerste lid, onderdeel a, eerste zinsnede, van de Richtlijn. Hieruit volgt dat de faciliteit geweigerd of teruggenomen kan worden indien de aandelenruil als hoofddoel of een der hoofddoelen belastingfraude of -ontwijking heeft.

Wanneer is sprake van belastingfraude of -ontwijking?

Ingevolge de bovenvermelde antimisbruikbepaling kan de faciliteit geweigerd of teruggenomen worden indien de aandelenruil als hoofddoel of één van de hoofddoelen belastingfraude of -ontwijking heeft. De vraag wanneer daarvan in dit verband sprake is, laat zich niet eenduidig beantwoorden. Het begrip belastingfraude of -ontwijking is immers een in de Richtlijn opgenomen niet nader gedefinieerd begrip dat op nationaal niveau zal moeten worden uitgelegd. Het begrip heeft naar mijn oordeel een ruimere strekking dan het in het Nederlandse belastingrecht bekende leerstuk van de wetsontduiking. Dat wil zeggen dat van belastingfraude of -ontwijking ook sprake kan zijn als niet aan alle vereisten voor de toepassing van dit leerstuk is voldaan. Naast gevallen waarin de aandelenruil ertoe leidt dat een deel van de fiscale claim verloren gaat, kan naar mijn oordeel ook sprake zijn van belastingontwijking als bedoeld in de Richtlijn indien een handelen of een samenstel van rechtshandelingen erop is gericht een min of meer acute fiscale verplichting uit te stellen. Dit kan zich bijvoorbeeld voordoen wanneer de houder van een aanmerkelijk belang voorafgaand aan een voorgenomen belaste vervreemding een aandelenruil aangaat teneinde de bij verkoop te realiseren bate door toepassing van de deelnemingsvrijstelling (vooralsnog) onbelast te realiseren."

7.1 Bij Wet van 11 mei 2000(10) is de aandelenfusiefaciliteit in het kader van de belastingherziening 2001 vernieuwd en per 1 januari 2001 ondergebracht in art. 3.55 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (Wet IB 2001). Deze bepaling luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

"Artikel 3.55 Aandelenfusie

1. De belastingplichtige hoeft bij het bepalen van de in een kalenderjaar genoten winst het voordeel uit de vervreemding van aandelen of winstbewijzen in het kader van een aandelenfusie niet in aanmerking te nemen. De eerste volzin is niet van toepassing op een in het kader van een aandelenfusie genoten bijbetaling.

2. Een aandelenfusie wordt aanwezig geacht indien:

a. een in Nederland gevestigde vennootschap tegen uitreiking van eigen aandelen of winstbewijzen, eventueel met bijbetaling, een zodanig bezit aan aandelen in een andere in Nederland gevestigde vennootschap verwerft dat zij meer dan de helft van de stemrechten in de laatstgenoemde vennootschap kan uitoefenen;

(...);

3. Een aandelenfusie wordt eveneens aanwezig geacht indien een in het tweede lid bedoelde vennootschap voor de uitreiking van de eigen aandelen of winstbewijzen reeds meer dan de helft, respectievelijk nagenoeg alle stemrechten in de aldaar bedoelde andere vennootschap kon uitoefenen en door de uitreiking van de eigen aandelen of winstbewijzen een groter aantal stemrechten in die andere vennootschap kan uitoefenen.

4. Een aandelenfusie wordt, in afwijking in zoverre van het tweede en het derde lid, niet aanwezig geacht indien:

a. een bijbetaling een tiende gedeelte van de nominale waarde van de uitgereikte aandelen te boven gaat of

b. de fusie in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. De fusie wordt, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt, geacht in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing indien de fusie niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen, zoals herstructurering of rationalisering van de actieve werkzaamheden van de bij de fusie betrokken rechtspersonen.

(...)."

7.2 De MvT bij de genoemde Wet van 11 mei 2000 licht deze bepaling als volgt toe:(11)

"Artikel 3.2.2.45 Aandelenfusie

De bepaling is mede gebaseerd op artikel 14b van de Wet op de inkomstenbelasting 1964. Deze bepaling inzake de aandelenfusie is aangepast in verband met het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen inzake C-28/95, Leur-Bloem, Jurispr. 1997, blz. I-4161 (BNB 1998/32c*). In dat arrest is uitgemaakt dat de antimisbruik-bepaling uit de Wet op de inkomstenbelasting 1964 niet in overeenstemming is met de zogenoemde fusierichtlijn. De bezwaren van het Hof hebben met name betrekking op de eis dat er een materiële onderneming zou moeten zijn om van de faciliteit gebruik te kunnen maken. In de voorgestelde regeling is de antimisbruik-bepaling geherformuleerd, waarbij de richtlijn is vertaald zodat deze kan worden ingepast in de Nederlandse wetgeving. In de voorgestelde bepaling wordt de faciliteit aan de belastingplichtige gegeven zonder dat deze zich daartoe tot de inspecteur behoeft te wenden. De faciliteit kan door de inspecteur worden teruggenomen, of worden geweigerd ingeval de aandelenfusie in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. De bewijslast ligt bij de inspecteur.

In de richtlijn wordt gesproken over de situatie waarin een aandelenfusie als hoofddoel of één der hoofddoelen belastingfraude of belastingontwijking heeft. In het Nederlandse belastingsysteem ligt echter reeds besloten dat bij belastingfraude de faciliteit (achteraf) wordt teruggenomen. Een aparte regeling daarvoor is dus niet nodig. De term belastingontwijking is niet zonder meer toepasbaar in de Nederlandse wetgeving. Belastingontwijking is vertaald met de woorden "het ontgaan of uitstellen van belastingheffing". Dit houdt in dat naast gevallen waarin de aandelenruil ertoe leidt dat (een deel van) de fiscale claim verloren gaat (ontgaan), ook sprake kan zijn van belastingontwijking indien een handelen of een samenstel van rechtshandelingen erop is gericht een min of meer acute fiscale verplichting uit te stellen. Dit kan zich bijvoorbeeld voordoen wanneer de houder van een aanmerkelijk belang voorafgaand aan een voorgenomen belaste vervreemding een aandelenruil aangaat teneinde de bij verkoop te realiseren bate door toepassing van de deelnemingsvrijstelling (vooralsnog) onbelast te realiseren. In navolging van de richtlijn is een aantal objectieve omstandigheden genoemd waarbij ervan wordt uitgegaan dat de fusie is gericht op het ontgaan of uitstellen van de belastingheffing. Dit is het geval wanneer de fusie niet is ingegeven door zakelijke overwegingen zoals herstructurering of rationalisering van de actieve werkzaamheden. Actieve werkzaamheden is de vertaling van de term activiteiten in de richtlijn. Gekozen is voor de term actieve werkzaamheden om een onderscheid te kunnen aanbrengen tussen vennootschappen die als passief kunnen worden aangemerkt en vennootschappen die activiteiten verrichten. Hoofddoel of één der hoofddoelen is vertaald naar de in de Nederlandse belastingwetgeving (artikel 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969) reeds bekende zinsnede "in overwegende mate gericht op"."

7.3 In de nota naar aanleiding van het verslag is aan de toelichting nog toegevoegd:(12)

"4.1.4. Fiscale begeleiding fusie en splitsing

Met betrekking tot de voorgestelde wijziging van de anti-misbruik bepaling die is opgenomen bij de fiscale begeleiding van de aandelenfusie, de bedrijfsfusie, de juridische fusie en de juridische splitsing vragen de leden van de fracties van de VVD, het CDA en D66 of het uitstellen van belastingheffing als belastingontwijking kan worden gekenschetst in de zin van de fusierichtlijn. In dit kader merken de leden van de VVD-fractie op dat het uitstellen van belastingheffing deel uitmaakt van de faciliteit. Ten aanzien van deze vragen wordt het volgende opgemerkt.

In artikel 11 van de fusierichtlijn (richtlijn van 23 juli 1990) betreffende de gemeenschappelijke regeling voor fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende Lidstaten (90/434/EEG) is geregeld dat indien een fusie of splitsing als een van de hoofddoelen belastingfraude of belastingontwijking heeft, de faciliteit kan worden geweigerd. Belastingontwijking kan zich voordoen door de belastingheffing te verschuiven naar een later tijdstip. Dit brengt echter in het algemeen niet mee dat er ook sprake is van een misbruik situatie. Onderdeel van de faciliteit vormt immers de mogelijkheid om de belastingheffing uit te stellen. Er kan in het licht van de voorgestelde regelingen slechts sprake zijn van misbruik indien herstructureringen plaatsvinden die in overwegende mate ten doel hebben om door toepassing van de faciliteit dit belastingvoordeel te verkrijgen. Dat er in een dergelijke situatie sprake kan zijn van misbruik blijkt eveneens uit de overwegingen van de considerans bij de fusierichtlijn. Uit de overwegingen blijkt dat de faciliteit ten doel heeft uitstel van belastingheffing te geven, maar dat deze faciliteit niet behoeft te worden verleend indien het belastinguitstel op zichzelf bezien een van de hoofddoelen is. De vrees van de leden van de VVD-fractie dat de anti-misbruik bepaling de faciliteit van de aandelenfusie tot een dode letter maakt, delen wij niet. In de situatie dat aan de aandelenfusie in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, kan de faciliteit worden verkregen waardoor de belastingheffing wordt uitgesteld."

7.4 De regering heeft tijdens de behandeling van de wetsvoorstellen in de Eerste Kamer over de term 'belastingontwijking' het volgende opgemerkt:(13)

"3.1.3 Fiscale begeleiding fusie en splitsing

(...).

Naar aanleiding van de vraag van deze leden waarom de term belastingontwijking in de Richtlijn niet zonder meer toepasbaar is in de Nederlandse belastingwetgeving, merken wij allereerst op dat, indien gekozen zou zijn voor het opnemen van de term belastingontwijking in de wettelijke bepalingen in plaats van de vertaling daarvan met "ontgaan of uitstellen van belastingheffing", in de memorie van toelichting had moeten worden aangegeven hoe naar ons oordeel de term belastingontwijking moet worden uitgelegd. In dat geval zou in de toelichting zijn vermeld dat de term belastingontwijking niet alleen ziet op het ontgaan van belastingheffing maar ook op het uitstellen van belastingheffing.

Indien belastinguitstel niet onder het begrip belastingontwijking zou vallen, dan zou het voor de belastingplichtige immers mogelijk zijn om een belaste verkoop van vermogensbestanddelen door middel van een fusie of splitsing in combinatie met de deelnemingsvrijstelling om te zetten in een onbelaste koerswinst op aandelen. Dit ongeacht de vraag of sprake is van wijzigingen in de juridische structuur die bijdragen aan de bedrijfsvoering, expansie en dergelijke van de betrokken ondernemingen.

Naar ons oordeel is het niet de bedoeling van de richtlijn een dergelijke handelwijze mogelijk te maken. (...)."

8.4 Uit het geciteerde arrest Leur-Bloem volgt dat uitstel/doorschuiving de hoofdregel is en dat voor faciliëring niet is vereist dat de fusie plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen:

"-36. In de eerste plaats zij opgemerkt, dat uit artikel 2, sub d, alsmede uit het algemene stelsel van de richtlijn voortvloeit, dat de bij de richtlijn ingevoerde gemeenschappelijke fiscale regeling, die verschillende fiscale voordelen behelst, zonder onderscheid van toepassing is op elke fusie, splitsing, inbreng van activa en aandelenruil, ongeacht om welke redenen deze plaatsvindt en of deze van financiële, economische of zuiver fiscale aard is."

8.5 Uw arrest van 1 december 1999, 34217, BNB 2000/111, na conclusie A-G van den Berge, met noot Van der Geld,(22) betrof een advocaat die zijn aandelen in D BV, moedervennootschap van C BV waarin belanghebbendes aandeel in een advocatenmaatschap was ingebracht, door middel van aandelenruil wilde overdragen aan een op te richten houdstervennootschap. Het doel was risico's van (beroeps)aansprakelijkheid te beperken. Ter vermijding van inkomstenbelasting beriep hij zich op de vrijstelling voor aandelenfusies. Toepassing van de faciliteit op de aandelenruil bood echter ook de mogelijkheid om inkomstenbelasting over het "leegmaken" van D BV uit te stellen (tot leegmaking of verkoop van de nieuwe holding). In cassatie was in geschil of het Hof terecht had geoordeeld dat de aandelenruil voldeed aan de eisen van art. 14b, lid 2, sub a, Wet IB 1964. U overwoog:

"- 3.2. Het Hof heeft onderzocht of zich hier een geval van belastingfraude of -ontgaan voordoet, die grond oplevert om belanghebbende de fusiefaciliteit te ontzeggen. Het Hof heeft geoordeeld: dat de Inspecteur erop heeft gewezen dat één van de hoofddoelen van de herstructurering is om uitstel van belastingheffing te creëren; dat het deze stelling niet begrijpt aangezien het uitstel van belastingheffing juist het wezen van de fusiefaciliteit uitmaakt; dat een herstructurering, ingegeven door het doel om de beroepspraktijk te beschermen tegen excessieve schadeclaims, berust op een solide zakelijk motief; dat de Inspecteur derhalve niet is geslaagd in het leveren van het van hem te verlangen bewijs dat sprake is van belastingfraude of -ontgaan. Het Hof heeft aan deze oordelen de gevolgtrekking verbonden dat de aandelenruil voldoet aan de eisen van artikel 14b, lid 2, onderdeel a, van de Wet. Tegen voormelde oordelen keert zich het middel.

- 3.3. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 4 februari 1998, nr. 30 074, BNB 1998/176, brengt mee dat ook zonder de in artikel 11, lid 1, letter a, tweede zinsdeel, van de Richtlijn 90/434/EEG, PbEG L 2555/1, bedoelde zakelijke overwegingen voor de aandelenruil van de fusiefaciliteit gebruik gemaakt kan worden, mits belastingfraude of -ontwijking maar niet het hoofddoel of een der hoofddoelen van de aandelenruil is. Derhalve moest door het Hof worden onderzocht of de aandelenruil ook zou worden uitgevoerd, indien het niet-fiscale doel niet zou bestaan.

- 3.4. In 's Hofs hiervóór in 3.2 weergegeven oordelen ligt besloten het oordeel, dat de aandelenruil is ingegeven door de wens te voorkomen dat D BV nog met vrucht aansprakelijk kan worden gesteld voor de praktijkuitoefening tot de datum van inbreng in C BV, zulks met gebruikmaking van de mogelijkheden tot belastinguitstel die een gefacilieerde aandelenruil biedt, waaronder die met betrekking tot de uitkering van de winstreserves van D BV aan de op te richten vennootschap. Het op grond hiervan door het Hof gegeven oordeel dat belastingfraude of -ontwijking niet het hoofddoel of een der hoofddoelen van de aandelenruil is, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. Dit oordeel is ook niet onbegrijpelijk."

8.6 De A-G van den Berge had geconcludeerd tot het stellen van de prejudiciële vraag of uitstel van belastingheffing als belastingontwijking in de zin van de Fusierichtlijn kan gelden. De literatuur(23) betreurt dat u die vraag niet heeft voorgelegd aan het HvJ EG. Van der Geld schrijft in BNB 2000/111:

"- 3. De tekst van artikel 11, onderdeel a, van de fusierichtlijn bevat een aantal niet volledig duidelijke termen. Met name is het de vraag wat moet worden verstaan onder `belastingontwijking' en onder `zakelijke overwegingen'.

Indien men onder belastinguitstel het later betalen van nominaal hetzelfde belastingbedrag verstaat, lijkt me dat onder belastingontwijking niet alleen afstel maar ook uitstel van belastingheffing behoort te vallen omdat beide vormen van belastingbesparing in materiële zin niet wezenlijk verschillen. Indien men de belastingheffing maar lang genoeg uitstelt, is dat economisch bezien net zo goed als het niet-betalen van belasting. Met Albert (FED 2000/65) ben ik van mening dat er geen principieel doch slechts een gradueel verschil bestaat tussen uitstel en afstel van belastingheffing. Men kan een glijdende schaal zien van belasting betalen, via belastingheffing uitstellen naar afstel van belastingbetaling. Bij afwezigheid van een dwingende reden die tot een andere interpretatie noopt, ben ik van mening dat bij de uitleg van de term `belastingontwijking' de economische realiteit gevolgd zou moeten worden. Omdat de Hoge Raad de conclusie van de advocaat-generaal tot voorlegging van dit punt aan het Hof van Justitie niet heeft gevolgd, blijft vooralsnog onzeker hoe het Hof van Justitie denkt over de relatie tussen afstel en uitstel van belastingontwijking.

Naast de simpele gevallen van belastinguitstel, zoals hiervoor gedefinieerd en in de onderhavige casus aan de orde, laten zich ook situaties denken waarin niet alleen het tijdstip van belastingheffing naar achter verschuift, maar waarin tevens de grondslag waarover geheven wordt hoger wordt en dus het nominale belastingbedrag stijgt. Er wordt dan niet alleen later belasting betaald, maar nominaal ook meer. Zo kan men met de fiscus en de advocaat-generaal constateren dat belastingplichtige in de onderhavige casus de holdingmaatschappij tussenschoof om de IB-heffing over uit te keren dividenden uit te stellen. Men moet dan mijns inziens echter ook in de beschouwing betrekken dat indien de aandeelhouder het dividend niet door de vennootschap doet uitkeren, dit dividend in de BV blijft renderen, hetgeen 35% Vpb-heffing kost, en dat daarnaast over het nettorendement later bij uitkering als dividend of vervreemding van de aandelen nog eens 25% aanmerkelijkbelangheffing betaald moet worden. In zo'n geval is minder evident dat dit `uitstel met hogere nominale claim' ook onder belastingontwijking kan worden begrepen. Indien men de economische zienswijze, zoals die hiervoor is bepleit bij de simpele vorm van belastinguitstel, doortrekt dan zal de doorslag geven of de netto contante waarde van de belastingclaim lager is indien later belasting wordt betaald. Als dat zo is, zou er sprake zijn van belastingontwijking. Daarbij vormt de mate waarin de netto contante waarde van de uitgesteld te betalen belasting de eventueel acuut verschuldigde belasting overtreft een maatstaf voor de omvang van het belastinguitstel.

(...).

- 5. Omdat Nederland tot nu toe geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid het rechtsvermoeden van het tweede zinsdeel van artikel 11, onderdeel a, van de fusierichtlijn op te nemen, gaat het in de onderhavige procedure simpel om de vraag of sprake is van belastingontwijking als tenminste een van de hoofddoelen van de aandelenruil. Hoewel voor de aandelenruil sec (inclusief de fiscale doorschuiving) geen andere dan een louter fiscale reden valide blijkt, sluit de Hoge Raad zich aan bij de beslissing van het Haagse Hof dat de wens tot beperking van de aansprakelijkheid meebrengt dat belastingontwijking niet gezien kan worden als tenminste een van de hoofddoelen van de aandelenruil. Het onderhavige arrest impliceert mijns inziens dat aandeelhoudersbelangen worden erkend als ze redelijk zijn en niet primair fiscaal geïndiceerd. Zo bezien is de wens tot beperking van het aansprakelijke vermogen (een aandeelhoudersbelang) blijkbaar redelijk (grote claims voor internationaal opererende zakelijke dienstverleners zijn niet (meer) ongebruikelijk) en duidelijk niet `tax driven'. Deze geaccepteerde wens tot aansprakelijkheidsbeperking gegeven zijnde, accepteert de Hoge Raad blijkbaar dat de weg van de directe dividenduitkering door de (oudste) vennootschap vanwege de acute IB-heffing over de dividenden te veel gevraagd zou zijn. De keuze van een (toen) fiscaal voordelige weg wordt geaccepteerd omdat daarmee een doel wordt bereikt dat als zakelijk is geaccepteerd. Een klassiek geval waarin het doel de middelen heiligt. Voor de advocaat-generaal ligt dit anders want hij concludeert dat het tussenschuiven van de holdingmaatschappij geen ander doel dient dan het behalen van een fiscaal voordeel (punt 6.6 van zijn conclusie), namelijk uitstel van belastingheffing over de dividenden. Hij wenst de wens tot aansprakelijkheidsbeperking en het tussenschuiven van de holdingmaatschappij apart te beschouwen."

8.7 De redactie van V-N tekende aan:

"Het bovenvermelde arrest mag als zeer belangrijk, maar evenzeer als opmerkelijk worden aangemerkt. Het arrest is niet zozeer opmerkelijk vanwege de einduitkomst in de concrete casus, maar wel vanwege het oordeel van de Hoge Raad inzake de mogelijkheid van belastinguitstel die de gefacilieerde aandelenruil biedt. Naar onze mening beoogt de gefacilieerde aandelenruil niet meer en niet minder dan belastinguitstel te geven voor de ter zake van de aandelenruil verschuldigde inkomstenbelasting. Bij de particuliere aandeelhouder betekent dit uitstel van de aanmerkelijkbelangheffing. Op geen enkele wijze valt uit de wetsgeschiedenis af te leiden dat deze faciliteit ook de mogelijkheid van uitstel van de belastingheffing over dividenduitkeringen beoogt te verlenen. Waar de Hoge Raad zijn oordeel dan ook op baseert, is voor ons een raadsel. Daarmee is nog niet gezegd dat het handelen van belanghebbende, dat kennelijk was gericht op het voorkomen van belastingheffing over de voorgenomen dividenduitkering in verband met het afschermen van het vermogen uit de risicosfeer van de onderneming, kan worden bestempeld als belastingontwijking. Het begrip "belastingontwijking" uit de EG-Fusierichtlijn is niet nader omschreven. Naar onze mening concludeert de A-G Van den Berge dan ook terecht dat op dit punt pre-judiciële vragen zouden moeten worden gesteld. De Hoge Raad komt hier in het geheel niet aan toe, omdat hij de wetgever een bedoeling toedicht die hij niet heeft gehad. Uitgaande van die veronderstelde bedoeling, kan er uiteraard ook geen sprake zijn van belastingontwijking, zodat geen prejudiciële vragen behoeven te worden gesteld.

Het thans gewezen arrest betekent in elk geval dat het Besluit van 7 mei 1998, nr. DB98/720, V-N 1998/26.6, blz. 2263, ten dele is achterhaald. Voorts heeft het arrest belangrijke gevolgen voor de belastingherziening Wet inkomstenbelasting 2001. In art. 3.2.2.45, vierde lid, onderdeel b, Wet IB '01 wordt geregeld dat een aandelenfusie niet aanwezig wordt geacht, indien de fusie in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. Volgens de memorie van toelichting gaat het hierbij om situaties waarbij het handelen erop is gericht een min of meer acute fiscale verplichting uit te stellen. Als voorbeeld wordt hierbij genoemd een voorgenomen vervreemding van de aandelen. Los van de vraag of hiermee de EG-Fusierichtlijn op de juiste wijze is geïmplementeerd (zie de artikelen van Van Scheijndel/de Vries, Weekblad 1999/6366, blz. 1673 en van Van Huijgevoort, Weekblad 1999/6366, blz. 1690), kan wel de vraag worden gesteld of de wetgever hiermee de door de Hoge Raad veronderstelde bedoeling van de huidige fusiefaciliteit nader heeft afgebakend, zodat het arrest in zoverre geen doorwerking heeft naar het nieuwe belastingregime. De wetgever heeft immers in art. 3.2.2.45 uitdrukkelijk vastgelegd dat een aandelenfusie die is gericht op belastinguitstel niet als een aandelenfusie wordt aangemerkt. Dit zou betekenen dat binnen het nieuwe belastingregime alsnog de vraag aan de orde kan komen of in een situatie als in dit arrest aan de orde, het beoogde belastinguitstel een vorm van belastingontwijking als bedoeld in de EG-Fusierichtlijn vormt. Daarnaast kan de vraag worden gesteld of elke situatie waarbij sprake is van uitstel van een acute belastingheffing met een beroep op dit arrest gefacilieerd zou moeten worden. Indien bijvoorbeeld de belastingplichtige van plan is zijn aandelen te vervreemden en deze nog vlak voor de vervreemding inbrengt in een nieuwe houdstermaatschappij die vervolgens de aandelen onder toepassing van de deelnemingsvrijstelling onbelast kan vervreemden, dan lijkt ons het niet toepassen van de fusiefaciliteit wel degelijk gerechtvaardigd. Het doel is immers niet een fusie, want deze wordt direct daarna weer verbroken door de vervreemding van de aandelen door de houdstermaatschappij."

8.8 Albert tekende in FED 2000/65 aan:

"De omstandigheid dat de faciliteit bij de aandelenruil uit belastinguitstel bestaat (er wordt geen belasting geheven over een - niet in contanten gerealiseerde - vervreemdingswinst), betekent naar mijn mening nog niet dat een aandelenruil mag plaatsvinden uitsluitend om belastinguitstel te realiseren (bijvoorbeeld de uitstel van belastingheffing over een binnenkort te verwachten verkoopwinst, dus een winst die wel in contanten wordt gerealiseerd).

Overigens zie ik niet zozeer een principieel, maar meer een gradueel verschil tussen `belastingontwijking' (art. 11-1a fusierichtlijn) of `het ontgaan van belastingheffing' (art. 3.2.2.45-4 wetsvoorstel Wet IB 2001) enerzijds en `het uitstellen van belastingheffing' (art. 3.2.2.45-4 wetsvoorstel Wet IB 2001) anderzijds. Of beter gezegd: het gaat mij te ver om uitsluitend belastingafstel als belastingontwijking te zien."

8.12 Het Hof Amsterdam heeft bij uitspraken van 30 januari 2002(33) en van 31 maart 2004(34) over de anti-ontgaansbepalingen voor fusies c.a. geoordeeld. In zijn uitspraak van 30 januari 2002 heeft hij bij richtlijnconforme uitleg van art. 14a, lid 6, Wet Vpb (anti-misbruikbepaling bij splitsing) aangenomen dat uitstel inderdaad onder bepaalde omstandigheden ontwijking kan opleveren, maar zag hij die omstandigheden niet in het berechte geval, waarin vóór een splitsing van een BV in drieën de aandelen in die BV werden gehouden door drie broers. Door de splitsing verdween de BV en werd elke broer enig aandeelhouder in een nieuwe vennootschap, die elk eenderde hielden in de dochtermaatschappij van de oorspronkelijke BV. Elke holding hield de eigen pensioenverplichting en de daarmee corresponderende beleggingen die zich voorheen in de dochtermaatschappij bevonden. In geschil of de splitsing gefacilieerd kon worden. Het Hof oordeelde onder meer als volgt::

"5.2.3. Het Hof is mede gelet op de geschiedenis van totstandkoming van de sinds 1 januari 2001 geldende regeling, van oordeel dat de Nederlandse van belang zijnde wettelijke bepalingen moeten worden bezien in het licht van het bepaalde in de Europese Richtlijn (betreffende, PJW) de gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende Lid-Staten, Publikatieblad van de Europese Gemeenschappen 20 augustus 1990, nr. L 225, hierna: de Richtlijn.

(...).

5.2.6. Op de gronden vermeld in 5.1.3 is het Hof van oordeel dat de voorgenomen splitsing niet plaats vindt "op grond van zakelijke overwegingen, zoals herstructurering of rationalisering van de activiteiten van de bij de transactie betrokken vennootschappen" in de zin van de Richtlijn en evenmin "op grond van zakelijke overwegingen zoals herstructurering of rationalisering van de actieve werkzaamheden van de splitsende- en de verkrijgende rechtspersonen" in de zin van art. 14a, lid 6, tweede volzin (tekst 2001), Wet Vpb. en art. 3.56, lid 4, tweede volzin, Wet IB 2001. Het onderbrengen van in de BV aanwezige pensioenverplichtingen jegens drie personen en de daarmede corresponderende beleggingen, in drie door de afzonderlijke pensioengerechtigden beheerste besloten vennootschappen, kan bezwaarlijk als een herstructurering of rationalisering van de activiteit van de BV worden gezien. Belanghebbende heeft immers betoogd dat het oogmerk van de voorgenomen splitsing vooral is elke pensioengerechtigde voortaan zijn eigen beleggingsbeleid te kunnen doen voeren en er voor te zorgen dat eventuele sterftewinst ten aanzien van één pensioengerechtigde niet ten bate van andere pensioengerechtigden doch ten bate van de erven van de overledene strekt. Het betreft hier derhalve belangen die met de belangen van een onderneming, ook in de zin van de considerans van de Richtlijn ("om de ondernemingen in staat te stellen zich aan te passen aan de eisen van de gemeenschappelijke markt, hun productiviteit te vergroten en hun concurrentiepositie op de internationale markt te versterken"), niet te doen hebben.

(....)

5.3.1. Zowel in de Richtlijn als in de Nederlandse wetgeving is de fiscale faciliëring van een splitsing uiteindelijk echter niet afhankelijk gesteld van de vraag of sprake is van een bepaald oogmerk. Voldoende is dat voldaan wordt aan de in de Richtlijn en de Wet gestelde eisen en dat belanghebbende aannemelijk maakt dat - in de woorden van de Richtlijn - belastingfraude of belastingontwijking niet een van de hoofddoelen van de splitsing is, en - in de woorden van de Nederlandse wet - dat de splitsing niet in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing.

5.3.2. Naar het oordeel van het Hof dient onder "het ontgaan of uitstellen van belastingheffing" gelet op het bepaalde in de Richtlijn te worden verstaan het ontgaan en zodanig uitstellen van belasting dat dit als belastingfraude of belastingontwijking moet worden aangemerkt.

5.3.3. Het Hof is van oordeel dat voldoende aannemelijk is gemaakt dat een hoofddoel van de voorgenomen splitsing niet is belastingfraude of belastingontwijking en dat deze splitsing niet in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belasting in vorenbedoelde zin. De belastingclaim van de fiscus blijft immers volledig in stand en niet valt in te zien hoe als gevolg van de splitsing de belasting beter ontweken, daaronder begrepen uitgesteld in bedoelde zin, zou kunnen worden. De inspecteur heeft op geen enkele wijze gesteld dat sprake is van voorgenomen belastingfraude en voor ontwijking heeft de inspecteur in wezen alleen de mogelijkheid van uitstel van heffing van inkomstenbelasting genoemd door het minder uitkeren van dividend. Het omgekeerde kan naar het oordeel van het Hof gelet op het tarief in box 2 net zo goed het geval zijn. Bovendien ontkent belanghebbende het.

Belanghebbende heeft in zijn brieven van 31 januari en 2 maart 2001 aannemelijk gemaakt dat het ontgaan of in betekenende mate uitstellen van belasting geen oogmerk van de voorgenomen splitsing is."

8.14 De uitspraak van Hof Amsterdam van 31 maart 2004(36) betrof een belanghebbende die alle aandelen hield in zowel X BV als Y BV. X BV bezat op haar beurt alle aandelen Z BV, waarmee zij een fiscale eenheid vormde. De drie vennootschappen hielden zich in 2002 bezig met het beheren van effecten en liquide middelen. Zij bezaten geen onroerende zaken. De belanghebbende wilde een gefacilieerde aandelenfusie tussen X BV en Y BV tot stand brengen. Voor het Hof was in geschil of de Inspecteur terecht weigerde. Het Hof overwoog onder meer:

"5.2.2. De inspecteur stelt dat in het onderhavige geval geen sprake is van dergelijke zakelijke overwegingen. Naar het oordeel van het Hof rust, gelet ook op de tekst van artikel 3.55, vierde lid, aanhef en onderdeel b, Wet IB 2001, op de inspecteur de bewijslast zulks aannemelijk te maken. Hij heeft daartoe primair aangevoerd dat reeds de omstandigheid, dat de betrokken vennootschappen geen onderneming (in materiële zin) drijven, noopt tot de conclusie dat de litigieuze rechtshandeling niet zakelijk kan zijn. Volgens hem is de aandelenfusiefaciliteit ook niet bedoeld voor het reorganiseren van beleggingen. Subsidiair voert de inspecteur aan dat de voorgenomen aandelenruil als zodanig niet leidt tot het samenvoegen van de onderscheide beleggingsportefeuilles, zodat ook om die reden geen sprake is van zakelijke overwegingen.

5.3. Het Hof oordeelt hierover als volgt.

De hier aan de orde zijnde faciliteit is in de Nederlandse belastingwetgeving opgenomen ter uitvoering van richtlijn 90/434/EEG van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke regeling voor fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen van verschillende Lid-Staten, PB 1990, L 225 (hierna: de Fusierichtlijn). Mitsdien is bij de uitleg van artikel 3.55 Wet IB 2001 de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het HvJ EG) richtinggevend. In het arrest Leur-Bloem (HvJ EG 17 juli 1997, zaak C-28/95, BNB 1998/32) oordeelde het HvJ EG onder meer (....; zie 6.2 hierboven; PJW);

5.4. Het Hof acht de primaire stelling van de inspecteur niet houdbaar. Het HvJ EG heeft uitdrukkelijk beslist dat de verwervende vennootschap niet zelf een onderneming behoeft te drijven. Hij heeft daarbij geen omschrijving van het begrip "onderneming" gegeven. Ook de Fusierichtlijn omvat van dat begrip geen definitie. Evenmin komt het begrip "actieve werkzaamheden" zoals opgenomen in de tweede volzin van artikel 3.55, vierde lid, onderdeel b, Wet IB 2001 als zodanig in de Fusierichtlijn voor. Nu het HvJ EG kennelijk, naar het Hof diens hiervoor weergegeven rechtsoverwegingen verstaat, een zo ruim mogelijk toepassingsbereik van de bij de richtlijn ingevoerde fiscale faciliteit voorstaat, vermag het Hof niet in te zien om welke reden (wel) geëist zou mogen worden dat de betrokken vennootschappen een onderneming in materiële zin drijven. Naar het oordeel van het Hof moet voldoende worden geacht dat deze vennootschap met behulp van haar gehele vermogen geacht wordt haar onderneming te drijven zoals is bedoeld in artikel 2, vijfde lid, Wet Vpb. 1969 en kan de faciliteit niet worden uitgesloten op de enkele grond dat dat vermogen ter belegging wordt aangewend. Dat de aandelenfusiefaciliteit niet zou zijn bedoeld voor het reorganiseren van beleggingen kan naar het oordeel van het Hof overigens op geen enkele wijze uit de (tekst van de) Fusierichtlijn of de rechtspraak van het HvJ EG worden opgemaakt. Veeleer dient naar 's Hofs oordeel het uitsluiten van de faciliteit voor vennootschappen wier werkzaamheden bestaan uit beleggen te worden aangemerkt als het op basis van algemene criteria uitsluiten van bepaalde categorieën van rechtshandelingen.

5.5. Naar het oordeel van het Hof kan uit de aard en de omvang van de activiteiten van de betrokken vennootschappen op zichzelf niet worden afgeleid dat aan de fusie geen zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Daar komt bij dat de inspecteur de door belanghebbende (...) weergegeven beweegredenen tot het aangaan van de voorgenomen aandelenfusie niet heeft bestreden. Het Hof acht die beweegredenen ook aannemelijk. Derhalve moet ervan worden uitgegaan dat de door belanghebbende beoogde samenvoeging van de beleggingsportefeuilles voor de betrokken vennootschappen tot een verbeterd (beleggings)resultaat en een meer solide opbouw van de portefeuille zal leiden, terwijl tevens sprake zal zijn van kostenbesparingen. Onder deze omstandigheden acht het Hof de inspecteur niet erin geslaagd aannemelijk te maken dat de fusie niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen. Veeleer dient uit de hiervoor bedoelde omstandigheden te worden afgeleid dat juist wel sprake is van zakelijke overwegingen. De omstandigheid dat de voorgenomen samenvoeging van de beleggingsportefeuilles niet uitsluitend met de voorgenomen aandelenruil kan worden bereikt maar de resultante is van een samenstel van rechtshandelingen zoals geschetst onder 5.1.2, doet aan de zakelijke overwegingen van de voorgenomen aandelenfusie naar het oordeel van het Hof niet af.

5.6. De inspecteur heeft, meer subsidiair, gesteld dat door de voorgenomen aandelenruil een acute inkomstenbelastingclaim (ter zake van de vervreemding van het aanmerkelijk belang in C BV dan wel van de liquidatie van C BV) en/of een acute vennootschapsbelastingclaim (ter zake van de overdracht van de beleggingsportefeuille van C BV aan B BV) wordt ontgaan, zodat sprake is van de in de eerste volzin van artikel 3.55, vierde lid, aanhef en onderdeel b, Wet IB 2001 bedoelde situatie dat de fusie in overwegende mate is gericht op het ontgaan of het uitstellen van belastingheffing. Daartegenover heeft belanghebbende ter zitting verklaard dat hij niet tot de onderhavige aandelenruil zal overgaan, indien deze niet met toepassing van de fusiefaciliteit zal kunnen worden doorgevoerd en dat een overdracht van de beleggingsportefeuille van C BV aan B BV dan evenmin aan de orde zal zijn. Het Hof acht deze verklaring geloofwaardig.

5.7. In dit verband merkt het Hof allereerst op dat het begrip "uitstellen van belastingheffing" als zodanig niet in de Fusierichtlijn voorkomt. In artikel 11 van de Fusierichtlijn wordt uitsluitend gesproken over belastingfraude of -ontwijking. Het Hof acht, nog daargelaten de vraag of de tekst van artikel 3.55 Wet IB 2001 op dit punt een correcte implementatie is van de Fusierichtlijn, het hier aan de orde zijnde argument van de inspecteur bovenal oneigenlijk. Het wezen van de aandelenfusiefaciliteit is nu juist dat daarmee de realisatie van een aanmerkelijkbelangclaim wordt voorkomen door deze door te schuiven naar de aandelen die worden verkregen. Het Hof is dan ook van oordeel dat het argument van uitstel van belastingheffing in relatie tot, met name, belastingontwijking pas aan de orde kan komen indien zou komen vast te staan dat belanghebbende, los van de onderhavige, voorgenomen reorganisatie van de beleggingsportefeuilles, het voornemen zou hebben om in de nabije toekomst zijn belangen in de betreffende effectenportefeuille(s) aan derden (bijvoorbeeld een financiële instelling) te vervreemden. Dat hiervan sprake zou zijn, is door de inspecteur niet gesteld en ook overigens niet aannemelijk geworden. Onder deze omstandigheden is naar het oordeel van het Hof van een acute belastingclaim die door middel van de voorgenomen aandelenfusie zou kunnen worden ontweken geen sprake en kan niet worden gezegd dat die fusie in overwegende mate is gericht op het ontgaan of het (ongeoorloofd) uitstellen van belastingheffing. Alsdan kan het door de aandelenfusie mee te brengen uitstel van inkomstenbelastingheffing voor de inspecteur geen reden zijn om de door belanghebbende geclaimde faciliteit te weigeren. Het vorenstaande geldt naar 's Hofs oordeel mutatis mutandis evenzeer ter zake van het door de inspecteur gestelde uitstel van realisatie van de vennootschapsbelastingclaim. Het Hof heeft immers geen reden om aan te nemen dat C BV haar beleggingsportefeuille zou vervreemden anders dan binnen de fiscale eenheid aan B BV, terwijl ter zake van die voorgenomen overdracht uitstel van belastingheffing inherent is aan het instituut van de fiscale eenheid, welk mede in het leven is geroepen om dergelijke overdrachten te faciliëren.

5.8. Al het vorenstaande leidt tot de slotsom dat het beroep gegrond dient te worden verklaard."

8.15 De Staatssecretaris heeft zijn aanvankelijk ingediende (pro forma) beroep in cassatie tegen deze uitspraak ingetrokken en dit als volgt toegelicht(37):

"In het oordeel van het hof ligt besloten het oordeel dat de aandelenruil is ingegeven door de wens om door samenvoeging van de beleggingen kosten te besparen en te komen tot een meer solide opbouw van de beleggingsportefeuille, zulks met gebruikmaking van de mogelijkheden tot belastinguitstel die een gefacilieerde aandelenruil biedt, waaronder die van liquidatie van de dochtervennootschappen binnen de na de fusie gevormde fiscale eenheid. Het op grond hiervan door het hof gegeven oordeel dat de fusie niet in overwegende mate is gericht op het ontgaan of het (ongeoorloofd) uitstellen van belastingheffing geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan als verweven met waarderingen van feitelijke aard voor het overige niet op zijn juistheid worden getoetst (zie HR 1 december 1999, nr. 34 217, BNB 2000/111).

Ten aanzien van de bewijslast inzake de zakelijke overwegingen ben ik van mening dat het hof deze ten onrechte niet bij belanghebbende legt, doch oordeelt dat de inspecteur aannemelijk moet maken dat de fusie in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van de belastingheffing. Bij een herstructurering van passieve beleggingen blijkt uit de wetsgeschiedenis (NV, Kamerstukken II 1999/2000, 26 727, nr. 7, blz. 150 en NNV, Kamerstukken II 1999/2000, 26 727, nr. 17, blz. 71-72) dat de bewijslast naar de belastingplichtige verschuift. Op dit punt acht ik het oordeel van het hof derhalve niet juist. Het hof oordeelt in rechtsoverweging 5.5 echter dat de door belanghebbende aangedragen beweegredenen aannemelijk zijn en dat gelet daarop sprake is van zakelijke overwegingen. Dit brengt met zich mee dat het hof impliciet toch de op belanghebbende rustende bewijslast uit hoofde van art. 3.55, vierde lid, onderdeel b Wet IB 2001 heeft getoetst. Ook op het punt van de bewijslastverdeling zal ik derhalve geen cassatie instellen."

9.3 Het tweede middel richt zich tegen 's Hofs oordeel dat de uitgifte van aandelen D tegen inbreng van aandelen A fiscaal gefacilieerd moet worden. Onderdeel a bestrijdt het oordeel dat voor de beoordeling van de beweegredenen voor een aandelenfusie niet doorslaggevend is de toestand ten tijde van de effectuering van de aandelenfusie, maar die ten tijde van de totstandkoming van de obligatoire overeenkomst die aan de aandelenfusie ten grondslag ligt. Onderdeel a betoogt dat het motief moet worden getoetst op het moment van uitvoering van de aandelenruil, zeker wanneer na het besluit tot aandelenruil maar vóór uitvoering van dat besluit de te ruilen aandelen reeds zijn vervreemd aan een derde. De Minister beroept zich daarbij op uw arrest HR 14 mei 2004, nr. 39664, BNB 2004/277, na conclusie A-G van Ballegooijen, met noot R.J. de Vries. In dat arrest overwoog u:

"3.4. (...). Al is voor het antwoord op de vraag of een aandelenruil voldoet aan de omschrijving van het begrip aandelenfusie in artikel 3.55, lid 2, van de Wet niet van belang om welke reden de aandelenfusie tot stand wordt gebracht, een dergelijke ruil dient erin uit te monden dat de verkrijgende vennootschap een zodanig bezit aan aandelen in de andere vennootschap verwerft dat zij meer dan de helft van de stemrechten in de laatstbedoelde vennootschap kan uitoefenen. Bij de beoordeling van de vraag of dit gevolg wordt bereikt, dient acht te worden geslagen op het geheel van de afspraken in het kader waarvan de aandelenruil wordt aangegaan. Niet voor redelijke twijfel vatbaar is dat deze uitlegging strookt met Richtlijn 90/434/EEG, waarop voormelde wetsbepaling is gestoeld.

3.5. De door het Hof vastgestelde feiten laten geen andere conclusie toe dan dat in het onderhavige geval ruil 1 onderdeel uitmaakt van een geheel van rechtshandelingen en dat dit geheel verhinderde dat A - al was het maar tijdelijk - in de mogelijkheid kwam te verkeren meer dan de helft van de stemrechten in B BV uit te oefenen. 's Hofs oordeel dat ruil 1 kan worden aangemerkt als een aandelenruil in de zin van artikel 4.41, lid 1, van de Wet, is derhalve onjuist."

9.4 R.J. de Vries annoteerde dit arrest in BNB als volgt:

"-4. Met de Hoge Raad ben ik van oordeel dat de fiscale duiding van de eerste aandelenruil niet kan worden losgekoppeld van de tweede aandelenruil aangezien het in casu gaat om een samenstel van afspraken en rechtshandelingen. Maar de daarop gebaseerde conclusie van dit rechtscollege dat de vastgestelde feiten en omstandigheden geen andere conclusie toelaten dan dat het geheel van rechtshandelingen verhinderde dat A BV in de mogelijkheid kwam te verkeren meer dan de helft van de stemrechten uit te oefenen (rechtsoverweging 3.5), kan ik niet onderschrijven. Immers, de gemaakte contractuele afspraken staan er in elk geval op basis van het toepasselijke Nederlandse civiele recht niet aan in de weg dat A BV de - na de juridische levering van de aandelen in B BV - aan haar toekomende stemrechten kan uitoefenen. In HR 30 juni 1944, NJ 1944, 465 moest de civiele kamer van de Hoge Raad beslissen over de volgende situatie. Twee aandeelhouders van een NV waren overeengekomen om in het geval dat de stemmen zouden staken zij hun stemrecht zouden uitoefenen overeenkomstig een in te winnen advies van een alsdan in te stellen commissie. Toen één van de aandeelhouders zich niet aan deze afspraak hield, oordeelde de Hoge Raad dat een contractuele gebondenheid van een aandeelhouder ten aanzien van de in een algemene vergadering van aandeelhouders van een NV uit te brengen stem vennootschapsrechtelijk het stemrecht volkomen onaangetast laat. De Hoge Raad overwoog: `dat toch de aandeelhouder, ondanks deze gebondenheid jegens zijn medecontractant en de rechten die deze bij niet nakoming tegen hem heeft, in de vennootschap de macht over de door hem uit te brengen stem behoudt, zoodat hij over de uitoefening van het stemrecht ter algemeene vergadering beslist en de door hèm uitgebrachte stem geldig is, zelfs al is gestemd in strijd met zijn contractueele verplichting'.

Hoewel dit arrest al weer zestig jaren geleden is gewezen, kan de daarin genomen beslissing nog steeds als geldend (civiel) recht worden bestempeld. A BV heeft met andere woorden als gevolg van de eerste aandelenruil in de eerste plaats de meerderheid van de stemmen in B BV verkregen (`obtains a majority of the voting rights'), zoals art. 2, (eerste lid,) onderdeel d, Fusierichtlijn voorschrijft. De door de betrokken partijen gesloten overeenkomsten vormen in de tweede plaats geen blokkade voor A BV om in de haar gegeven zeer korte tijdsspanne stemrechten in de algemene vergadering van aandeelhouders van B BV uit te oefenen, zoals art. 3.55, eerste lid, onderdeel a, Wet IB 2001 juncto art. 4.41, eerste lid, Wet IB 2001 vereist. Hof 's-Gravenhage heeft voorts niet vastgesteld dat de in art. 2:8 BW vermelde redelijkheid en billijkheid de uitoefening van de stemrechten in B BV onmogelijk maakte, zodat ook deze overigens door het Hof en de Hoge Raad niet genoemde wettelijke bepaling moeilijk als verklaring kan dienen voor de benadering die onze hoogste nationale belastingrechter in het onderhavige arrest heeft gekozen.

-5. De teksten van zowel art. 2, eerste lid, onderdeel d, Fusierichtlijn als art. 3.55, eerste lid, onderdeel a, Wet IB 2001 juncto art. 4.41, eerste lid, Wet IB 2001 staan in het onderhavige geval gelet op het vorenstaande dus niet aan het verlenen van een fiscaal gefacilieerde aandelenfusie in de weg. De enige verklaring voor de beslissing van de Hoge Raad dat A BV niet in de mogelijkheid kwam te verkeren meer dan de helft van de stemrechten uit te oefenen, moet zijn gelegen in de omstandigheid dat A BV slechts gedurende uiterst korte tijd in staat was daadwerkelijk gebruik te maken van haar stemrechten. De aandelenfusie kent - en dit in navolging van de Fusierichtlijn - evenals de juridische fusie maar in tegenstelling tot de bedrijfsfusie (zie art. 14, vierde lid, derde volzin, Wet Vpb. 1969) en de juridische splitsing (art. 14a, zesde lid, derde volzin, Wet Vpb. 1969) geen bewijsvermoeden. Een vervreemding door de overnemende maatschappij van de bij een aandelenruil verworven aandelen vrijwel onmiddellijk na de aandelenfusie betekent met andere woorden allerminst dat geen sprake is van een aandelenfusie die voor een fiscale faciliëring op de voet van art. 3.55 juncto art. 4.41, eerste lid, Wet IB 2001 in aanmerking komt. Belanghebbende en de inspecteur waren het in casu ook met elkaar eens dat geen sprake was van het ontgaan of uitstellen van belastingheffing zoals bedoeld in art. 3.55, vierde lid, onderdeel b, in verbinding met art. 4.41, eerste lid, Wet IB 2001. Waar een duurzaamheidsvereiste in de Fusierichtlijn en de nationale wetgeving ten aanzien van (het economische belang bij) de uit hoofde van een aandelenfusie verkregen aandelen ontbreekt, ligt het mijns inziens niet voor de hand aan te nemen dat voor het uitoefenen van de stemrechten wel enige eis kan worden gesteld aan de periode waarin de overnemende maatschappij over meerderheid van de stemmen dient te beschikken dan wel de stemrechten moet kunnen uitoefenen.

Het verlenen van een fiscale faciliteit aan belanghebbende hoeft naar mijn mening ook niet a fortiori in strijd met de strekking van de aandelenfusie te worden geacht. Aangezien aan de preambule van de Fusierichtlijn eveneens geen argumenten voor een andersluidende zienswijze kunnen worden ontleend, is mijns inziens sprake van een zodanige onduidelijkheid dat in de onderhavige zaak geen acte clair kan worden aangenomen zoals omschreven in rechtsoverweging 16 van het Cilfit-arrest. Mogelijk ten overvloede teken ik hierbij aan dat de uitspraken die tijdens de parlementaire geschiedenis door de Staatssecretaris van Financiën met betrekking tot de aandelenfusie zijn gedaan, niet (automatisch) doorslaggevend kunnen zijn bij de uitleg van een nationale bepaling die de belastingrechter richtlijnconform moet interpreteren."

1 Gerechtshof te Amsterdam 31 mei 2006, nr. P05/00597, NTFR 2006/991 met noot De Vries, V-N 2006/47.2.3.

2 Richtlijn 90/434/EEG van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende lidstaten. Deze richtlijn is gewijzigd bij Richtlijn 2005/19/EG van de Raad van 17 februari 2005.

3 Wet van 10 september 1992, houdende wijziging van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en de Invorderingswet 1990 (aanpassing aan de Richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende Lid-Staten), Stb. 1992, 491.

4 Kamerstukken II 1991/1992, 22338, nr. 3, blz. 9.

5 HvJ EG 17 juli 1997, zaak C-28/95 (Leur-Bloem): Jur EG 1997, blz. I-4161; BNB 1998/32, met conclusie Jacobs en noot Van der Geld; VN 1997/2825; FED 1997/768, met noot Weber.

6 R.o. 14 tot en met 19 van HvJ EG, 15 januari 2002, zaak C-43/00 (Andersen og Jensen ApS v. Skatteministeriet), met conclusie Tizzano, Jur EG 2002, blz. I-379, VN 2002/8.26, NTFR 2002/236, met noot Bouwman.

7 Kamerstukken II 1991/1992, 22338, nr. 3, blz. 5/6

8 HvJ EG 17 juli 1997, zaak C-28/95 (Leur-Bloem): Jur EG 1997, blz. I-4161; BNB 1998/32, met conclusie Jacobs en noot Van der Geld; VN 1997/2825; FED 1997/768, met noot Weber.

9 Besluit van 7 mei 1998, nr. DB98/720M, BNB 1998/226.

10 Wet van 11 mei 2000 tot vaststelling van de Wet inkomstenbelasting 2001 (Belastingherziening 2001), Stb. 2000, 215.

11 Kamerstukken II 1998/1999, 26 727, nr. 3 (memorie van toelichting), blz. 114/115.

12 Kamerstukken II 1999/2000, 26 727, nr. 7 (nota naar aanleiding van het verslag), blz. 149-151.

13 Kamerstukken I 1999/2000, 26 727 en 26 728, nr. 202c (nota naar aanleiding van het verslag), blz. 26.

14 HvJ EG 16 juli 1998, zaak C-264/96 (ICI), Jur EG 1998, blz. I-4695; BNB 1998/420, met conclusie Tesauro en noot Wattel; VN 1998/40.24; FED 1999/266, met noot Weber.

15 HvJ EG 26 oktober 1999, zaak C-294/97 (Eurowings Luftverkehrs), Jur EG 1999, blz. I-7447; BNB 2001/394 met conclusie Mischo en met noot Wattel; V-N 2000/24.22; FED 2000/260, met noot Weber.

16 HvJ EG 12 september 2006, zaak C-196/04 (Cadbury Schweppes), V-N 2006/23.17.

17 HvJ EG 21 februari 2006, zaak C-255/02 (Halifax), BNB 2006/170, met conclusie Poiares Maduro en noot Bijl; V-N 2006/13.20; NTFR 2006/359 met noot Nieuwenhuizen.

18 Vgl P.J.Wattel: Misbruik van Europees recht; rede, UvA, Fed Deventer/Moret, Ernst & Young Amsterdam, 1993, en Ben J.M. Terra en Peter J. Wattel, European tax law, Deventer 2005, blz. 571.

19 Zie over het gebruikte misbruikbegrip en de nationale uitwerking ervan onder meer A.H.M. Daniels, Anti-ontgaansbepalingen in de richtlijnen en de Nederlandse implementatiewetgeving, WFR 1991/5985, blz. 1690; D.M. Weber, De materiële fusie-eis in Europees perspectief, WFR 1995/6172, blz. 1658 en 1659. S.F. van Immerseel, Belastingontwijking: uitstel of afstel?, WFR 2002/6491, blz. 1102 en 1103.

20 Vgl. C. van Raad, R.W.G. Rouwers en P.H.M. Simonis, De ver reikende gevolgen van het arrest van HvJ EG in de zaak Leur-Bloem, WFR 1997/6259, blz. 1245 en 1252; P. Fortuin, Leur-Bloem-beleid, WFR 1998/6317, blz. 1691; M.J. Feskens en F.A. Engelen, Internationale aspecten van de Belastingherziening 2001, WFR 1999/6362, blz. 1515; T. Blokland, Aspecten van het ontgaan van (aanmerkelijkbelang)belasting, WFR 2000/6379, blz. 438.

21 P.J.Wattel: Misbruik van Europees recht; rede, UvA, Fed Deventer/Moret, Ernst & Young Amsterdam, 1993.

22 FED 2000/65 met noot Albert, V-N 1999/57.21 met noot redactie.

23 Vgl. L.W. Sillevis, F.H. Lugt en M.L.M. van Kempen, Cursus Belastingrecht (Inkomstenbelasting), par. 3.2.26.B.c2.II.

24 G.B.A. Brummer en J.B. Thijssen, De ontgaanstoets in de fusie- en splitsingsfaciliteiten, WFR 2003/6520, blz. 403.

25 M.P. van Scheijndel en R.J. de Vries, Aandelenfusie, juridische fusie, bedrijfsfusie en splitsing, WFR 1999/6366, blz. 1675.

26 T. Blokland, Aspecten van het ontgaan van (aanmerkelijkbelang)belasting, WFR 2000/6379, blz. 439.

27 S.F. van Immerseel, Belastingontwijking: uitstel of afstel?, WFR 2002/6491, blz. 1103 en 1104.

28 P.C. van der Vegt, Zakelijkheid bij fusie en splitsing, WFR 2002/6509, blz. 1809-1818.

29 P.H.G. Albert, noot bij HR 1 december 1999, nr. 34217, FED 2000/65.

30 J.A.G. van der Geld, noot bij HR 1 december 1999, nr. 34217, BNB 2000/111.

31 G.B.A. Brummer en J.B. Thijssen, De ontgaanstoets in de fusie- en splitsingsfaciliteiten, WFR 2003/6520, blz. 402.

32 E. van den Brande-Boomsluiter, De bedrijfsfusiefaciliteit in de vennootschapsbelasting, FM 110, Deventer 2003, blz. 76 en 229-231.

33 Hof Amsterdam 30 januari 2002, nr. 00/1358, V-N 2002/20.10.

34 Hof Amsterdam 31 maart 2004, nr. 02/6079, V-N 2004/57.9.

35 Vgl. M.W.W. Veldhuizen, Zakelijke overwegingen in de fusie- en splitsingsfaciliteiten, Forfaitair juni 2005, blz. 13.

36 Hof Amsterdam 31 maart 2004, nr. 02/6079, V-N 2004/57.9.

37 Zie V-N 2004/57.9.