Parket bij de Hoge Raad, 11-07-2008, BA4120, 41949

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

1. Korte beschrijving van de feiten, het procesverloop en 's Hofs uitspraak

1.1. Belanghebbende is gehuwd met X-Y (hierna: X-Y). X-Y is in dienstbetrekking werkzaam bij A N.V. (hierna: A). Op 22 februari 1997 heeft A aan X-Y 420.000 rechten toegekend tot het deelnemen in het kapitaal van A door middel van uitgifte door A van gewone aandelen (hierna: de optierechten). De uitoefenprijs van de optierechten is gesteld op ƒ 1 per aandeel; de verkrijgingsprijs van de optierechten bedroeg ƒ 0,075 per stuk. Volgens de optieovereenkomst konden de optierechten gedurende een periode van vijf jaren, te rekenen vanaf de datum van toekenning worden uitgeoefend.

1.2. Op 25 juni 1997 heeft A 20.400 gewone aandelen uitgegeven aan X-Y tegen storting van ƒ 1 per aandeel.

1.3. Het geplaatste aandelenkapitaal van A bestond op 31 december 1997 - voor zover in cassatie relevant - onder meer uit 4.684.000 gewone aandelen (hierna kortweg: de aandelen) met een nominale waarde van ƒ 1.

1.4. Belanghebbende heeft in feitelijke instantie gesteld dat op 31 december 1997 aan derden rechten waren toegekend om 6.229.000 gewone aandelen in het kapitaal van A te verwerven. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft hieromtrent in zijn uitspraak evenwel niets vastgesteld(1). Deze stelling is door de Inspecteur niet weersproken.

1.5. Op 23 juni 1998 heeft X-Y 440.400 gewone aandelen in A aan derden verkocht voor ƒ 4,40 per aandeel. De totale koopsom bedroeg derhalve ƒ 1.937.760. De levering van de aandelen heeft plaatsgevonden op 7 oktober 1998, nadat A op deze dag ter uitvoering van de genoemde optieovereenkomst aan X-Y 420.000 nieuwe gewone aandelen had uitgegeven. Met de kopers is op 21 december 1998 overeengekomen dat aan hen een gedeelte van de koopsom ten bedrage van ƒ 907.725 wordt teruggegeven.

1.6. De Inspecteur heeft het voordeel behaald bij de verkoop van de aandelen in A uiteindelijk gesteld op ƒ 475.226 en dit bedrag als winst uit aanmerkelijk belang aangemerkt. Blijkens het verweerschrift van de Inspecteur is dit bedrag als volgt berekend:

Omdat belanghebbende van beide echtelieden het hoogste persoonlijke inkomen heeft, heeft de Inspecteur de winst uit aanmerkelijk belang op de voet van artikel 5, leden 1 en 2, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (tekst 1998; hierna: de Wet) als bestanddeel van het inkomen van belanghebbende aangemerkt.

1.7. Voor het Hof was in geschil of de optierechten van X-Y behoorden tot een aanmerkelijk belang in de zin van artikel 20a, lid 3, van de Wet. Het Hof heeft geoordeeld dat dit het geval is en daartoe overwogen:

"Bij koopopties is sprake van een [aanmerkelijk belang] indien de opties betrekking hebben op 5% van het geplaatste aandelenkapitaal. Wordt hier bedoeld het feitelijk geplaatste aandelenkapitaal of wordt rekening gehouden met de nog uit te geven aandelen?".

"Van verschillende zijden hebben mij signalen bereikt dat doel en strekking van het voorgestelde aanmerkelijk belangregime - met name de wijze waarop voordelen met turbovennootschappen worden belast - zouden kunnen worden omzeild via koopopties op aandelen en schuldvorderingen. [...] In dergelijke gevallen gaat de waarde-ontwikkeling de belastingplichtige nagenoeg geheel aan, maar zou hij buiten het aanmerkelijk-belangregime vallen. Om vorenstaande uitholling van het nieuwe aanmerkelijk-belangregime te voorkomen, is artikel 20a, derde lid, zodanig aangepast dat voormelde opties wel onder het aanmerkelijk-belangregime vallen. Het maakt daarbij niet meer uit of de belastingplichtige de waarde-ontwikkeling van het aandeel realiseert door het bezit van de aandelen zelf dan wel via opties op die aandelen."

2. Het geschil in cassatie

2.1. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld en daarbij één middel voorgesteld dat ik als volgt samenvat. Het middel betoogt primair dat rechten als de onderhavige, dat wil zeggen rechten die betrekking hebben op nog uit te geven aandelen, geen aanmerkelijk belang kunnen vormen in de zin van artikel 20a, lid 3, van de Wet. Subsidiair betoogt het middel dat indien dergelijke optierechten wel een aanmerkelijk belang kunnen vormen, bij de vraag of die rechten betrekking hebben op ten minste vijf percent van het geplaatste aandelenkapitaal tot dat kapitaal mede moeten worden gerekend de door de vennootschap uit te geven aandelen ter zake van de uitoefening van de door belanghebbende en de hiervoor onder 1.4 bedoelde derden gehouden opties.

2.2. De Staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) heeft bij verweerschrift het beroep van belanghebbende bestreden.

3. Kunnen rechten om nog uit te geven aandelen te verwerven een aanmerkelijk belang vormen?

3.1. Bij de herziening van het aanmerkelijkbelangregime per 1 januari 1997 zijn rechten om aandelen in een vennootschap te verwerven binnen de reikwijdte van dat regime gebracht(3). Met ingang van deze datum bepaalt artikel 20a, lid 3, van de Wet - voor zover in dezen relevant - :

Een aanmerkelijk belang wordt aanwezig geacht indien de belastingplichtige, al dan niet te zamen met zijn echtgenoot, voor ten minste vijf percent van het geplaatste kapitaal onmiddellijk of middellijk aandeelhouder is in een vennootschap welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld. (...) Een aanmerkelijk belang wordt tevens aanwezig geacht indien de belastingplichtige, al dan niet tezamen met zijn echtgenoot, onmiddellijk of middellijk rechten heeft om onmiddellijk of middellijk tot een omvang van ten minste vijf percent van het geplaatste kapitaal van een vennootschap aandelen daarin te verwerven (koopoptie) (...).

3.2. Over de reden om opties onder het aanmerkelijkbelangregime te brengen wordt in de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de invoering van het nieuwe regime opgemerkt(4):

Het geheel herziene aanmerkelijk-belangregime beoogt alle voordelen, zowel positieve als negatieve, die worden behaald met aandelen in een vennootschap waarin de belastingplichtige een aanmerkelijk belang heeft, in het inkomen van de belastingplichtige te betrekken. Dit betekent dat de gerealiseerde waarde-ontwikkeling van de aandelen, die normaal gesproken een gevolg zal zijn van de in de vennootschap behaalde resultaten, in de belastingheffing wordt betrokken. Ingeval opties zijn verkregen om aandelen op een toekomstig tijdstip te verwerven, gaat de waarde-ontwikkeling van die aandelen tevens de optiehouder aan. Onder omstandigheden kan het daarom gerechtvaardigd zijn de optiehouder op dezelfde wijze te behandelen als een aandeelhouder. In dit wetsvoorstel is dit voor die situaties geregeld.

Naar aanleiding van een vraag van de leden van de PvdA-fractie over opties op schuldvorderingen, opties op aandelenopties of, meer in het algemeen, opties op goederen merkt de Staatssecretaris op(5):

De reden om in het voorgestelde nieuwe aanmerkelijk-belangregime bepaalde opties tot het aanmerkelijk belang te rekenen is gelegen in het feit dat bij dergelijke opties het economische belang bij de onderliggende aandelen geheel of gedeeltelijk bij de desbetreffende optiehouder rust. De eventueel te behalen voordelen die normaliter tot de winst uit aanmerkelijk belang worden gerekend, zouden zonder specifieke bepaling wellicht buiten de aanmerkelijk-belangheffing vallen.

Voorts kan in dezen nog worden gewezen op de volgende opmerking van de Staatssecretaris bij de Tweede Nota van Wijziging(6):

Van verschillende zijden hebben mij signalen bereikt dat doel en strekking van het voorgestelde aanmerkelijk belangregime - met name de wijze waarop voordelen met turbovennootschappen worden belast - zouden kunnen worden omzeild via koopopties op aandelen en schuldvorderingen. [...] In dergelijke gevallen gaat de waarde-ontwikkeling de belastingplichtige nagenoeg geheel aan, maar zou hij buiten het aanmerkelijk-belangregime vallen. Om vorenstaande uitholling van het nieuwe aanmerkelijk-belangregime te voorkomen, is artikel 20a, derde lid, zodanig aangepast dat voormelde opties wel onder het aanmerkelijk-belangregime vallen. Het maakt daarbij niet meer uit of de belastingplichtige de waarde-ontwikkeling van het aandeel realiseert door het bezit van de aandelen zelf dan wel via opties op die aandelen.

3.3. Overigens wordt het met de uitoefening van een koopoptie behaalde voordeel niet reeds op het moment van uitoefening in de belastingheffing betrokken; die heffing blijft verzekerd doordat de verkrijgingsprijs van het ter zake van de uitoefening van de koopoptie verkregen aandeel ingevolge artikel 20c, lid 10, van de Wet wordt gesteld op de werkelijke verkrijgingsprijs vermeerderd met hetgeen voor de koopoptie is betaald en dus niet op de waarde in het economische verkeer.

3.4. Rechten om bestaande aandelen te verwerven kunnen dus een aanmerkelijk belang vormen. In de parlementaire geschiedenis is niet expliciet aan bod gekomen de vraag of opties op nog uit te geven aandelen zelfstandig een aanmerkelijk belang kunnen vormen in de zin van artikel 20a, lid 3, van de Wet. Een aanwijzing dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord, kan zijn het antwoord van de Staatssecretaris op de volgende tijdens de parlementaire behandeling in de Eerste Kamer gestelde vraag(7):

3.5. Van Horzen, Ganzeveld en Blokland zijn van mening dat rechten om aandelen te verwerven die nog niet tot het geplaatste kapitaal behoren, geen aanmerkelijk belang kunnen vormen(8):

Uit de wettekst blijkt niet duidelijk of de regeling inzake opties uitsluitend van toepassing is met betrekking tot opties op bestaande aandelen, of dat de regeling ook van toepassing is met betrekking tot opties op nog uit te geven aandelen. Omdat in de wettekst het woord koopoptie wordt gehanteerd, lijkt het dat het slechts gaat om opties op bestaande aandelen. Naar aanleiding van vragen die dienaangaande vanuit de Eerste Kamer zijn gesteld, heeft de staatssecretaris geantwoord dat voor de bepaling van een aanmerkelijk-belangpositie uitgegaan dient te worden van het feitelijk geplaatste kapitaal op het moment dat beoordeeld wordt of er sprake is van een aanmerkelijk belang. Er kan geen rekening worden gehouden met toekomstig te plaatsen aandelenkapitaal. Een optie op nog uit te geven kapitaal kan derhalve niet tot een aanmerkelijk belang leiden.(9)

3.6. Blokland merkt in een andere publicatie op(10):

3.7. De bewerker van De Vakstudie uit zijn twijfels over de juistheid van de visie van Van Horzen c.s.(13):

Betwijfeld wordt of de auteurs aan de parlementaire behandeling een juiste conclusie verbinden. Aannemelijk lijkt dat het antwoord van de staatssecretaris slechts betrekking heeft op de maatstaf waarmee de grootte van het optiebezit moet worden bepaald.

3.8. Ook Heithuis lijkt er vanuit te gaan dat rechten om nieuw uit te geven aandelen te verwerven een aanmerkelijk belang kunnen vormen (aangehaald zonder voetnoten)(14):

Bij tweede nota van wijziging is aan artikel 20a, derde lid, Wet IB een vijfde volzin toegevoegd, ingevolge welke volzin ook een aanmerkelijk belang aanwezig is in de vennootschap als de belastingplichtige, al dan niet tezamen met zijn echtgenoot, onmiddellijk of middellijk rechten heeft om tot een omvang van ten minste 5% van het geplaatste kapitaal van een vennootschap aandelen daarin te verwerven. De vraag rijst of voor de bepaling van deze 5%-grens al rekening mag worden gehouden met de in de toekomst als gevolg van het uitoefenen van de optie nieuw uit te geven aandelen. Tijdens de mondelinge behandeling van de nieuwe aanmerkelijkbelangregeling in de Eerste Kamer is hiervoor reeds aandacht gevraagd en destijds heeft de staatssecretaris van Financiën op een terzake gestelde vraag geantwoord dat dit niet het geval is. Voor de beoordeling van de 5%-grens tellen aldus enkel de aandelen mee die de vennootschap ten tijde van de optieverlening reeds heeft geplaatst. Hoewel deze praktische benadering verdedigbaar is - ten tijde van de optieverlening behoeft immers nog niet vast te staan op welke wijze de vennootschap aan haar optieverplichting zal voldoen, nl. door bestaande aandelen in te kopen dan wel door nieuwe aandelen te plaatsen - heeft dit mogelijk wel tot gevolg dat door de uitoefening van de optie niet langer een aanmerkelijk belang aanwezig is de vennootschap. Dit is dan een fictieve vervreemding in de zin van artikel 20a, zesde lid, onderdeel h, Wet IB. (...) Mijns inziens is er niets op tegen om, zodra op voorhand vaststaat dat de opties betrekking hebben op nieuw uit te geven aandelen, met dit (eventueel) in de toekomst nieuw uit te geven aandelenkapitaal reeds rekening te houden voor de beoordeling of sprake is van een aanmerkelijk belang in de vennootschap. (...) Ik kan niet inzien welk misbruik of oneigenlijk gebruik hiermee zou moeten worden gekeerd.

3.9. Rijkers en Van Dijck zijn evenals Van Horzen c.s. de mening toegedaan dat opties op nog uit te geven aandelen geen aanmerkelijk belang kunnen vormen (aangehaald zonder voetnoten)(15):

3.10. De Staatssecretaris stelt zich in een zogenoemd vraag-en-antwoordbesluit op het standpunt dat rechten om nieuw uit te geven aandelen te verwerven een aanmerkelijk belang kunnen vormen(16):

3.11. De argumenten voor de stelling dat een koopoptie op nog uit te geven aandelen niet meetelt bij de vorming van een aanmerkelijk belang, overtuigen mij niet. Uit het hiervoor onder 3.3 weergegeven antwoord van de Staatssecretaris op vragen vanuit de Eerste Kamer kan ik, evenals de bewerker van de Vakstudie, niet afleiden dat rechten op nog uit te geven aandelen geen zelfstandig aanmerkelijk belang kunnen vormen. Evenals de bewerker van De Vakstudie versta ik dit antwoord aldus dat de Staatssecretaris van oordeel is dat bij de beoordeling of een bepaald optiebezit betrekking heeft op ten minste vijf percent van het geplaatste aandelenkapitaal, tot dat kapitaal niet mogen worden gerekend in de toekomst uit te geven aandelen (daaronder begrepen de aandelen die worden uitgegeven ter zake van de uitoefening door de optiehouder van zijn opties)(17). Maar afgezien hiervan kan ook overigens uit de tekst van de wet m.i. niet zonder meer worden afgeleid dat rechten om nieuw uit te geven aandelen te verwerven geen zelfstandig aanmerkelijk belang kunnen vormen. In de wettekst wordt weliswaar gesproken van rechten om aandelen te verwerven in het geplaatste kapitaal, maar dit neemt niet weg dat de tekst van de wet ook aldus kan worden verstaan dat rechten om nieuwe aandelen te verwerven een aanmerkelijk belang vormen indien zij bij de uitoefening zien op ten minste vijf percent van het geplaatste kapitaal. Maar wat er van deze tekstexegese ook zij, er zijn naar mijn mening voldoende zwaarwegende argumenten aan te voeren voor de opvatting dat ook rechten die betrekking hebben op nog uit te geven aandelen een zelfstandig aanmerkelijk belang kunnen vormen. Op deze argumenten ga ik hierna nader in.

3.12. Uit de hiervoor onder 3.2 aangehaalde parlementaire geschiedenis volgt dat het aanmerkelijkbelangregime ertoe strekt alle voordelen, zowel positieve als negatieve, die worden behaald met aandelen in een vennootschap waarin de belastingplichtige een aanmerkelijk belang heeft, als winst uit aanmerkelijk belang te belasten. Aan deze strekking verbindt de wetgever de kennelijke gevolgtrekking dat ingeval een belastingplichtige het recht heeft om aandelen te verwerven tot een omvang van ten minste vijf percent van het kapitaal in die vennootschap, met als gevolg dat de waarde-ontwikkeling van de aandelen vanaf een bepaald punt (de uitoefenprijs) niet meer de aandeelhouder maar de optiehouder aangaat, de met die rechten behaalde voordelen bij de bepaling van het inkomen als winst uit aanmerkelijk belang in aanmerking dienen te worden genomen. De optiehouder wordt in zoverre dus behandeld als ware hij een aandeelhouder.

3.13. Hier dringt zich de vergelijking op met de door de Hoge Raad in zijn arrest van 22 november 2002, nr. 36272, BNB 2003/34c* (het falcons-arrest) gegeven motivering om aandelenoptierechten onder de werking van de in artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet Vpb 1969) neergelegde deelnemingsvrijstelling te brengen(18). De Hoge Raad overwoog in dat arrest:

"3.3.1. De deelnemingsvrijstelling strekt ertoe te voorkomen dat in een deelnemingsverhouding dezelfde winst tweemaal in een belasting naar de winst wordt betrokken. Indien het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel wordt opgesplitst, zoals in casu door het schrijven van een optie op dat aandeel, strookt het met die strekking bij beide belanghebbenden bij dat aandeel de deelnemingsvrijstelling toe te passen, zodat de deelnemingsvrijstelling geldt voor alle voor- en nadelen van dat aandeel (...)"

Ofschoon de strekking van de deelnemingsvrijstelling zoals verwoord in het falcons-arrest een andere is dan die van de aanmerkelijkbelangregeling, verschilt de reden dat optierechten door de Hoge Raad binnen de reikwijdte van de deelnemingsvrijstelling zijn gebracht naar mijn mening niet van de reden die de wetgever voor ogen stond bij het onder de aanmerkelijkbelangregeling brengen van koopopties (zie onderdeel 3.12). Zowel de deelnemingsvrijstelling als de aanmerkelijkbelangregeling beoogt alle voordelen die met overigens kwalificerende aandelen worden behaald (en derhalve tevens de met opties op dergelijke aandelen behaalde voordelen) onder de werking van de respectieve regelingen te brengen.

3.14. Met betrekking tot de vraag of rechten om nog uit te geven aandelen in een vennootschap te verwerven onder de deelnemingsvrijstelling vallen, dient te worden gewezen op het arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005, nr. 40562, BNB 2005/254. Omdat het arrest nogal kort is, geef ik de beoordeling van de middelen integraal weer.

3.15. De motivering van de Hoge Raad voor zijn oordeel is bepaald kort. Hij beperkt zich tot het oordeel dat het hof terecht heeft geoordeeld dat een - eventuele - waardedaling van het recht van A op de (nieuw uit te geven) aandelen in B in de periode 1 december 1997 tot en met 31 december 1997 onder de deelnemingsvrijstelling zou vallen. Over de vraag of met dit arrest is beslist dat ook rechten op nieuw uit te geven aandelen onder de deelnemingsvrijstelling vallen, wordt verschillend gedacht. De Vries gaat er in zijn noot bij het arrest van de Hoge Raad van 20 mei 2005, nr. 40038, BNB 2005/260, welk arrest handelt over de fiscale gevolgen voor de vennootschap die een converteerbare obligatielening uitgeeft en daarbij het recht heeft om de conversie niet in aandelen maar in contanten af te wikkelen, vanuit dat die vraag bevestigend moet worden beantwoord (aangehaald zonder voetnoten):

5. Aan het gegeven dat belanghebbende bij een conversie waarschijnlijk nieuwe aandelen zal hebben uit te geven, schenkt de Hoge Raad in zijn overwegingen geen aandacht. In onderdeel 7 van mijn annotatie bij het Falconsarrest (HR 22 november 2002, nr. 36 272, BNB 2003/34, na conclusie van A-G Wattel) merkte ik reeds op, dat er geen reden bestaat de gelijkstelling tussen een aandeelhouder en een optiehouder - welke gelijkstelling de Hoge Raad in zijn met de werknemersoptiearresten ingeluide jurisprudentie nu eenmaal voorstaat - niet eveneens te laten gelden voor optierechten op nieuw uit te geven aandelen. In HR 22 april 2005, nr. 40 562, BNB 2005/254, met noot van Juch, is bevestigd dat niet alleen rechten op bestaande aandelen maar eveneens rechten op te emitteren aandelen onder de deelnemingsvrijstelling kunnen vallen. Er bestaat geen enkele aanleiding om over deze gelijkstelling op het niveau van de debiteur anders te oordelen waar het conversieverplichtingen betreft: de waardeontwikkeling van conversieverplichtingen beïnvloedt de fiscale winst niet, ongeacht of deze verplichtingen betrekking hebben op bestaande dan wel nieuw uit te geven aandelen.

Van Kalmthout daarentegen gaat er in zijn bijdrage aan de Van Brunschot-bundel vanuit dat in het arrest BNB 2005/254 geen beslissing is gegeven over de toepassing van de falcons-leer met betrekking tot rechten om nog uit te geven aandelen te verwerven(19):

In deze zaak [BNB 2005/254; CvB] deed zich niet de situatie voor waarin het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel werd opgesplitst. Veeleer was sprake van een recht dat de economische eigendom van op korte termijn te emitteren aandelen representeerde. Ik houd het er daarom op dat de Hoge Raad in BNB 2005/254 een invulling van het voor de deelnemingsvrijstelling van belang zijnde begrip 'aandeelhouder' heeft gegeven, los van de Falconsleer.

Om de door Van Kalmthout genoemde reden zou ook ik het arrest BNB 2005/254 aldus willen verstaan dat daarin geen oordeel is gegeven omtrent de toepassing van de falcons-leer op rechten om nog uit te geven aandelen te verwerven zoals in deze zaak aan de orde. Dit neemt evenwel niet weg dat ik van oordeel ben dat dergelijke rechten wel onder de falcons-leer zouden moeten worden gebracht. Dienaangaande merkte ik in mijn conclusie in de zaak die leidde tot het reeds genoemde arrest BNB 2005/260 op:

5.12. Het falconsarrest had betrekking op een situatie van opsplitsing van het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel, in die zin dat een bestaande aandeelhouder niet meer het gehele economische belang heeft bij het aandeel: hij heeft aan een derde een calloptie gegeven op één of meer in zijn bezit zijnde aandelen. Indien de omstandigheid dat het bestaande aandelen betrof voor de Hoge Raad doorslaggevend is geweest voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling, zal dit arrest geen gelding hebben voor converteerbare obligaties waarbij (immers veelal) nieuwe aandelen worden uitgegeven. Een mogelijk onderscheid tussen opties op bestaande en nieuwe aandelen sluit aan bij onder meer HR 15 maart 1995, nr. 29 745, na conclusie Plv. P-G Van Soest, BNB 1995/177, waarin werd beslist dat `nog geen aandelen waren uitgegeven en dus ook nog geen juridische of economische eigenaar bestond' (r.o. 3.5, laatste volzin). Van het opsplitsen van een belang bij een tot een deelneming behorend aandeel is bij nieuwe aandelen geen sprake. Nu de Hoge Raad in de werknemersoptiearresten [HR 21 februari 2001, nrs. 35074 en 35639, BNB 2001/160 en 161; CvB] zowel de optiehouder op bestaande als op nieuwe aandelen op één lijn heeft gesteld met een aandeelhouder voor de winstbepaling van de optieverlenende vennootschap, zou een onderscheid tussen opties op bestaande en nieuwe aandelen voor wat betreft de deelnemingsvrijstelling, wat mij betreft, echter niet erg voor de hand liggen. In HR, BNB 2002/185 werd de voor de verwerving van de optierechten op nieuwe aandelen in een dochtermaatschappij gedane uitgaaf tot de kostprijs van de deelneming in de dochtermaatschappij gerekend. Ook gelet op de strekking van de deelnemingsvrijstelling (voorkomen dat in deelnemingsverhoudingen dezelfde winst tweemaal in een belasting naar de winst wordt betrokken) zou het naar mijn mening geen verschil mogen uitmaken of het opties op bestaande of conversierechten op nieuwe aandelen betreft. Ik meen derhalve voorshands dat HR, BNB 1982/72 als achterhaald kan worden beschouwd, maar geheel zeker ben ik hier niet van.

Hieraan voeg ik thans voor wat betreft de aanmerkelijkbelangregeling nog het volgende toe. Weliswaar heeft de houder van een recht om nieuwe aandelen te verwerven geen belang bij de waarde-ontwikkeling van een concreet aandeel in de vennootschap (en is er in zoverre een verschil met de casus van het falcons-arrest), maar wel heeft die houder gedurende de looptijd van zijn recht in algemene zin belang bij de waarde-ontwikkeling van het vermogen van de vennootschap. Immers, op het moment dat die houder overgaat tot uitoefening van zijn recht, komt een deel van de waarde-ontwikkeling van het vermogen van de vennootschap gedurende de periode dat hij zijn recht had, aan hem toe als gevolg van de optredende verwatering. Het ligt dan, gelet op de uit de wens van de wetgever om alle voordelen die worden behaald met aandelen in een vennootschap waarin de belastingplichtige een aanmerkelijk belang heeft in het inkomen van die belastingplichtige te betrekken(20), voor de hand dat op het verschil tussen de waarde in het economische verkeer van de aandelen ten tijde van hun uitgifte enerzijds en de uitoefenprijs van het recht vermeerderd met een eventueel betaalde optiepremie anderzijds een latente aanmerkelijkbelangclaim komt te rusten.

3.16. Het voorgaande overziend kom ik tot de conclusie dat rechten om nog uit te geven aandelen te verwerven een aanmerkelijk belang kunnen vormen in de zin van artikel 20a, lid 3, van de Wet. Zulks is het meest in overeenstemming met doel en strekking van de aanmerkelijkbelangregeling.

4. Berekening van het bezitspercentage bij rechten om nieuw uit te geven aandelen te verwerven

4.1. Nu dient zich de vraag aan op welke wijze moet worden bepaald of die rechten op het beoordelingsmoment betrekking hebben op ten minste vijf percent van het geplaatste kapitaal. Wanneer het opties op bestaande aandelen betreft, is deze vraag eenvoudig te beantwoorden: het aantal aandelen waarop de opties betrekking hebben (de teller), dient te worden gedeeld door één percent van het totaal aantal aandelen waaruit het geplaatste kapitaal van de vennootschap op het beoordelingsmoment bestaat (de noemer). Wanneer het gaat om rechten om nog uit te geven aandelen te verwerven, is deze vraag moeilijker te beantwoorden. Volgens mij zijn hier drie visies denkbaar; deze zal ik thans de revue laten passeren.

4.2. De eerste visie, die ook door het Hof wordt aangehangen, is die waarin de noemer van de breuk net als in het geval van opties op bestaande aandelen wordt gesteld op het werkelijk geplaatste aandelenkapitaal. Aldus wordt bij de beantwoording van de vraag of een bepaald optiebezit een aanmerkelijk belang vormt, geen rekening gehouden met het feit dat bij uitoefening van de rechten dientengevolge het geplaatste kapitaal toeneemt.

4.3. Met het Hof ben ik de mening toegedaan dat uit het antwoord op de tijdens de parlementaire behandeling in de Eerste Kamer gestelde vraag, inhoudende dat voor de bepaling van een aanmerkelijkbelangpositie dient uitgegaan te worden van het feitelijk geplaatste aandelenkapitaal op het moment dat beoordeeld wordt of er sprake is van een aanmerkelijk belang, kan worden afgeleid dat in de noemer van de breuk geen rekening moet worden gehouden met de toekomstige vergroting van het geplaatste kapitaal als gevolg van de uitoefening van de rechten. Het Hof heeft ter ondersteuning van zijn benadering voorts gewezen (in r.o. 6.5.2 en 6.5.3) op de tekst van de Wet. De tekst is naar mijn opvatting niet eenduidig, zodat verwijzing naar de wettekst niet doorslaggevend is. Wat wel als een belangrijke overweging ten gunste van de eerste visie kan worden aangevoerd, is haar praktische uitvoerbaarheid: het gebruikte criterium ter bepaling van de noemer is helder.

4.4. Met de uitkomst van de eerste visie heb ik moeite omdat zij in strijd is met de rekenkundige logica. Een voorbeeld ter verduidelijking. Stel: het geplaatste aandelenkapitaal van A B.V. (hierna: A) bestaat uit 100 aandelen met een nominale waarde van € 1 per aandeel. A verleent aan X het recht om vijf nieuw uit te geven aandelen te verwerven. De vraag is nu of X een aanmerkelijk belang heeft in A, waarbij verondersteld wordt dat de rechten niet onder de meesleep- of de meetrekregeling vallen (artikel 20a, leden 4 en 5, van de Wet). In de benadering van het Hof hebben de rechten betrekking op (5/100) × 100% = 5% van het geplaatste aandelenkapitaal en vormen zij derhalve zelfstandig een aanmerkelijk belang. Dit is vreemd wanneer wordt bedacht dat rekenkundig bezien een teller (in casu het aantal aandelen waarop de rechten betrekking hebben) wordt uitgedrukt als percentage van een grootheid waarvan die teller deel uitmaakt (in casu het geplaatste aandelenkapitaal), zijnde de noemer. De eerste visie leidt er toe dat de teller wordt uitgedrukt als percentage van iets waar die teller geen deel van uitmaakt. Het berekende percentage zegt dus niets en geeft een willekeurige uitkomst. Dit blijkt ook wanneer de rechten vervolgens worden uitgeoefend. Het belang dat X dan verkrijgt is (5/(100 + 5)) × 100% ˜ 4,76% < 5%. Aldus ontstaat de situatie waarin de rechten tot verwerving van de uit te geven aandelen zelfstandig een aanmerkelijk belang vormen maar de aandelen die ter zake van de uitoefening worden verkregen geen aanmerkelijk belang vormen(21). Dit lijkt mij een onwenselijke uitkomst. Als gevolg van de uitgifte van nieuwe aandelen bij de uitoefening van de opties treedt een verwatering op; de vermogenstoename van de vennootschap gedurende de looptijd van de optie verspreidt zich derhalve over een groter aantal aandelen. Uitgaande van het zojuist genoemde voorbeeld heeft de optiehouder derhalve - zij het achteraf bezien - nimmer een belang van ten minste vijf percent bij (de waardeontwikkeling van) het kapitaal van de vennootschap gehad. Het is dan ook onwenselijk dat op het met de opties behaalde voordeel, dat zich bij de uitoefening manifesteert in een stille reserve in de verkregen aandelen, een aanmerkelijkbelangclaim komt te rusten. Ik zou gelet op dit een en ander dan ook niet willen kiezen voor de eerste visie.

4.5. De tweede visie is die waarin bij de bepaling van het belang in het kapitaal dat door het bezit aan de rechten tot verwerving van nog uit te geven aandelen wordt vertegenwoordigd, wel rekening wordt gehouden met de toename van het geplaatste kapitaal als gevolg van de uitoefening van de rechten. In het hiervoor gegeven voorbeeld zou dit ertoe leiden dat het belang van X moet worden bepaald op (5/(100 + 5)) × 100% ˜ 4,76%; hij heeft dan dus geen aanmerkelijk belang in de zin van artikel 20a, lid 3, van de Wet. Een nadeel van deze visie is dat een vennootschap ten tijde van het verstrekken van de rechten om aandelen in haar kapitaal te verwerven, vaak nog niet weet of zij ten tijde van de uitoefening van de rechten nieuwe aandelen zal uitgeven dan wel bestaande die zij bijvoorbeeld kort tevoren heeft aangekocht(22). Wanneer de rechten daadwerkelijk worden uitgeoefend en dus niet ongebruikt expireren, behoeft dit geen probleem te zijn. Op dat moment kan worden beoordeeld of de verkregen aandelen een aanmerkelijk belang vormen. Indien dat het geval is, kan het met de rechten behaalde voordeel op de voet van artikel 20c, lid 10, van de Wet worden doorgeschoven naar de verkregen aandelen; indien als gevolg van de uitgifte van nieuwe aandelen geen aanmerkelijk belang wordt verkregen, vormt een eventueel met de rechten behaald voordeel een onbelaste vermogenswinst. Vergelijk Heithuis die opmerkt(23):

Mijns inziens is er niets op tegen om, zodra op voorhand vaststaat dat de opties betrekking hebben op nieuw uit te geven aandelen, met dit (eventueel) in de toekomst nieuw uit te geven aandelenkapitaal reeds rekening te houden voor de beoordeling of sprake is van een aanmerkelijk belang in de vennootschap. (...) Ik kan niet inzien welk misbruik of oneigenlijk gebruik hiermee zou moeten worden gekeerd.

De vraag rijst wat de gevolgen zijn indien de belastingplichtige niet overgaat tot uitoefening van zijn rechten om nieuw uit te geven aandelen te verwerven. Hij zal zich dan op het standpunt stellen dat zijn rechten zagen op bestaande aandelen en derhalve een aanmerkelijk belang vormden. Hij kan dan namelijk - al dan niet op directe wijze(24) - een verlies uit aanmerkelijk belang in aanmerking nemen. Het tegenovergestelde zal zich voordoen indien de belastingplichtige voor expiratiedatum zijn opties vervreemdt en daarbij een vermogenswinst behaalt. In dat geval zal hij zich, teneinde die vermogenswinst zonder aanmerkelijkbelangheffing te toucheren, op het standpunt stellen dat de opties betrekking hebben op nog uit te geven aandelen. Een andere situatie waar zich problemen kunnen voordoen, betreft de toepassing van de meesleep- en meetrekregeling van artikel 20a, leden 4 en 5 van de Wet. Stel dat de belastingplichtige naast zijn rechten om aandelen te verwerven nog één aandeel in de vennootschap heeft en dat op dat aandeel een dividend wordt uitgekeerd. Voor het antwoord op de vraag of die dividenduitkering valt onder het regime van inkomsten uit vermogen dan wel op grond van artikel 20a, lid 4, van de Wet als winst uit aanmerkelijk belang moet worden aangemerkt, is bepalend de vraag of het bezit aan rechten tot het verwerven van aandelen in de vennootschap een aanmerkelijk belang vormt in de zin van artikel 20a, lid 3, van de Wet. Ik meen dat in de zo-even genoemde situaties er in beginsel van moet worden uitgegaan dat de rechten zien op bestaande aandelen en dat daarvan uitgaande moet worden bepaald of in die situaties een bedrag als winst dan wel verlies uit aanmerkelijk belang in aanmerking kan worden genomen. Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt dan mee dat in beginsel op degene die stelt dat de rechten betrekking hadden dan wel hebben op nieuw door de vennootschap uit te geven aandelen, de last rust om zulks aannemelijk te maken(25). Overigens lijkt mij dat dergelijke situaties in de praktijk sporadisch voorkomen. Zij vormen voor mij in ieder geval onvoldoende aanleiding om de tweede visie te verwerpen.

4.6. Een ander argument voor de tweede visie is dat uit het falcons-arrest - ervan uitgaande dat dat arrest ook geldt voor rechten om nog uit te geven aandelen te verwerven - lijkt te volgen dat bij de beantwoording van de vraag of een met optierechten behaald voordeel onder de deelnemingsvrijstelling valt, rekening moet worden gehouden met een eventuele vergroting van het aandelenkapitaal als gevolg van de uitoefening van de optierechten. De Hoge Raad overweegt in onderdeel 3.3.5 van het falcons-arrest immers dat:

Uit deze rechtsoverwegingen kan worden afgeleid dat de houder van een calloptie slechts dan een verlies ter zake van het niet uitoefenen van zijn recht in aanmerking kan nemen, indien hij bij uitoefening van zijn recht geen deelneming zou hebben verkregen. Hetzelfde geldt, naar volgt uit r.o. 3.3.6, voor het geval het optierecht wordt overgedragen of vervreemd. Voor de beantwoording van de vraag of bij uitoefening een deelneming zou zijn verkregen, is, zo volgt naar mijn mening uit het falcons-arrest, van belang of de optieverlenende vennootschap bestaande dan wel nieuwe aandelen zou hebben uitgegeven. Vanwege de overeenkomsten tussen de regeling van de deelnemingsvrijstelling en de aanmerkelijkbelangregeling op dit punt, te weten het oogmerk om alle voordelen die worden behaald met overigens kwalificerende aandelen in een vennootschap onder de werking van de respectieve regelingen te brengen (zie tevens onderdeel 3.15 hiervoor), ligt het voor de hand om voor de aanmerkelijkbelangregeling een zelfde lijn te trekken als voor de deelnemingsvrijstelling.

4.7. De derde benadering, die ook wordt voorgestaan door het middel, is het meest verstrekkend. Zij houdt in dat in de noemer van de breuk niet slechts rekening wordt gehouden met een toekomstige uitbreiding van het geplaatste kapitaal als gevolg van de uitoefening van de rechten om aandelen te verwerven door de betreffende belastingplichtige, maar tevens met de vergroting van het kapitaal als gevolg van de uitoefening door derden van dergelijke rechten (in casu de 6.229.000 rechten van derde op aandelen in A). Wederom een voorbeeld ter verduidelijking. Stel: het geplaatste aandelenkapitaal van B B.V. (hierna: B) bestaat uit 100 aandelen met elk een nominale waarde van € 1. B verleent aan vier personen, waaronder Y, het recht om zes nieuw uit te geven aandelen te verwerven. De vraag is of Y een aanmerkelijk belang heeft in B, waarbij er wederom vanuit wordt gegaan dat de opties bij hem niet onder de meesleep- of de meetrekregeling vallen. In de hiervoor onder 4.5 beschreven tweede visie wordt in de noemer alleen rekening gehouden met de vergroting van het kapitaal als gevolg van de aan Y uit te geven aandelen; het belang van Y bedraagt dan (6/(100 + 6)) × 100% ˜ 5,66%. In de derde visie, waarin tevens rekening wordt gehouden met de aan derden toegekende recht, zou Y geen aanmerkelijk belang hebben. Zijn belang bedraagt dan slechts (6/(100 + 24)) × 100% ˜ 4,84%, zodat hij geen aanmerkelijk belang heeft.

4.8. Vanuit een economische invalshoek valt voor deze benadering veel te zeggen. Immers, indien bedoelde derden overgaan tot uitoefening van hun rechten en de betreffende belastingplichtige als gevolg daarvan bij de uitoefening van zijn rechten geen aanmerkelijk belang (meer) kan verkrijgen, kan niet worden gezegd dat het belang bij ten minste van vijf percent van het geplaatste kapitaal in de vennootschap (steeds) bij hem heeft berust; in zoverre is er bezien vanuit doel en strekking van de aanmerkelijkbelangregeling dan ook geen reden om het door de belastingplichtige met zijn rechten behaalde resultaat onder de aanmerkelijkbelangregeling te brengen. Hoewel het vanuit een theoretisch oogpunt juist is om op enigerlei wijze rekening te houden met de door derden gehouden rechten om nieuw uit te geven aandelen te verwerven, roept dit zoveel praktische problemen op dat ik dit met het oog op de uitvoerbaarheid van de belastingwet toch niet zou willen doen. Het eerste probleem is dat niet slechts ten tijde van de verlening van het recht moeten worden onderzocht hoeveel rechten op nog uit te geven aandelen door derden worden gehouden, maar dat dit gedurende de gehele looptijd van de door de belastingplichtige gehouden rechten dient te geschieden. Het is immers mogelijk dat een optiebezit als gevolg van een toekenning nadien aan derden van rechten op nieuwe aandelen ophoudt een aanmerkelijk belang te vormen dan wel dat als gevolg van het ongebruikt expireren van door derden gehouden rechten op nieuwe aandelen voor de betreffende belastingplichtige een aanmerkelijk belang ontstaat (jojo-effecten). Het tweede probleem hangt samen met de mogelijkheid dat het al dan niet aanwezig zijn van een aanmerkelijkbelangpositie wordt gemanipuleerd door het uitgeven van opties waarvan bij voorbaat al vaststaat dat deze nimmer "in the money" zullen geraken (dat wil zeggen dat reeds aanstonds vaststaat dat de opties gelet op hun hoge uitoefenprijs nimmer zullen worden uitgeoefend).

4.9. Derhalve kies ik alles overziend voor de tweede visie: bij de beantwoording van de vraag of bepaalde rechten om nog uit te geven aandelen te verwerven een aanmerkelijk belang vormen als bedoeld in artikel 20a, lid 3, van de Wet, dient rekening te worden gehouden met de toename van het aandelenkapitaal als gevolg van de uitoefening van die rechten; met een mogelijke toekomstige vergroting van het geplaatste kapitaal als gevolg van door derden uit te oefenen rechten om aandelen te verwerven kan daarentegen geen rekening worden gehouden.

5. Beoordeling van het middel

5.1. Gelet op het voorgaande moet het middel als volgt worden beoordeeld.

5.2. De door X-Y gehouden rechten om nieuw uit te geven aandelen in A te verwerven kunnen een aanmerkelijk belang in de zin van artikel 20a, lid 3, van de Wet vormen. Voor zover het middel van een andere opvatting uitgaat, faalt het mitsdien.

5.3. Bij de beantwoording van de vraag of bedoelde rechten betrekking hebben op een omvang van ten minste vijf percent van het geplaatste kapitaal van A, mag de vergroting van het geplaatste aandelenkapitaal als gevolg van de uitoefening door X-Y van zijn rechten niet buiten beschouwing worden gelaten. Voor zover het middel zich keert tegen 's Hofs andersluidende oordeel, is het derhalve gegrond.

5.4. Anders dan het middel betoogt kan in dezen evenwel geen rekening worden gehouden met rechten van derden om aandelen in het kapitaal van A te verwerven. Daarvan uitgaande laten de uitspraak van het Hof en de stukken van het geding geen andere gevolgtrekking toe dan dat de door X-Y gehouden rechten betrekking hebben op ten minste vijf percent van het geplaatste kapitaal van A(26). Het middel kan derhalve, ofschoon gedeeltelijk gegrond, niet tot cassatie leiden.

6. Conclusie

Ik concludeer tot ongegrondverklaring van het beroep.

Advocaat- Generaal