Parket bij de Hoge Raad, 12-09-2008, BA6417, 43366

Conclusie inzake:

X

Tegen

De staatssecretaris van Financiën

1. Feiten

1.2. Belanghebbende stelt dat de terugbetaling van agio van ƒ 3.300.000 onbelast kon geschieden, de Inspecteur daarentegen heeft deze betaling tot het belastbare inkomen van belanghebbende gerekend en heeft een aanslag opgelegd in afwijking van de aangifte.

1.3. Belanghebbende maakt bezwaar tegen deze aanslag. Hij betoogt dat artikel 20b, lid 1, letter c, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet) dient te worden uitgelegd naar doel en strekking. In het sinds 1997 geldende aanmerkelijk belangregime worden de behaalde voordelen volledig bepaald vanuit het subject, aldus belanghebbende. Het zou in strijd zijn met het doel en de strekking van artikel 20b, om in een situatie waarin de vennootschap geen zuivere winst heeft, een terugbetaling van kapitaal die de verkrijgingsprijs van de aandelen niet overschrijdt, te belasten.

1.4. De Inspecteur(1) wijst het bezwaar af, omdat het betoog van belanghebbende naar zijn mening geen steun vindt in de Wet. In beginsel is de teruggaaf van hetgeen op aandelen is gestort belast als regulier voordeel uit aanmerkelijk belang en dat is slechts anders indien de teruggaaf niet meer bedraagt dan de verkrijgingsprijs, de algemene vergadering van aandeelhouders heeft besloten tot de terugbetaling van kapitaal èn de nominale waarde van de aandelen bij statutenwijziging is verminderd. De statutenwijziging heeft in het onderhavige geval niet plaatsgevonden, dus is heffing gerechtvaardigd, zo stelt de Inspecteur.

1.5. Belanghebbende heeft beroep ingesteld bij het gerechtshof Amsterdam (hierna: het Hof).

2. Het geschil

Hof

2.1. Het Hof(2) heeft het geschil als volgt omschreven (ro. 3):

In geschil is of de inspecteur de terugbetaling van agio terecht tot het belastbare inkomen heeft gerekend.

2.2. Het Hof overweegt:

2.4. Het Hof verklaart het beroep bij uitspraak van 24 mei 2006 ongegrond.

Cassatie

2.5. Belanghebbende heeft op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld, waarop de staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) een verweerschrift heeft ingediend. Daarna heeft belanghebbende gerepliceerd en de Staatssecretaris heeft niet gedupliceerd.

2.7. De Staatssecretaris weerspreekt de argumenten van belanghebbende. Hij wijst erop dat de wettekst een statutenwijziging vereist voor een onbelaste terugbetaling. Naar zijn mening blijkt uit HR 3 april 1991, BNB 1991/150 en uit de wetsgeschiedenis (van de Wet inkomstenbelasting 2001) dat aan een statutenwijziging betekenis wordt toegekend. De Staatssecretaris is van mening dat uit de parlementaire behandeling ter gelegenheid van de invoering van het nieuwe aanmerkelijkbelangregime in 1997 (met name het deel over de bestrijding van turbovennootschappen) blijkt dat de aanwezigheid van winst sinds 1 januari 1997 geen vereiste meer is.

3. De achtergronden van de terugbetaling van kapitaal en het aanmerkelijkbelangregime

Het burgerlijk recht

3.1. Van 1928 tot 1976 bepaalde artikel 41b van het Wetboek van Koophandel dat kapitaal terugbetaald kon worden door een vennootschap zonder een statutenwijziging, mits daartoe een regeling was getroffen in de oprichtingsakte en indien en voorzover er zuivere winst was. Er was wel een statutenwijziging nodig voor een terugbetaling op de aandelen als zuivere winst ontbrak. Deze eis diende ter bescherming van de schuldeisers in verband met hun controle op het minimumkapitaal (artikel 42c). Zonder voldoende zuivere winst was een dividenduitkering civielrechtelijk niet mogelijk. Bij aanwezigheid van vrije winstreserves kon een vennootschap dus op grond van het burgerlijk recht betalingen aan haar aandeelhouders verrichten door winst uit te keren of door kapitaal terug te betalen zonder daaraan voorafgaande statutenwijziging. Het was voor de belastingheffing nodig om herkenbaar te maken wanneer (onbelast) kapitaal werd terugbetaald en wanneer een (belast) dividend werd uitgekeerd, althans bij aanwezigheid van zuivere winst. Om die reden werd in die situatie ingevolge de fiscale wetgeving vanaf 1931 een statutenwijziging vereist om kapitaal onbelast te kunnen terugbetalen (zie onderdeel 3.5).

3.2. Toen de betreffende artikelen uit het Wetboek van Koophandel in 1976 vervangen werden door regels in het BW, werd voor elke terugbetaling van kapitaal een statutenwijziging vereist: zie voor de BV artikel 2:208 BW. De fiscale regeling bleef onveranderd. Onveranderd is ook gebleven de regel van burgerlijk recht dat er zonder voldoende zuivere winst geen dividenduitkering mogelijk is. Deze regel is thans, voor de BV, te vinden in artikel 2:216, lid 2 BW.

3.3. Het burgerlijk recht geeft alleen een regeling om het (nominale) bedrag van de aandelen bij statutenwijziging te verminderen en kent geen regeling om agio of informeel kapitaal terug te betalen. Een statutenwijziging kan civielrechtelijk geen betrekking hebben op agio, omdat het agio niet in de statuten vermeld wordt(4). Een in de statuten zichtbare terugbetaling van andere vormen van kapitaal dan nominaal aandelenkapitaal, zoals agio, zal civielrechtelijk volgens een twee-stappenplan moeten verlopen. Om agio te kunnen terugbetalen na een statutenwijziging, moet eerst het te betalen agio worden omgezet in nominaal aandelenkapitaal. Vervolgens kan het bedrag van de aandelen bij statutenwijziging worden verminderd en kan de betaling plaatsvinden.

De terugbetaling van kapitaal volgens de fiscale wetgeving tot 1964

3.4. Artikel 6 van de Wet op de Inkomstenbelasting 1914 luidde oorspronkelijk:

3.5. Bij wet van 29 Januari 1931(5) werden het tweede en derde lid van artikel 6 der Wet op de Inkomstenbelasting 1914 vervangen door de tekst:

3.6. In de dividend- en tantièmebelasting werd op basis van dezelfde wijzigingswet bepaald dat een terugbetaling van kapitaal als uitdeling van winst werd beschouwd, indien en voorzover er zuivere winst was (artikel 5 sub b van de Wet op de Dividend- en Tantièmebelasting 1917). Er was geen mogelijkheid om kapitaal onbelast terug te betalen zolang er (voldoende) zuivere winst aanwezig was.

3.7. In de Memorie van Toelichting(6) werden als redenen voor de wetswijziging gegeven:

3.8. In deze Memorie van Toelichting(7) wordt vooropgesteld dat de dividend- en tantièmebelasting slechts winstuitkeringen treft en dat een terugbetaling van kapitaal dus geen aanleiding geeft om belasting te heffen. Echter onder de tot dan toe geldende regels was het mogelijk de heffing van belasting voor onbepaalde tijd uit te stellen en toch winst uit te keren, namelijk door de winstuitkering de gedaante te geven van een terugbetaling van gestort kapitaal. Een dergelijk geval had zich onlangs al voorgedaan en de Minister van Financiën vreesde dat die praktijk navolging zou krijgen. Temeer omdat nu statutenwijziging niet in alle gevallen meer nodig was om de manipulatie te verrichten. Met het wetsvoorstel werd voortaan in de dividendbelasting elke terugbetaling belast indien en voorzover er zuivere winst is. In de inkomstenbelasting werden die betalingen alleen belast ingeval ze zonder statutenwijziging plaatsvonden, omdat aldus de toelichting:

in het tegenovergestelde geval voor de aandeelhouder moeilijk te beoordelen is of in wezen een winstuitkering plaats heeft.

3.9. Op de nieuwe bepaling in de dividend- en tantièmebelasting werd de kritiek geuit dat de situatie zich kan voordoen dat er wel zuivere winst aanwezig is, maar dat het voor een NV strijdig kan zijn met goed koopmansgebruik om een winstuitdeling te doen(8). Het zou onredelijk zijn een kapitaalterugbetaling in een dergelijk geval als winstuitdeling te belasten. De Minister beloofde tijdens de beraadslaging te overwegen of aan de bezwaren tegemoet kon worden gekomen. Bij wet van 27 juli 1931(9) werd artikel 5, lid 1, onderdeel b, van de Wet op de Dividend- en Tantièmebelasting 1917 aangepast; als uitdeling van winst wordt beschouwd:

terugbetaling van kapitaal, indien en voor zooverre er winst is, ten ware goed koopmansgebruik vordert, dat de terugbetaling ten laste van het kapitaal geschiedt.

3.10. Het Besluit op de Inkomstenbelasting 1941(10) bepaalde in artikel 32, lid 2, exact hetzelfde als artikel 6, lid 3, van de Wet op de Inkomstenbelasting 1914. Het Besluit op de Dividendbelasting 1941(11) bevatte in artikel 2, lid 1, onder 4, een aan de Wet op de Inkomstenbelasting 1914 nagenoeg gelijkluidende tekst (namelijk met de bepaling "tenzij te voren het maatschappelijk kapitaal van de vennootschap door wijziging in de akte van oprichting dienovereenkomstig is verminderd").

3.11. Van 13 maart 1954 tot 14 mei 1957 heeft een resolutie gegolden op basis waarvan agiodividenden in contanten onbelast mochten worden uitgekeerd(12). Dit omdat een uitgifte van agiobonusaandelen zozeer gelijk te stellen was met een uitbetaling ten laste van de agio in contanten, gevolgd door uitgifte van aandelen zonder storting, dat dezelfde fiscale behandeling kon gelden. Het goedkeurende beleid werd echter ingetrokken omdat bleek dat bij voortduring misbruik werd gemaakt van de aanschrijving, door jaarlijkse dividenden in contanten af te boeken van de agioreserve, veelal onder gelijktijdige reservering van een gelijk bedrag uit de jaarwinst(13).

De terugbetaling van kapitaal en het aanmerkelijkbelangregime van 1964 tot 1997

3.12. Het aanmerkelijkbelangregime van 1964 tot 1997 betrof alleen voordelen uit vervreemding (artikel 39 en verder, van de Wet). De dividenden uit aanmerkelijk belang werden als zuivere inkomsten uit vermogen belast. Het toenmalige artikel 24 van de Wet bepaalde dat alle niet als winst uit onderneming of als inkomsten uit arbeid aan te merken voordelen die worden getrokken uit onroerende en roerende goederen en uit rechten die niet op goederen zijn gevestigd, inkomsten uit vermogen waren.

3.13. In § 2 van het algemene deel van de Memorie van Toelichting wordt ingegaan op de moeilijkheden die zich voordoen bij het bepalen van de grens tussen voordelen die tot het inkomen moeten worden gerekend, en die welke in de vermogenssfeer liggen, in het bijzonder in het kader van de waarde-aanwas van aandelen. Hierbij kwam ook het inkomensbegrip voor aandeelhouders ter sprake. De wetgever blijkt als uitgangspunt te hanteren dat de opbrengst van aandelen vanuit de bron, dus objectief, moet worden bepaald. Zo werd opgemerkt dat handelingen tussen vennootschap en aandeelhouder in beginsel tot de inkomenssfeer behoren en een handeling tussen vennootschap en een derde in de vermogenssfeer ligt (14):

Op grond van de hiervoor gevolgde redenering blijkt allereerst de agiobonus buiten het inkomensbegrip te vallen. Hier toch is van aanwas geen sprake, en de handeling, hoewel geschiedend tussen vennootschap en aandeelhouder, speelt zich dan ook geheel af binnen de initiële vermogenssfeer.

3.14. De wetgever licht toe(15) dat in dit wetsvoorstel niet beoogd werd om een zo volledig mogelijke opsomming te geven van de baten die als inkomsten uit vermogen belast worden, maar dat werd volstaan met de vermelding van de baten welke volgens de wetgever in ieder geval als inkomsten uit vermogen zou moeten worden belast, en waaromtrent niet boven alle twijfel vaststond dat zij door ieder als uit het vermogen getrokken voordelen in de zin van artikel 24 zouden worden beschouwd. Artikel 29, lid 2, van de Wet viel onder de regeling voor inkomsten uit vermogen en gold ook voor het aanmerkelijk belang. Het luidde:

Gehele of gedeeltelijke teruggaaf van hetgeen op aandelen is gestort, wordt als dividenduitkering aangemerkt, indien en voor zover er zuivere winst is, tenzij van tevoren het maatschappelijke kapitaal van het lichaam dat de teruggave doet, door wijziging van de akte van oprichting dienovereenkomstig is verminderd.

3.15. In de artikelsgewijze toelichting wordt artikel 29 van de Wet(16) uitgelegd:

Dit artikel komt overeen met artikel 32 van het Besluit 1941. Opgemerkt wordt dat in het tweede lid onder zuivere winst moet worden verstaan alles wat er meer is dan het gestorte kapitaal. Hieronder vallen dus niet alleen open, maar ook stille reserves.

Voorts wordt door de wetgever verwezen naar voornoemde § 2 van het algemene deel van de Memorie van Toelichting en naar hetgeen is bepaald in artikel 49, betreffende herkapitalisatie.

Het aanmerkelijkbelangregime van 1997 tot 2001

3.16. Met ingang van 1997 is het aanmerkelijkbelangregime herzien. Behalve de voordelen uit vervreemding van het aanmerkelijk belang worden nu ook de inkomsten onder het aanmerkelijkbelangregime gebracht, zodat in beginsel één regime en een uniform tarief gelden. De bepaling van het voordeel uit aanmerkelijk belang wordt nu in beginsel(17) benaderd vanuit de belastingplichtige (subjectieve benadering) in plaats van vanuit de vennootschap (objectieve benadering). Zo zullen voordelen berekend worden op basis van de subjectieve verkrijgingsprijs in plaats van op basis van het gemiddeld gestorte kapitaal; de minimumwaarderingsregel is vervallen. Overigens, de regeling voor inkomsten uit aandelen die geen aanmerkelijk belang vormen, waaronder artikel 29, lid 2, van de Wet, blijft van kracht.

3.17. Volgens artikel 20a, lid 1, van de Wet behoren tot de winst uit aanmerkelijk belang de voordelen getrokken uit tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen (reguliere voordelen) en vervreemdingsvoordelen. De reguliere voordelen komen in grote lijnen overeen met de voorheen geldende regeling voor inkomsten uit aandelen. De Memorie van Toelichting vermeldt(18):

De reguliere voordelen komen, op een aantal uitzonderingen na (zie bij voorbeeld onderdeel 2.1.8, inzake inkoop, en 2.1.9, inzake liquidatie), overeen met de inkomsten uit aandelen zoals we die kennen in het huidige stelsel. Hierbij valt te denken aan: dividenden, bonusaandelen, teruggaaf van gestort kapitaal, het fictieve rendement voor aandelen in buitenlandse beleggingsmaatschappijen en de vestiging van een tijdelijk vruchtgebruik op aandelen. Er is voor gekozen om de reguliere voordelen die samenhangen met het aandelenbezit uitdrukkelijk op te nemen in Afdeling 2A en voor de aanmerkelijk-belangaandelen niet de bestaande twee regimes, te weten winst uit aanmerkelijk belang en inkomsten uit vermogen, naast elkaar te laten voortbestaan. Dit komt de duidelijkheid ten goede; de aanmerkelijk-belanghouder heeft in beginsel nog maar met één regime te maken. Tevens is dit noodzakelijk omdat een aantal voordelen vanuit het subject dient te worden bepaald, waarbij de verkrijgingsprijs een rol gaat spelen. Dit is bij voorbeeld het geval bij inkoop van aandelen, maar ook bij de teruggaaf van gestort kapitaal.

3.18. Door de bepaling van het voordeel te benaderen vanuit de belastingplichtige en door objectieve elementen uit het aanmerkelijkbelangregime te verwijderen wordt bereikt dat de feitelijk door aanmerkelijkbelanghouders gerealiseerde voordelen daadwerkelijk bij hen worden belast, aldus de wetgever(19). Dit principe wordt op verschillende plaatsen in de Memorie van Toelichting herhaald en nader uitgewerkt(20):

In de thans voorgestelde aanmerkelijk-belangregeling wordt in de hiervoor genoemde gevallen niet meer uitgegaan van het gemiddeld op aandelen gestorte kapitaal, maar van de voor de desbetreffende aandeelhouders geldende gemiddelde verkrijgingsprijs van de aandelen. Op deze manier wordt bereikt dat de belastingheffing steeds aangrijpt bij het subjectief door de desbetreffende aandeelhouders gerealiseerde voordeel.

3.19. De wetgever geeft aan in 1997 afscheid te willen nemen van de onder het vorige regime mogelijke constructies waarbij de aandeelhouder vrijwel niets voor een aandeel betaalde en toch onbelast geld kon ontvangen van de vennootschap (turboconstructies)(21):

Wat iedere aandeelhouder afzonderlijk heeft ingebracht, is [onder het oude regime, CvB] voor het vaststellen van het te belasten voordeel bij een aandeelhouder niet relevant. Dit kan er zelfs toe leiden dat bij een aandeelhouder een voordeel wordt belast, terwijl de aandeelhouder, gelet op hetgeen hij in het verleden heeft ingebracht of betaald, in feite met een verlies wordt geconfronteerd. In het voorgestelde nieuwe aanmerkelijk-belangregime speelt het begrip "gemiddeld op de desbetreffende aandelen gestorte kapitaal" geen rol meer. Het daadwerkelijk door een aanmerkelijk-belanghouder gerealiseerde voordeel in de periode waarin hij aanmerkelijkbelanghouder is, wordt als winst uit aanmerkelijk belang in aanmerking genomen.

3.20. Toch is de nieuwe regeling niet volledig gesubjectiveerd. Niet alle objectieve elementen werden namelijk uit het systeem geschrapt(22). De Raad van State vroeg om nadere motivering voor het niet volledig subjectiveren van het regime(23). De Raad adviseerde:

uiteen te zetten - mede tegen de achtergrond van evenwichtige belastingheffing- om welke redenen niet de invoering van een volledig gesubjectiveerd regime voor tot een aanmerkelijk belang behorende aandelen wordt voorgesteld.

De Raad doelde toen op het belasten van fictieve reguliere voordelen zoals de heffing over de nominale waarde bij winstbonusaandelen en het fictieve rendement bij aandelen in buitenlandse beleggingsmaatschappijen. De Staatssecretaris gaf als reactie(24):

De Raad merkt op dat het nieuwe regime niet volledig is gesubjectiveerd, aangezien met betrekking tot reguliere voordelen het objectieve stelsel is gehandhaafd. Ik wijs erop dat de heffing bij een belastingplichtige wegens winst uit aanmerkelijk belang als geheel wordt gesubjectiveerd. Een reëel regulier voordeel zal ten koste gaan van een later te behalen vervreemdingsvoordeel. Een fictief regulier voordeel (de heffing over de nominale waarde bij winstbonusaandelen en het fictieve rendement bij aandelen in buitenlandse beleggingsmaatschappijen) heeft tot gevolg dat de verkrijgingsprijs in zoverre wordt verhoogd, waardoor bij een latere vervreemding tot dat bedrag geen vervreemdingsvoordeel wordt geconstateerd. Het uiteindelijke resultaat is dat het subjectieve voordeel van de aanmerkelijk-belanghouder in de heffing wordt betrokken. De voorgestelde regeling inzake de reguliere voordelen vormt als zodanig dus geen inbreuk op het beoogde subjectieve regime, maar kan wel tot gevolg hebben dat de belastingheffing - vergeleken met de ondernemingssfeer - wordt vervroegd.

3.21. Er is in artikel 20b, lid 1, onderdeel c, van de Wet een regeling opgenomen aangaande de teruggaaf van hetgeen op aandelen die tot een aanmerkelijk belang behoren, is gestort.

3.22. De Memorie van Toelichting bij artikel 20b, van de Wet, vermeldt(25):

3.23. Op grond van artikel 20c, lid 13, van de Wet wordt in geval van teruggaaf van hetgeen op aandelen is gestort, de verkrijgingsprijs van de aandelen verminderd voor zover de teruggaaf niet als regulier voordeel in aanmerking is genomen. De Memorie van Toelichting bij deze bepaling bevat ook informatie over artikel 20b, (lid 1,) onderdeel c(26):

In artikel 20b, onderdeel c, is geregeld onder welke omstandigheden een teruggaaf van gestort kapitaal zonder belastingheffing kan plaatsvinden. Dit is slechts mogelijk - indien tevens aan de overige voorwaarden wordt voldaan - tot het bedrag van de verkrijgingsprijs. Uiteraard dient dan de verkrijgingsprijs met datzelfde bedrag te worden verminderd.

3.24. Tijdens de parlementaire behandeling is de vraag gesteld wat de gevolgen zijn als een aanmerkelijkbelanghouder in eerste instantie heeft afgezien van het bedingen van salaris, vervolgens belast wordt voor fictief loon en daarna besluit het salaris alsnog uit te keren. Bij de vennootschap wordt tot het bedrag van het fictieve loon voor zover dat bij de vennootschap in aftrek is gekomen een informele kapitaalstorting aangenomen. De Staatssecretaris antwoordt(27):

In een overgangsfase ben ik bereid deze nabetaling niet als een dividenduitkering van de vennootschap aan te merken, mits de vennootschap ter zake van de salarisbetaling het gestorte kapitaal met een gelijk bedrag vermindert en de aandeelhouder zich op het standpunt stelt dat de verkrijgingsprijs van de aandelen niet is verhoogd. Een informele kapitaalstorting leidt namelijk tot een verhoging van de verkrijgingsprijs van de aandelen in de vennootschap. In situaties van informeel kapitaal zal bij latere vervreemding derhalve geen dubbele belasting bij de aanmerkelijk-belanghouder plaatsvinden. De informele kapitaalstorting kan overigens niet - net als bij agio - via contante uitbetaling aan de vennootschap worden onttrokken zonder belastingheffing. Slechts formeel kapitaal kan op de voet van artikel 20b, onderdeel c, zonder belastingheffing worden terugbetaald.

Uit deze passage is af te leiden dat naar de bedoeling van de wetgever onder de terugbetaling van hetgeen op aandelen is gestort ook agiokapitaal kan vallen, en niet uitsluitend het nominaal gestorte aandelenkapitaal.

Het aanmerkelijkbelangregime van 2001 tot heden

3.25. Het regime zoals dat vanaf 2001 geldt is niet van toepassing op de onderhavige procedure, die betrekking heeft op het jaar 2000. Voor zover het regime in 2001 als voortzetting van het daarvoor geldende kan worden beschouwd, kan de parlementaire behandeling van de Wet IB 2001 meer leren over de achtergronden van de huidige regeling van terugbetaling van gestort kapitaal. De tekst van artikel 4.13, lid 1, onderdeel b, van de Wet IB 2001 is - op wat niet relevante punten en komma's na - gelijk aan de tekst van artikel 20b, lid 1, onderdeel c, van de Wet.

3.26. Interessant is de kwestie die de Raad van State al bij het wetsontwerp tot herziening van het aanmerkelijkbelangregime aansneed. Toen vroeg de Raad om nadere motivering voor het niet volledig subjectiveren van het regime. Bij het wetsontwerp voor de Wet IB 2001 adviseert de Raad om de uitbreiding van de reguliere voordelen opnieuw te bezien, en noemt daarbij - onder meer - de regeling voor terugbetaling van op aandelen gestort kapitaal. Het niet volledig subjectiveren van de aanmerkelijkbelangheffing kan tot gevolg hebben dat de belastingheffing wordt vervroegd, aldus de Raad. De redenen voor handhaving van het deels objectieve systeem zouden naar het oordeel van de Raad opnieuw - met inachtneming van de wetswijzigingen in de verschillende regimes - bezien moeten worden, omdat sommige eerder genoemde redenen daarvoor niet meer opgaan (door invoering van box 3 kan de aanmerkelijkbelanghouder niet goed meer vergeleken worden met de beleggende aandeelhouder)(28). De Staatssecretaris en de minister van Financiën reageren op dit advies in het Nader Rapport. Als reden voor de objectieve aspecten bij de terugbetaling van kapitaal, te weten het aandeelhoudersbesluit en de statutenwijziging, wordt aangevoerd dat deze objectieve aspecten misverstanden voorkomen omtrent de vraag of een betaling beschouwd wordt als terugbetaling van kapitaal of als dividend(29):

De vaststelling of een uitkering door de vennootschap een terugbetaling van gestort kapitaal dan wel een dividenduitkering is, is niet zonder meer eenduidig te maken. Een formeel criterium - besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders, alsmede een statutenwijziging - zoals in het voorgestelde artikel 4.5.1.1, onderdeel d, Wet inkomstenbelasting 2001 is neergelegd, voorkomt dat daarover uitgebreide discussies tussen de inspecteur en de belastingplichtige ontstaan. Voorzover de vennootschap het boven het nominale kapitaal gestorte bedrag (agio) wenst terug te betalen, kan aan dit formele criterium worden voldaan door voorafgaande aan de terugbetaling de agioreserves om te zetten in nominaal aandelenkapitaal.

3.27. In de Memorie van Toelichting bij het (terzake ongewijzigde) wetsvoorstel wordt aangegeven dat geen inhoudelijke wijziging ten opzichte van het regime sinds 1997 beoogd is en dat de bepaling is opgenomen om misverstanden te vermijden (over de gelijkstelling van aanmerkelijkbelanghouders met ondernemers enerzijds en beleggers anderzijds wordt niet meer gesproken)(30):

3.28. In het Verslag hadden de leden van het CDA een analyse van de nieuwe regels aangaande de terugbetaling van op aandelen gestort kapitaal gemaakt. Zij vragen of de conclusie juist is dat de limiet van het gestorte kapitaal in feite vervalt en dat kapitaal onbelast kan worden terugbetaald mits de verkrijgingsprijs dat toelaat(32). In de Nota naar aanleiding van het Verslag antwoorden de bewindslieden(33):

4. Jurisprudentie

4.1. Het gerechtshof Amsterdam oordeelde in 1958 over een terugbetaling van agio in contanten zonder een daaraan voorafgaande statutenwijziging door een vennootschap waarin zuivere winst aanwezig was(35). De vraag was of voor terugbetaling zonder belastingheffing een voorafgaande statutenwijziging noodzakelijk was, een voorwaarde die artikel 2, lid 1, onder 4, van het Besluit op de Dividendbelasting 1941 destijds stelde aan terugbetaling van (aandelen)kapitaal. Het hof oordeelde dat het niet juist zou zijn de civielrechtelijk gedane keuze (om agio terug te betalen in plaats van dividend uit te keren) als fiscaal niet terzake dienende terzijde te stellen en dat de wet daar ook geen aanleiding toe geeft, omdat deze het onderscheid tussen een uitdeling van winst en terugbetaling van kapitaal wel terzake dienende acht, mits een statutenwijziging wordt gedaan. Het hof wees erop:

4.2. De uitspraak is door de Hoge Raad op 14 januari 1959 vernietigd; de Raad overwoog(36):

4.3. De kwestie van de terugbetaling van agio door een vennootschap met voldoende zuivere winst, maar zonder een statutenwijziging, kwam weer aan de orde op 12 december 1962(37), toen de Hoge Raad overwoog dat het gerechtshof Amsterdam op goede gronden ("die de Hoge Raad tot de zijne maakt") had beslist dat de terugbetaling van het agio tot het inkomen van belanghebbende behoorde. Die gronden zijn:

4.4. In vorenstaande arresten BNB 1959/81 en 1963/61 noemde de Hoge Raad het uitstellen van belastingheffing over een winstuitkering door formeel geen winst uit te keren, maar kapitaal terug te betalen misbruik. In een op het belastingjaar 1980 betrekking hebbende zaak van terugbetaling van kapitaal legde de Hoge Raad de nadruk op de te verschaffen zekerheid omtrent het karakter van de betaling(38). Vast stond dat voldoende zuivere winst aanwezig was om de gedane betaling aan de aandeelhouders te kunnen dekken. Op het moment van de betaling was geen aandeelhoudersbesluit genomen om het bedrag van de aandelen bij statutenwijziging te verminderen. Toen de belastingplichtige ontdekte dat de betaling dan niet aangemerkt werd als fiscaal onbelaste terugbetaling van kapitaal heeft hij twee jaar later alsnog de statuten gewijzigd. De Hoge Raad oordeelde kort maar krachtig:

5. Doctrine

5.1. Zowel de wettelijke bepalingen aangaande de terugbetaling van gestort kapitaal, als de jurisprudentie daaromtrent heeft in de literatuur kritiek gekregen. Van Dijck is het in zijn noot bij BNB 1959/81 niet eens met de uitkomst. Hij plaatst zijn vraagtekens bij de strekking die de Hoge Raad aan het toenmalige artikel 32, lid 2, van het Besluit geeft en wijst op de consequenties die het kan hebben als fiscaalrechtelijk niet de civielrechtelijke kwalificatie (zoals een terugbetaling van agio) wordt gevolgd(39):

5.2. Anno 2006 is Van Dijck nog dezelfde mening toegedaan; in zijn aantekening in FED 2006/34 bij een arrest dat ging om een inkoop van aandelen (en niet om een terugbetaling van gestort kapitaal) herhaalt hij zijn standpunt en schrijft hij(40):

Ook voor de Wet IB 2001 bepleit ik echter art. 4.13, eerste lid, onderdeel b, te beperken tot het terugbetalen van het formeel kapitaal, zodat een uitdeling van agio in contanten onbelast blijft, voorzover deze niet meer bedraagt dan de verkrijgingsprijs.

5.3. Rijkers en Van Dijck vinden dat er geen goede reden is om uitkeringen van een vennootschap die niet door winst gedekt zijn en dus geen inkomst zijn, toch als regulier voordeel in de zin van artikel 20a, lid 1, van de Wet te belasten(41):

Voor materieel dividend geldt de basis conceptie. Deze brengt met zich dat een uitkering door de vennootschap die niet gedekt is door winst of binnen afzienbare tijd te behalen winst nooit als inkomst belast is. De benaming van de uitkering doet er niet toe. Men zal de uitkering niet anders kunnen zien dan als een terugbetaling van gestort kapitaal. Ook in dit geval stuit de aanmerkelijkbelanghouder echter op de voorwaarden van artikel 20b, eerste lid, onderdeel c. Een niet als inkomst aan te merken uitkering geldt zo niettemin als regulier voordeel. Daarvoor is geen goede reden te geven. Dit geldt temeer waar het hier geen uitkeringen betreft die regelmatig vloeien. Het is bovendien verwarrend. Bij het kopiëren van de tekst van het tweede lid van artikel 29 in artikel 20b, eerste lid, onderdeel c, had de wetgever daarom beter tevens de woorden 'indien en voorzover er zuivere winst is' kunnen kopiëren.

5.4. Bartel vindt ook dat een terugbetaling van kapitaal niet belast behoort te worden, maar concludeert dat de wetgever zich hiermee kennelijk wel heeft verenigd(42):

Een terugbetaling van kapitaal behoort volgens de basisconceptie buiten de belastingheffing te blijven. Dit beginsel ligt reeds vanaf het Patentrecht aan de heffing over de opbrengst van aandelen ten grondslag. [...] De Hoge Raad vernietigde op 14 januari 1981, BNB 1959/81 met betrekking tot de dividendbelastinginhouding op een op 27 december 1957 gedeclareerde agio-uitkering in contanten de uitvoerig gemotiveerde uitspraak van het Amsterdamse Hof waarom agio in contanten onbelast behoort te blijven. [...] Van Dijck heeft in zijn noot onder het arrest dit oordeel op wetshistorische gronden krachtig bestreden. In een "tweede ronde" werd Van Dijck's interpretatie van de wetsgeschiedenis echter door Hof Amsterdam en de Hoge Raad op 12 december 1962, BNB 1963/61 verworpen. Gelet op de parlementaire behandeling van de Wet IB'64 moet worden aangenomen, dat de wetgever zich heeft verenigd met de heffing over het agio in contanten.

5.5. Van Soest, Bartel, Van Brunschot en Van Weeghel betrekken de heffing bij de aanmerkelijkbelanghouder in geval van een terugbetaling van kapitaal op het geval dat de aandelen voor een lagere prijs dan de nominale waarde zijn verkregen(43):

De terugbetaling van kapitaal wordt, mits er zuivere winst is, aangemerkt als een dividenduitdeling tenzij tevoren de aandeelhoudersvergadering tot deze teruggaaf heeft besloten en het maatschappelijk kapitaal met het bedrag van de teruggaaf bij statutenwijziging is verminderd (art. 29, tweede lid, Wet IB 1964). Voor de a.b.-houder geldt in beginsel hetzelfde (art. 20b, eerste lid, onderdeel c, Wet IB 1964) zij het dat de voorwaarde van aanwezigheid van winst niet geldt en met de beperking dat niet meer onbelast kan worden terugbetaald dan de verkrijgingsprijs van de aandelen; dit kan zich voordoen indien de aandelen beneden pari zijn verkregen.

In de 22e druk van hun boek, waarin het aanmerkelijkbelangregime onder de Wet IB 2001 wordt behandeld, voegen de schrijvers daaraan toe dat het element "winstuitdeling" op de achtergrond is geraakt(44):

Daarnaast noemt art. 4.13 Wet IB 2001 de teruggaaf van kapitaal dat op aandelen en participatiebewijzen is gestort. Voor de aanmerkelijkbelanghouder is het element 'winstuitdeling' op de achtergrond geraakt en prevaleert voor de kwalificatie 'regulier voordeel' de uitkering in contanten. Onbelast kan niet meer worden terugbetaald dan de verkrijgingsprijs van de aandelen of participatiebewijzen. Indien aandelen of participatiebewijzen beneden pari zijn verkregen wordt de terugbetaling van kapitaal boven de verkrijgingsprijs belast ook al stamt deze uitkering niet uit de winst.

5.6. Heithuis schrijft over artikel 20b, lid 1, onderdeel c, van de Wet(45):

5.7. Sillevis, Lugt en Van Kempen gaan bij de gestelde formele eisen voor het onbelast kunnen terugbetalen van kapitaal uit van het voorkomen van misbruik, zoals de Hoge Raad dat in BNB 1959/81 en BNB 1961/63 beschreef(46):

De beide in art. 20b, lid 1, onderdeel c, gestelde formele voorwaarden (besluit van de AVA en statutenwijziging) zijn gelijkluidend aan de eisen van art. 29, lid 2, alwaar de terugbetaling in niet-a.b.-situaties is geregeld. [...] Zoals aldaar is uiteengezet heeft deze dubbele eis ten doel te voorkomen dat een BV in plaats van het uitkeren van belaste dividenden over zou gaan tot het onbelast terugbetalen van agio of van informeel gestort kapitaal. Voor a.b.-houders is een teruggaaf van agio of informeel kapitaal - aangezien een statutenwijziging daarop geen vat heeft - dus steeds belast als een regulier voordeel, ook als deze teruggaaf niet uitkomt boven het niveau van de verkrijgingsprijs(47). Hier stuiten wij op een belangrijk objectief element in het subjectieve a.b.-regime inzake reguliere voordelen. Zoals [...] blijkt betekent dit overigens niet dat de aandeelhouder in totaal wordt belast voor meer dan zijn subjectieve a.b.-voordeel.

6. Beschouwing

6.1. Het terugbetalen van kapitaal kan door toedoen van de objectieve elementen in de aanmerkelijkbelangregeling (het aandeelhoudersbesluit en de statutenwijziging) leiden tot een vervroeging van de belastingheffing. Belanghebbende zou nu door het ontbreken van een statutenwijziging belasting moeten betalen over een bedrag van ƒ 3,3 miljoen, een bedrag dat hij zelf in de vennootschap heeft gestort. In een volledig subjectief systeem zou geen belast voordeel zijn genoten; zijn investering heeft belanghebbende geen bate opgeleverd. In een volledig objectief systeem zou evenmin inkomstenbelasting worden geheven vanwege het gebrek aan zuivere winst in de vennootschap. Het geldende, gemengde systeem is echter, althans in theorie, niet uit balans: de verkrijgingspijs van de aandelen van belanghebbende wordt immers verhoogd. Later wordt de huidige heffing "rechtgetrokken". Bij een winstgevende verkoop van de aandelen wordt uitgegaan van een hogere verkrijgingsprijs en de aanmerkelijkbelanghouder betaalt dan minder belasting. Zou hij zijn aanmerkelijkbelangpakket niet met winst, maar met verlies verkopen, dan moet hij genoegen nemen met een belastingkorting, die hij (mogelijk eerst in de toekomst) kan verrekenen met de heffing over zijn overige inkomen(48). Theoretisch geldt dat een aanmerkelijkbelanghouder per saldo wordt belast voor zijn subjectieve voordeel, maar dat is theorie. Belanghebbende staat immers door de vervroegde belastingheffing een fors rente- en liquiditeitsverlies te wachten, maar ook door het mogelijk tekortschieten van de verrekening kan de regeling uiterst negatief voor hem uitpakken.

6.2. Het scheppen van duidelijkheid over het karakter van de terugbetaling van kapitaal is door de wetgever als reden aangevoerd voor de eis van een voorafgaande statutenwijziging. Het voorkomen van oeverloze discussies over de daadwerkelijke aard van de betaling van een vennootschap aan haar aandeelhouders is een goede reden, maar alleen wanneer de vennootschap over zuivere winst beschikt en dus dividend kan uitkeren. De wetgever had de eis van de statutenwijziging beter kunnen beperken tot het geval dat de uitbetalende vennootschap over zuivere winst beschikt. Bij afwezigheid van zuivere winst heeft dan elke betaling automatisch het karakter van een terugbetaling van kapitaal en die is (voor de aanmerkelijkbelanghouder) alleen belast indien en voor zover deze boven de verkrijgingsprijs uitkomt.

6.3. De Hoge Raad heeft tweemaal, in BNB 1959/81 en BNB 1963/61, in navolging van de wetgever, gesproken over mogelijk misbruik van de terugbetalingsregeling, doordat een vennootschap in een winstgevende positie geen belast dividend uitkeert maar een onbelaste terugbetaling van kapitaal doet. Ik ben niet geneigd een dergelijke handelwijze als misbruik te bestempelen, omdat het burgerlijk recht aan de vennootschap de vrije keuze geeft tussen het uitkeren van winst en het terugbetalen van kapitaal wanneer een vennootschap zich in een winstgevende positie bevindt. Wat daar ook van zij, dit "misbruik" kan zich uitsluitend voordoen wanneer de vennootschap winstreserves bezit. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake. De statutenwijziging is dan een formaliteit.

6.4. Het gaat te ver om te betogen dat het vereiste van zuivere winst ook na 1997 (maar dan impliciet) onverkort in de regeling van de kapitaalterugbetaling is opgenomen. De wetgever heeft dit criterium (een objectief element) met ingang van 1997 bewust geschrapt om een terugbetaling van kapitaal op een "turbo-aandeel" te kunnen belasten. Zou het vereiste van zuivere winst toen zijn gehandhaafd door de wetgever, dan had de turboconstructeur kapitaal aan de vennootschap kunnen onttrekken zonder betaling van inkomstenbelasting, hoewel de terugbetaling zijn verkrijgingsprijs van de aandelen te boven ging. In het geval van belanghebbende is er geen zuivere winst in de vennootschap en overtreft de terugbetaling van kapitaal de verkrijgingsprijs niet. Dat is dus een andere situatie dan die van de turboconstructie. De wetgever had deze twee verschillende situaties moeten onderscheiden en een uitzondering moeten formuleren. De uitzondering geldt bij terugbetaling van kapitaal door een vennootschap zonder zuivere winst; dan wordt geen regulier voordeel genoten voor zover de verkrijgingsprijs van de aandelen niet wordt overtroffen, ook indien geen statutenwijziging plaatsvindt. Het argument dat dankzij de vereiste statutenwijziging geen discussie zal ontstaan over de vraag of met de geldstroom uit de vennootschap dividend wordt uitgekeerd dan wel kapitaal wordt terugbetaald, spreekt mij niet aan. In de dividendbelasting en onder vigeur van artikel 29, lid 2, van de Wet is (was) het mogelijk om bij afwezigheid van zuivere winst zonder een voorafgaande statutenwijziging kapitaal onbelast terug te betalen; van discussies over de vraag of en in hoeverre er zuivere winst is, is mij niet gebleken.

6.5. Het is in strijd met de ratio van de nieuwe aanmerkelijkbelangregeling is om belasting te heffen in gevallen waar zowel in een volledig objectieve benadering geen winstuitkering vanuit de vennootschap wordt gedaan, als in een volledig subjectieve benadering geen voordeel voor de aanmerkelijkbelanghouder wordt gegenereerd door diens investering. De gronden voor het behoud in de herziene terugbetalingsregeling van de objectieve elementen gaan voor een geval als het onderhavige niet op. De duidelijke tekst van de Wet kent in een geval als het onderhavige dan ook een onbedoelde uitwerking en is daarvoor kennelijk niet geschreven. Is het nu aan de Hoge Raad om in te grijpen? Belanghebbende beroept zich op BNB 1978/299(49) over de verkoop van losse rentetermijnen. De Hoge Raad wijst erop dat letterlijke toepassing van artikel 27, lid 1, van de Wet tot een ongerijmd gevolg leidt dat de wetgever niet kan hebben gewild. De Raad overweegt:

6.6. Het onderhavige geval kent echter een belangrijk verschil ten opzichte van BNB 1978/299. Belanghebbende had de heffing kunnen vermijden door het agio eerst om te zetten in nominaal aandelenkapitaal en dan een statutenwijziging door te voeren. De heffing had hij dus kunnen vermijden door de in de Wet aangegeven weg (van een voorafgaande statutenwijziging) te volgen. Bij uitvoering van een statutenwijzing was er geen belastingheffing geweest. Let wel: het gaat om een statutenwijziging die in dit geval van het ontbreken van zuivere winst overigens geen fiscaal doel zou hebben gediend. Nu zou dus enkel door het achterwege laten van een formele, zinloze statutenwijziging belasting moeten worden geheven. Dat vind ik een ongerijmd gevolg van de letterlijke toepassing van de Wet die de wetgever niet kan hebben gewild. De wetgever heeft naar mijn opvatting trouwens helemaal niet gedacht aan een situatie als de onderhavige. Aangenomen moet worden dat het in artikel 20b, lid 1, onderdeel c, van de Wet gestelde vereiste van voorafgaande statutenwijziging niet is geschreven voor gevallen als de onderhavige. De bepaling dient als volgt te worden gelezen:

de teruggaaf van hetgeen op aandelen is gestort. Een teruggaaf vormt geen regulier voordeel voor zover deze niet meer bedraagt dan de verkrijgingsprijs van de desbetreffende aandelen en - indien en voor zover er zuivere winst is - tevoren de algemene vergadering van aandeelhouders tot deze teruggaaf heeft besloten en de nominale waarde van de desbetreffende aandelen bij statutenwijziging met een gelijk bedrag is verminderd.

7. Beoordeling van het beroep

7.1. Het middel keert zich tegen het oordeel van het Hof dat de onderhavige belastingheffing weliswaar niet past in het systeem van de Wet zoals deze luidt sinds 1 januari 1997, doch dat niettemin belastingheffing plaats moet vinden, omdat de duidelijke tekst van de Wet dient te worden gevolgd nu de belastingheffing in casu eenvoudig had kunnen worden vermeden.

7.2. In het eerste onderdeel van het middel betoogt belanghebbende - kort gezegd - dat er geen voordeel wordt behaald boven het bedrag van belanghebbendes investering en dat dit naar de bedoeling van de wetgever geen belastbaar regulier of vervreemdingsvoordeel is. Ik ben het eens met deze redenering van belanghebbende (zie onderdelen 6.4 tot en met 6.6). Door de onderhavige teruggaaf van kapitaal is zijn verkrijgingsprijs immers niet overschreden, terwijl van dividend geen sprake is vanwege de verliespositie van de vennootschap. De belastingheffing in het onderhavige geval is dusdanig onaanvaardbaar dat de rechter genoodzaakt is om een van de wettekst afwijkende regel te creëren. Dat belanghebbende de heffing had kunnen vermijden, door de in de toepasselijke wettelijke bepaling aangegeven weg van een voorafgaande (overigens zinloze) statutenwijziging te volgen, maar dat mogelijk door een misverstand niet deed, doet daaraan niet af. Het eerste onderdeel van het middel slaagt.

7.3. Het gestelde in het tweede en derde middelonderdeel luidt dat artikel 20b, lid 1, onderdeel c, van de Wet slechts ziet op het nominaal gestorte kapitaal en dat een terugbetaling van agio daar niet onder begrepen kan worden en dientengevolge ook geen regulier voordeel kan vormen. Dit middelonderdeel kan naar mijn opvatting niet slagen. Zowel uit de wetsgeschiedenis (zie onderdeel 3) als uit de jurisprudentie (zie onderdeel 4) blijkt dat al hetgeen op aandelen is gestort onder de werkingssfeer van artikel 20b, lid 1, onderdeel c, van de Wet valt en dat daaronder ook agio en informeel kapitaal worden begrepen. Dat een statutenwijziging alleen kan zien op een terugbetaling van het nominale kapitaal doet daar niets aan af, maar betekent slechts dat het "twee-stappenplan" gevolgd moet worden om kapitaal onbelast te kunnen terugbetalen.

7.4. Ten slotte faalt ook het betoog van belanghebbende dat de betaling fiscaalrechtelijk niet aangemerkt kan worden als een dividenduitkering, omdat er geen zuivere winst aanwezig is en de vennootschap civielrechtelijk (artikel 2:216 BW) geen dividenduitkering kan doen. Het fiscale recht merkt de betaling juist niet aan als een dividenduitkering, maar als een regulier voordeel. De civielrechtelijke onmogelijkheid om dividend uit te keren vormt geen reden om de gedane betaling niet in de aanmerkelijkbelangheffing te betrekken. Weliswaar wordt voor de belastingheffing regelmatig aangesloten bij begrippen uit het civiele recht, maar het fiscale recht kent wel degelijk zijn eigen vocabulaire, waarvan de woorden een mogelijk afwijkende betekenis bezitten. De fiscale woordenlijst merkt een terugbetaling van gestort kapitaal door een vennootschap aan een aandeelhouder aan als een regulier voordeel, daar kan het civiele recht niets aan af doen.

8. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot gegrondverklaring van het beroep van belanghebbende. De Hoge Raad kan de zaak afdoen.

Advocaat- Generaal