Parket bij de Hoge Raad, 11-07-2008, BB3898, 43547

Nr. 43 547

Mr Niessen

Derde kamer B

Successierecht 2000

Conclusie inzake

de Minister van Financiën

tegen

X

1.1 Aan belanghebbende is ter zake van de verkrijging uit de nalatenschap van haar echtgenoot X-Y een aanslag in het successierecht opgelegd naar een verkrijging van ƒ 3.258.685; na daartegen vruchteloos gemaakt bezwaar is zij van de uitspraak daarop in beroep gekomen bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch.

1.2 Het Hof heeft bij zijn uitspraak van 28 juli 2006 nr. 04/02570(1) de uitspraak van de Inspecteur vernietigd en de aanslag verminderd tot een naar een verkrijging van ƒ 1.336.060.

1.4 De Minister van Financiën heeft op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld tegen de uitspraak van het Hof. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

1.5 Het geschil betreft kort gezegd de vraag welke gevolgen voor de toepassing van het successierecht zijn verbonden aan de uitkering uit een door belanghebbende bij de erflater - met wie zij op huwelijkse voorwaarden was gehuwd - afgesloten overeenkomst van levensverzekering waarbij deze als verzekeraar en als verzekerd lijf fungeerde, en waarbij hij tevens de voor de premiebetaling benodigde middelen heeft geschonken aan de verzekeringnemer.

2.1 Voor een uitvoerige weergave van de feiten en het geschil verwijs ik naar de uitspraak van het Hof.

2.2 In december 1995 sloot erflater met belanghebbende en met zijn kinderen uit een eerder huwelijk overeenkomsten onder de naam overlijdensrisicoverzekering. Bij deze overeenkomsten bedong hij voor belanghebbende als begunstigde ƒ 2.000.000, 'uit te keren terstond na [zijn] overlijden voor 21 december 2005', aldus de polis. Jaarlijks op 21 december tot en met 2004 of tot eerder overlijden van erflater zou belanghebbende ƒ 15.475 aan premie aan hem voldoen.

2.3 Erflater en belanghebbende zijn in mei 1996 met elkaar gehuwd onder huwelijkse voorwaarden waarbij elke gemeenschap werd uitgesloten.

2.4 Belanghebbende voldeed de in 2.2 genoemde premie jaarlijks uit van erflater ontvangen stortingen op haar bankrekening; het aan premie betaalde bedrag beliep in totaal ƒ 77.375.

2.5 Erflater overleed op 7 december 2000. Belanghebbende ontving uit hoofde van de evenvermelde overeenkomst ƒ 2.000.000. Partijen houdt verdeeld de vraag of deze uitkering - na aftrek van de betaalde premies - is onderworpen aan de heffing van successierecht.

2.6 Belanghebbende was in erflaters testament niet aangewezen als erfgenaam, maar ontving wel recht op periodieke uitkeringen ten bedrage van ƒ 150.000 per jaar. Tevens werd zij door het overlijden van haar echtgenoot gerechtigd tot twee pensioenen, in totaal groot ƒ 100.285.

2.7 Naar het oordeel van het Hof moet de in 2.2 genoemde overeenkomst worden aangemerkt als een overeenkomst van levensverzekering, zijn de artikelen 9 en 11 Successiewet 1956 (hierna: de Wet) naar aard en strekking niet op de daaruit door belanghebbende verkregen uitkering van toepassing, en is de uitkering ook niet op de voet van art. 13 der Wet belastbaar, aangezien voor de bedoelde verkrijging niets aan het vermogen van erflater is onttrokken. Het Hof heeft ook het beroep van de Inspecteur op de leer van de wetsontduiking afgewezen, en wel op de grond dat niet aannemelijk is gemaakt dat belastingbesparing de doorslaggevende reden voor het sluiten van de overeenkomst was.

2.8 De minister bestrijdt de uitspraak van het Hof in cassatie met vijf middelen, waarin hij aanvoert waarom de onderhavige uitkering voor de heffing van successierecht moet worden behandeld als een erfrechtelijke verkrijging.

2.9 In deze conclusie neem ik de in de vijf middelen ingenomen standpunten van de minister als leidraad.

3.1 De minister is van oordeel dat de onderhavige overeenkomst niet een levensverzekering behelst en dat de uitkering die voorwerp van geschil vormt, rechtstreeks - bij wege van 'informeel legaat' - uit de nalatenschap afkomstig is.

3.2 Voor de toepassing van het successierecht verstaat de Hoge Raad onder 'levensverzekering': 'alle overeenkomsten omtrent de uitkering van een kapitaal of een rente, op levens- en sterftekansen gegrond, waarbij de uitkering of de premie-betaling of beide in enigerlei opzicht afhankelijk werden gesteld van het in leven zijn of de dood van een of meer bepaalde personen' (HR 9 december 1959, BNB 1960/21).

3.3 Noch deze noch andere gangbare definities van levensverzekering(2) eisen dat de verzekeringnemer de overeenkomst aangaat met een professionele verzekeraar(3), hoezeer dat ook wel het meest voorkomende geval is en niettegenstaande de omstandigheid dat het bereik van de Wet op het Levensverzekeringbedrijf 1922 en later de Wet toezicht verzekeraars beperkt bleef tot maatschappijen die van het sluiten van (voor zover hier relevant) overeenkomsten van levensverzekering hun bedrijf maakten.(4) In mijn dissertatie schreef ik over de verzekeraar: 'In vele gevallen wordt deze rol vervuld door een beroepsverzekeraar (verzekeringsmaatschappij), maar noodzakelijk is dit niet. In de zeventiger jaren is de aandacht fiscaalrechtelijk sterk verschoven in de richting van lijfrente-overeenkomsten waarbij niet-professionele verzekeraars optreden.'(5) De praktijk van de jaren zeventig heeft dan ook ertoe geleid dat in de belastingwetgeving eisen worden gesteld aan de persoon van de verzekeraar in regelingen waarin faciliteiten worden verleend voor lijfrenten en kapitaalverzekeringen (zie bijvoorbeeld art. 3.116 en 3.126 Wet inkomstenbelasting 2001 betreffende de zogenoemde overnemende ondernemer). Daarbij kent art. 3.126, lid 1, onderdeel a, ten 1e, van die wet die faciliteiten eveneens toe in bepaalde gevallen waarin met in principe willekeurige personen een lijfrente-overeenkomst wordt aangegaan.

3.4 Een tweede punt dat door de minister wordt aangekaart, betreft het samenvallen van de rollen van verzekeraar en verzekerde. Noch de Wet noch de in de literatuur opgestelde definities kennen beperkingen op dit punt. W.J.M. van Veen schreef in zijn dissertatie: 'Behalve de hoedanigheid van contractspartij spelen bij de levensverzekering nog twee hoedanigheden een rol. Dit zijn de hoedanigheid van begunstigde en die van verzekerde. Deze kunnen afzonderlijk of gezamenlijk met de persoon van de verzekeringnemer samenvallen.'(6) De verzekeringnemer kan tevens optreden in de hoedanigheid of rol van begunstigde en die van verzekerde. Dat de rollen van verzekeraar en begunstigde niet kunnen samenvallen, vloeit uit de aard der zaak voort: de verzekeraar kan niet uit zijn eigen vermogen een risico voor zichzelf dekken. Verzekeraar en verzekerde zullen in de meer gebruikelijke levensverzekeringen ook nimmer in één persoon samenvloeien, eenvoudigweg omdat de verzekeraar in die gevallen een bedrijf is een niet een natuurlijk persoon. Ik neem aan dat Van Veen en andere auteurs om deze reden deze combinatie niet plegen te noemen.

3.5 In het minder gebruikelijke maar fiscaal wel relevante geval waarin een natuurlijk persoon als verzekeraar optreedt, laat de natuur der dingen wel toe dat de verzekeraar verzekerde is. Voor het bestaan van een overeenkomst van levensverzekering is de relatie met enig leven van wezenlijke betekenis, maar - daargelaten de nimmer tot volstrekte helderheid gebrachte vraag of bij levensverzekeringen een belang moet worden vereist(7) - kan elke persoon verzekerde zijn. Bovendien kan het een zinvol beding in een contract zijn: het is niet ongewoon dat een lijfrente die loopt ten laste van een overnemende ondernemer (genoemd in 3.3), eindigt bij diens overlijden, en voor een verzekeraar/natuurlijk persoon kunnen afhankelijk van de omstandigheden en hem aanbelangende motieven voldoende argumenten bestaan om een uitkering te laten vrijvallen bij zijn overlijden in plaats van een verplichting te laten bestaan ten laste van zijn erven teneinde op een nader bepaald ander onzeker tijdstip te expireren. Daarbij kunnen bijvoorbeeld een rol spelen de vraag op welk moment de uitkeringsgerechtigde de middelen nodig heeft, en hoe risicovol de latente vordering op de erven wordt geacht.

3.6 Een aspect, dat ook in de thans voorliggende zaak naar voren werd gebracht, kan mede zijn dat de onzekerheid die de herroepelijkheid van de uiterste wilsbeschikking uit de aard in zich draagt een reden kan zijn een kapitaalverzekering af te sluiten. Een andere reden is dat door het aangaan van een kapitaalverzekering wordt vermeden dat over de erfenis conflicten ontstaan. Met deze figuur wordt het terrein van het 'contractueel erfrecht'(8) betreden. B.M.E.M. Schols(9) schrijft daarover: 'Zolang het niet de gehele nalatenschap of een evenredig gedeelte daarvan betreft, bestaat er, gelet op art. 4:4 lid 2 BW, genoeg ruimte voor contractueel erfrecht. De grens is de 'erfstelling bij overeenkomst.' Deze is nietig.'

Over de voorliggende zaken schrijft deze auteur(10) in bespiegelende zin:

'In hoeverre is contractuele bescherming op dit vlak wenselijk? Toen vader in 2000 overleed waren er nog geen erfrechtelijke bescherming biedende 'andere wettelijke rechten', niet voor echtgenoten en niet voor kinderen. Een verklaring voor het verschil in behandeling door het Hof van echtgenoten en kinderen zou wellicht gelegen kunnen zijn in het ontbreken destijds van een nooderfrechtelijke 'legitieme portie' voor echtgenoten. Maar zelfs met een legitieme kan het wenselijk zijn dat de kinderen in de vorm van een overeenkomst zekerheid geboden wordt tegen de erfrechtelijke aanwezigheid van een stiefmoeder met grote verzorgingsbehoeften of nog concreter tegen de onbezonnenheid van een langstlevende op vrijersvoeten. Bijvoorbeeld in het licht van het waarborgen van hun fundamentele behoeften als 'verzorging, opvoeding of levensonderhoud en studie'. In zoverre heeft wat mij betreft een regeling op het gebied van contractueel erfrecht altijd genoeg 'body' oftewel civielrechtelijke realiteit om fraus legis te voorkomen.'

3.7 Het beginsel van de contractvrijheid laat (derhalve) toe dat iemand al dan niet met zijn vermoedelijk toekomstige erfgenamen een overeenkomst aangaat die ertoe kan leiden dat vermogen overgaat anders dan volgens de regels van het civiele erfrecht. (Deze regel leidt evenwel uitzondering wanneer partijen handelen in fraudem legis, maar dat is thans nog niet aan de orde.) Juist omwille van deze omstandigheid is in de Wet het omvangrijke stelsel van fictiebepalingen tot ontwikkeling gebracht.

3.8 Tevens betoogt de minister dat de 'leer van het zelfstandige recht'(11) in een casus als de onderhavige geen opgeld doet en dat de door de begunstigden verkregen uitkeringen (mede) om die reden rechtstreeks uit het vermogen van de erflater voortvloeien. De genoemde leer komt kort gezegd erop neer dat de begunstigde de uitkering verkrijgt uit het vermogen van de verzekeraar en niet uit dat van de verzekeringnemer. In het onderhavige geval is die tegenstelling naar ik meen niet aan de orde. Onbetwist is dat de uitkering afkomstig is uit het vermogen van de natuurlijk persoon die erflater en verzekeraar is. Nu de erflater zich contractueel heeft verbonden tot het doen van een uitkering die leidt tot een van zijn nalatenschap deel uitmakende verplichting, verkrijgt belanghebbende de uitkering niet krachtens erfrecht maar uit hoofde van de overeenkomst.

3.9 Gezien het vorenstaande meen ik dat nu moet worden onderzocht of sprake is van een fictieve erfrechtelijke verkrijging in de zin der Wet.

4.1 De minister neemt in het tweede middel het standpunt in dat in het onderhavige geval sprake is van een fictieve erfrechtelijke verkrijging in de zin van art. 9 der Wet.

4.2 Art. 9, lid 1, der Wet belast wat 'is schuldig erkend (...) onder voorwaarde van overleving van hem, aan wie is schuldig erkend (...)'.

4.3 Deze regeling was reeds opgenomen in de Successiewet 1859, maar niet eerder dan door invoeging van art. 9 daarin bij Wet van 24 mei 1897, Stb. 154. De voorloper van het huidige art. 9 is toegelicht met de volgende mededeling: 'Schuldigerkenning bij testament verbergt veelal een legaat en behoort daarom voor de heffing der belasting als een legaat te worden beschouwd, tenzij wordt aangetoond, dat er werkelijk eene schuld bestond.

Schuldigerkenningen (...), gedaan voor het geval hij, die daardoor wordt gebaat, den maker der beschikking overleeft, wijzen op pogingen tot ontduiking van successierecht. In elk geval verkrijgt hij, aan wien schuldig is erkend (...), door het overlijden een voordeel, waarvoor de belasting door hem kan worden betaald.'(12)

4.4 H. Schuttevâer en J.W. Zwemmer(13) wijzen erop dat de weinig gedetailleerde regeling in art. 9, lid 1, haar verklaring vindt in de aanleiding tot haar ontstaan: 'Gedacht is aan een eenzijdige, door de erflater afgegeven verklaring, waarbij hij aan X, onder voorwaarde van diens overleven, een bepaald geldbedrag schuldig erkent.' Zij achten het resultaat 'dat de toepassing van art. 9 te zien geeft, niet apert onbevredigend. Het pensioen, door A aan zijn huishoudster toegekend, ingaande bij zijn overlijden, wordt met successierecht getroffen als ware het een legaat.'(14)

4.5 J.P. Sprenger van Eyk(15) ging in op een situatie als de onderhavige, waarin de rol van verzekeraar met die van verzekerde samenvalt:

'Men zou de opmerking kunnen maken dat A behalve verzekeraar tevens verzekerde is (de persoon n.l. wiens leven verzekerd is ten behoeve van B). (...) [D]e verkrijging die ten gevolge van het overlijden [van A] plaats heeft, [kan] als fictief bestanddeel van den boedel van den eerststervende [A dus] belast worden, (...) op grond van art. 9'.

4.6 In de onderhavige zaak voert de minister aan - in navolging van de Inspecteur in feitelijke instantie - dat art. 9 van toepassing is, omdat uit het tussen partijen overeengekomene volgt dat voldaan is aan de wettelijke eis 'onder voorwaarde van overleving van hem, aan wie is schuldig erkend'.

4.7 Wat de onderhavige zaak betreft betoogt R.T.G. Verstraaten(16) dat art. 9, lid 1, der Wet geen toepassing kan vinden: 'In de overeenkomsten stond weliswaar dat de uitkeringen ten laste van het vermogen van de verzekerde slechts diende te geschieden als hij zou overlijden vóór 21 december 2005, hetgeen ook geschiedde, doch daarin was nergens opgenomen dat de uitkering slechts zou geschieden, indien dan de verzekeringnemer (het kind respectievelijk de echtgenote) nog in leven zou zijn. Ingeval dus de verzekeringnemer niet meer in leven zou [zijn] geweest, zou het uitkeringsrecht berusten bij degene die civielrechtelijk in diens plaats zou zijn getreden. Als voorwaarde gold dus niet dat de verzekerde eerder zou overlijden dan de verzekeringnemer, waardoor de stelling dat de uitkering op grond van art. 9, eerste lid, belast kon worden, volstrekt kansloos was.'

4.8 In zijn bespreking van de onderhavige uitspraak merkt B.M.E.M. Schols(17) op: 'En de voorwaarde van overleving? De 'begunstigde' zal uit de aard van de overeenkomst ('verzorging') in beginsel de verzekerde moeten overleven om de uitkering te verkrijgen, zo zou gesteld kunnen worden. Vergelijk art. 7:976 lid 1 en lid 8 BW. Indien er geen sprake is van een voorwaarde van overleving komt men vanzelfsprekend niet aan art. 9 SW toe.'

4.9 De voorwaarde waarop art. 9, lid 1, der Wet ziet onderscheidt zich van de tijdsbepaling door de onzekere toekomstige gebeurtenis. Indien een bedrag wordt schuldig erkend, maar niet eerder opeisbaar is dan bij het overlijden van de schuldenaar, is art. 9 niet van toepassing; het overlijden is immers geen onzekere toekomstige gebeurtenis. Van een overlevingsvoorwaarde is dus geen sprake, indien bij vooroverlijden van degene aan wie is schuldig erkend, diens recht overgaat op zijn erfgenamen; de schuldigerkenning vindt dan niet plaats onder een voorwaarde maar onder een onzekere tijdsbepaling.(18)

4.10 De feiten zullen moeten uitwijzen of sprake is van een voorwaarde dan wel tijdsbepaling. I.J.F.A. van Vijfeijken(19) illustreert dit als volgt:

'De schuldigerkenning van ƒ 10 000 van A aan B mits B nog leeft als A overlijdt, is een voorwaardelijke schuldigerkenning. Is echter bepaald dat bij vooroverlijden van B de vordering toekomst aan zijn erfgenamen, dan is sprake van een onvoorwaardelijke schuldigerkenning. Er is slechts een tijdsbepaling opgenomen, zijnde het overlijden van A. Is evenwel bepaald dat de prestatie toekomt aan B of zijn erfgenamen in de rechte neergaande lijn, dan is weer wel sprake van een voorwaarde (zie HR 20 februari 1963, BNB 1963/137).'

4.11 In BNB 1963/137 was aan de verkrijger een recht van koop toegekend, dat bij vooroverlijden overging op diens erfgenamen in de rechte neerdalende lijn. J.K. Moltmaker(20) licht deze uitspraak als volgt toe:

'De HR oordeelde (anders dan het hof en de rechtbank) art. 9 van toepassing, omdat aan de nakoming door de erflater de voorwaarde was verbonden dat de verkrijger, ingeval van zijn vooroverlijden, erfgenamen in de rechte neerdalende lijn zou nalaten en dat deze bij het overlijden van de erflater in leven waren. De HR oordeelde dus niet, dat de uitleg van de clausule van feitelijke aard was en derhalve aan het hof voorbehouden, maar stelde zijn eigen uitleg voor die van het hof in de plaats. Kennelijk achtte de HR de bewoordingen van de clausule (waarin niet de erfgenamen in het algemeen, maar een speciale groep erfgenamen werd genoemd) niet voor tweeërlei uitleg vatbaar.'

4.12 In het onderhavige geval was aan de uitkering niet de door de wet geëiste voorwaarde verbonden dat belanghebbende de erflater overleefde. Uit de onder 2.2 genoemde polis - en de daarbij behorende verzekeringsvoorwaarden - volgt dat het verzekerde kapitaal 'terstond na overlijden van de verzekerde voor 21 december 2005' zal worden uitgekeerd. De in het vooruitzicht gestelde uitkering is niet afhankelijk gesteld van de voorwaarde dat belanghebbende erflater overleeft; van een overlevingsvoorwaarde is dan ook geen sprake. Op grond daarvan meen ik - in het licht van het vorenstaande - dat art. 9, lid 1, niet van toepassing is. Daar komt nog bij dat het in de wettelijke systematiek niet voor de hand ligt - en evenmin logisch is - om als het gaat om de successierechtelijke gevolgen van een levensverzekering, een andere bepaling dan art. 13 toe te passen.

5.1 De minister verdedigt dat in het onderhavige geval sprake is van een fictieve erfrechtelijke verkrijging in de zin van art. 11, lid 2, der Wet.

5.2 Art. 11 ziet op verkrijgingen ingevolge verblijvings-, toescheidings- en overnemingsbedingen. Het tweede lid betreft 'goederen, waaromtrent een overeenkomst is gesloten krachtens welke die goederen bij overlijden van de rechthebbende zullen toebehoren aan of kunnen worden overgenomen door de overige contractanten of één of meer van hen.'

5.3 Dienaangaande merkt R.T.G. Verstraaten over de thans voorliggende zaak op(21): 'Evenmin kon geheven worden op grond van art. 11, tweede lid. Deze fictie ziet op gevallen waarin op grond van een door erflater gesloten overeenkomst, bij of na zijn overlijden ten laste van zijn nalatenschap iets gevorderd kan worden door zijn wederpartij (een optie, ook wel genoemd recht van overneming, uit te oefenen bij of na het overlijden van de optiegever). De Hoge Raad heeft duidelijk beslist dat de toepassing van deze fictiebepaling beperkt is tot gevallen waarin de vordering pas ontstond na erflaters overlijden. Art. 11, tweede lid, geldt dus niet als de vordering reeds bestond op het moment van overlijden van de erflater.(22) In de gegeven gevallen bestond door zijn overlijden vóór 21 december 2005 zijn verplichting tot uitkering van het verzekerde bedrag al op het tijdstip van zijn overlijden (op 7 december 2000), waardoor het een illusie was te veronderstellen dat over die uitkering geheven zou kunnen worden op grond van art. 11, tweede lid.'

5.4 Art. 11, lid 2, der Wet vindt toepassing in geval van kansovereenkomsten en wanneer een optierecht is verleend.(23) Wat verder nog onder deze bepaling valt, en in het bijzonder onder de bewoordingen 'zullen toebehoren aan', wordt in de literatuur als onduidelijk gekenschetst. J. van Slooten(24) wijst erop dat Hof 's-Gravenhage op basis van een uitvoerige exegese tot de, door de Hoge Raad kennelijk aanvaarde, slotsom kwam dat er onvoldoende aanwijzingen bestaan om aan te nemen dat de bepaling mede toepassing moet vinden ten aanzien van 'zaken welke tijdens het leven van de eigenaar door deze onvoorwaardelijk werden verkocht voor een bepaalde prijs met beding dat de levering en de betaling van de koopprijs binnen een bepaalde termijn na zijn overlijden zal plaatsvinden.' H. Schuttevâer en J.W. Zwemmer trekken uit dit arrest de conclusie - die ik onderschrijf - dat de clausule 'zullen toebehoren aan' ziet op gevallen waarin 'de eigendom bij het overlijden over[gaat], zonder dat daartoe nog enige rechtshandeling vereist is'.(25)

5.5 Art. 11, lid 2, heeft betrekking op goederen die zich ten tijde van het overlijden van de erflater in diens vermogen bevinden, en krachtens een van de zojuist genoemde bedingen overgaan in het vermogen van iemand anders. In de onderhavige gevallen bestaat evenwel reeds ten tijde van erflaters leven een voorwaardelijke ('latente') verplichting die tegelijkertijd met het overlijden 'acuut' wordt, zodat tot de nalatenschap een desbetreffende schuld behoort. Belanghebbenden verkrijgen niet een goed - zo al moet worden aangenomen dat onder deze term in dit verband ook een geldsom kan worden begrepen - uit de nalatenschap doch hebben een vordering ten laste van de nalatenschap. Belanghebbende heeft als verzekeraar een verplichting op zich genomen die reeds bij zijn leven bestaat, terwijl de bedingen waarop art. 11, lid 2, ziet, afspraken inhouden omtrent hetgeen na overlijden van de erflater met diens goederen gebeurt.

5.6 Op grond van het vorenstaande meen ik dat art. 11, lid 2, in het onderhavige geval niet van toepassing is. Daar komt nog bij, zoals ik in 4.9 al heb opgemerkt, dat het in de wettelijke systematiek niet voor de hand ligt om als het gaat om de successierechtelijke gevolgen van een levensverzekering, een andere bepaling dan art. 13 toe te passen.

6.1 Art. 13, eerste volzin, der Wet belast 'al wat tengevolge van of na het overlijden van een erflater wordt verkregen krachtens een overeenkomst van levensverzekering' als fictieve erfrechtelijke verkrijging 'tenzij voor de verkrijging niets aan het vermogen van de erflater is onttrokken'.

6.2 In het onderhavige geval zijn de middelen ter betaling van de premies door belanghebbende verkregen uit schenkingen van de erflater. In het premieschenkingsarrest HR 17 februari 1954, BNB 1954/140, is beslist dat voor de toepassing van de laatstgeciteerde zinsnede dergelijke schenkingen buiten beschouwing blijven, aangezien de wet schenkingen met toepassing van de onderhavige wet afzonderlijk belast. Het Hof oordeelde onder verwijzing naar dit arrest dat in het voorliggende geval de toepassing van art. 13 door de slotzinsnede van de eerste volzin in principe wordt uitgesloten.

6.3 De minister voert daartegen het volgende aan: 'Anders dan in voormeld arrest gaat de premie niet naar een derde, maar vloeit [zij] terug in het vermogen van de erflater/verzekeraar. Naar mijn mening heeft dit arrest dan ook geen gelding in een situatie als hier aan de orde.' Ik versta deze stellingname aldus dat de schenking en premiebetaling feitelijk geen betekenis hebben, dus een schijnhandeling vormen, en dat daarom het onderhavige geval ongelijk is aan dat uit genoemd arrest. Deze stelling van feitelijke aard is door het Hof verworpen, welk oordeel in cassatie niet met vrucht kan worden bestreden.

6.4 Voorts voert de minister aan dat ingeval de uitkering ten laste van de nalatenschap komt, wel degelijk 'iets' aan het vermogen van de erflater is onttrokken. Het Hof wijst deze stelling af op de grond dat 'de uitkering niet "voor de verkrijging" kan zijn onttrokken. De uitkering is immers de verkrijging.' Indien het Hof hiermee bedoelt dat in het woord 'voor' in de onderhavige wettekst een tijdsbepaling moet worden gelezen, kan ik de redenering niet volgen: van een verkrijging kan geen sprake zijn zonder een uitkering die daaraan, al is het slechts een ondeelbaar moment, vooraf gaat.

6.5 Belanghebbende verdedigt dat de slotzinsnede ziet op premiebetalingen, en haar kan worden toegegeven dat de wetgever dit voor ogen zal hebben gestaan, aangezien het geval waarin de uitkering ten laste van erflaters vermogen komt, uitzonderlijk is. Maar nu zoals ik hierboven heb betoogd en belanghebbende ook voorstaat, het geval waarin erflater tevens verzekeraar is, als een reële en derhalve onder art. 13 vallende levensverzekering moet worden erkend, dient zich de vraag aan welke betekenis de slotzinsnede van het eerste lid daarvoor heeft.

6.6 Een regeling voor heffing van successierecht over uitkeringen uit levensverzekering was reeds opgenomen in de Successiewet 1859, maar niet eerder dan door de invoeging van art. 84 daarin bij de Wet van 20 januari 1917, Stb. 189. Bepaald werd: 'al wat ten gevolge van het overlijden van een ingezetene des Rijks krachtens eene overeenkomst van levensverzekering (...) wordt verkregen, wordt (...) geacht door diens overlijden uit zijn boedel te zijn verkregen, tenzij (...) wordt aangetoond, dat voor de verkrijging niets aan het vermogen van den overledene is onttrokken.'

6.7 De MvA verklaarde de strekking van de slotzinsnede, die bij NvW werd toegevoegd, als volgt: 'de feiten, die aanleiding geven tot het vorderen van belasting, moeten door den ambtenaar kunnen worden bewezen; uit die feiten vloeit het vermoeden voort dat de persoon, die de uitkeering ontvangt, door den overledene is bevoordeeld: aan hem moet echter het recht worden toegekend aan te toonen, dat dit vermoeden niet juist is.' J.P. Sprenger van Eyk schreef: 'De bij de nota van wijziging voorgestelde veranderingen hadden ten doel, met handhaving van het vooropgezette beginsel dat elke verkrijging uit een overeenkomst van levensverzekering zou belast worden, onverschillig wie de verzekering heeft gesloten, toch zooveel mogelijk te bereiken, dat alleen de bevoordeling uit zoodanige overeenkomst voortspruitende, getroffen zou worden.'(26)

6.8 J.P. Sprenger van Eyk(27) beschreef - ter illustratie van de reikwijdte van het in 6.6 genoemde art. 84 - een situatie als de onderhavige, waarin de rol van verzekeraar met die van verzekerde samenvalt:

'Men zou de opmerking kunnen maken dat A behalve verzekeraar tevens verzekerde is (de persoon n.l. wiens leven verzekerd is ten behoeve van B). Men zou echter het doel van art. 84 [thans art. 13 SW] geheel voorbij streven, wanneer men op dien grond B ging belasten als bevoordeeld door een beding bij levensverzekering dat hij zelf gemaakt heeft. Art. 84 moge elke uitkering door een verzekeraar gedaan ten gevolge van het overlijden van de verzekerde belasten als ware die uitkering een voordeel, door den verkrijger aan de verzekerde ontleend, dit vermoeden van bevoordeling verliest elken schijn van grond, waar er slechts twee partijen zijn, de verzekeraar (tevens verzekerde) die een uitkering belooft en de verkrijger, die zoodanige uitkeering heeft bedongen. Bevoordeling door middel van levensverzekering kan in zodanig geval niet vermoed worden, want de denkbeelden verzekering van een geldsom en bevoordeling met diezelfde geldsom sluiten elkaar uit.

Toch kan de verkrijging die ten gevolge van het overlijden plaats heeft, als fictief bestanddeel van den boedel van den eerststervende belast worden, echter niet op grond van art. 84 maar op grond van art. 9' (zie ook 4.5).

Zoals ik al in 4.12 betoogde, mist art. 9 in het onderhavige geval toepassing. Dat, zoals J.P. Sprenger van Eyk betoogde, 'de denkbeelden verzekering van een geldsom en bevoordeling met diezelfde geldsom' elkaar uitsluiten, houd ik voor onjuist. Dat bij degene die een overeenkomst van levensverzekering aangaat, geen animus donandi voorzit, staat niet eraan in de weg dat de uitkomst van een dergelijke overeenkomst kan zijn dat het vermogen van de begunstigde wordt bevoordeeld.

6.9 In het oorspronkelijk ontwerp van wet dat leidde tot de Successiewet 1956 (Wet van 28 juni 1956, Stb. 362) werd voorgesteld de slotzinsnede te vervangen door de volgende tekst: '... tenzij in verband met de verkrijging nimmer iets aan het vermogen van de overledene werd onttrokken.'

6.10 Bij NvW werd deze tekst gewijzigd in: '...tenzij de bevoordeling in het geheel niet aan de erflater kan worden toegerekend.' De MvA hield onder meer in: 'Als criterium geldt hierbij of hetgeen krachtens levensverzekering of derdenbeding wordt verkregen kan worden beschouwd als een voordeel dat (mede) aan de erflater kan worden toegerekend. Het gaat er dus om of aan de begunstigde een vermogensrecht ten deel valt dat middellijk of onmiddellijk in het toedoen van de erflater zijn aanleiding vond.'

6.11 Ook deze tekst haalde het Staatsblad niet. Hij werd door aanvaarding van amendement nr. 26 van Hofstra c.s. vervangen door die welke thans in de wet is opgenomen (zie nr. 5.1). Daarmee wenste de wetgever de situatie die was ontstaan door het premieschenkingsarrest te bestendigen.(28)

6.12 Hofstra betoogde tijdens de mondelinge behandeling 'dat het hier gaat om vermogensverhoudingen; (...) dat het de vraag is, of het voordeel, dat ontstaat, al dan niet ten laste is gekomen van het vermogen van de overledene.'(29)

6.13 Ik kom tot de volgende bevinding. De op art. 13 SW stoelende heffing komt niet tot stand indien 'voor de verkrijging niets aan het vermogen van de erflater is onttrokken'. De standaardsituatie waarin deze exceptie aan de orde is, is die waarin een verzekeringnemer zelf een uitkering bedingt bij overlijden van iemand anders en daarvoor de premie voldoet. Er is dan geen reden om successierecht te heffen: er vindt immers geen overgang van vermogen van de overledene naar de begunstigde plaats. Die reden is er in gevallen als de onderhavige wel: nu de uitkering is gedaan uit het vermogen van de erflater, heeft een dergelijke vermogensovergang wel plaatsgevonden, is althans niet aangetoond dat het ontstane voordeel niet ten laste van het vermogen van de overledene gekomen.

7.1 Ingeval Uw Raad met het Hof van oordeel is dat de onderhavige uitkering niet door middel van 'gewone' wetsinterpretatie onder art. 13 der Wet kan worden gebracht, is thans aan de orde de door de fiscus zowel voor het Hof als in cassatie verdedigde stelling dat de onderhavige uitkering wél in de heffing van successierecht kan worden betrokken met toepassing van de leer van de wetsontduiking. Het Hof heeft die stelling afgewezen, en wel op de grond dat niet aannemelijk is gemaakt dat belastingbesparing de doorslaggevende reden voor het sluiten van de overeenkomst was, maar de minister betwist dat oordeel in cassatie.

7.2 Daarbij ga ik ervan uit dat de wet, anders dan ik in 6.13 heb betoogd, aldus zou moeten worden gelezen dat voor de slotzinsnede van art. 13, eerste volzin, SW alleen van belang zijn de eventuele ten laste van het vermogen van de erflater gekomen premies.

7.3 Aan de eerste in de hier relevante rechtspraak(30) gestelde eis, te weten dat de uitgevoerde rechtshandeling of het complex van rechtshandelingen, leidt tot vermindering van belastingheffing, is voldaan, aangezien in het onder 7.2 bedoelde geval de uitkering vrij zou zijn van successierecht, terwijl zonder deze rechtshandeling(en) de uitkering niet had plaatsgevonden en de nalatenschap dus groter zou zijn geweest.

7.4 Dan is aan de orde de vraag of belastingbesparing de beweegreden, althans doorslaggevende reden is geweest voor de onderhavige rechtshandeling(en). Het Hof heeft die vraag ontkennend beantwoord door te oordelen dat het 'goed denkbaar is dat andere redenen dan belastingbesparing doorslaggevend zijn geweest.'

7.5 Het Hof oordeelde dat belanghebbende weliswaar door een testamentaire voorziening - de onder 2.6 bedoelde recht op periodieke uitkeringen van ƒ 150.000 per jaar - objectief beschouwd verzorgd was achtergelaten, maar 'op dat punt nog niets zeker' was (r.o. 4.8, eerste volzin). Zie daarover B.M.E.M. Schols, zoals opgenomen in (3.5 en) 3.6.

Het Hof oordeelt voorts in r.o. 4.8:

'Het testament met daarin het legaat, kon elk moment worden gewijzigd (en is nog in 1999 gewijzigd). En een pensioen in eigen beheer biedt in deze gevallen, naar ervaring leert, ook onzekerheden. Beide onzekerheden kunnen echter veranderen in de tijd. Daarbij paste in 1995 naar het oordeel van het Hof zeer wel een in de tijd beperkte voorziening als de onderhavige overeenkomst. Verder is de overeenkomst gesloten voor het huwelijk.' Daarnaast heeft het Hof de overeenkomst in haar geheel als gebruikelijk aangemerkt (r.o. 4.9).

7.6 Door aldus te overwegen heeft het Hof heeft de stelling van de fiscus dat belastingbesparing de doorslaggevende reden van het sluiten van de overeenkomst was, afgewezen. Dit feitelijke oordeel is niet onbegrijpelijk, en het Hof behoefde daaraan geen nadere motivering ten grondslag te leggen.

7.5 De derde eis waaraan moet zijn voldaan, is deze dat het honoreren van het nagestreefde belastingvoordeel in de gegeven omstandigheden in strijd met doel en strekking van de wet is. Aan die eis is naar mijn mening onder de in 7.2 gemaakte veronderstelling niet voldaan. Dan moet immers ervan uit worden gegaan dat de wetgever een levensverzekeringsuitkering die uit het vermogen van de erflater wordt gedaan, niet met successierecht heeft willen belasten, mits de premie niet uit zijn vermogen is voldaan. In zoverre is de situatie dan gelijk aan die welke in het premieschenkingsarrest (zie 5.2) aan de orde was en waarbij de Hoge Raad overwoog 'dat (...) art. 84 geen ruimte laat aan te nemen, dat vader (...) de bedoeling heeft gehad om de wet te ontduiken, daar hij blijkens de vaststaande feiten niet anders heeft gedaan dan gebruik maken van een figuur, welke de wetgever niet onder art. 84 heeft willen brengen.'

7.6 Derhalve is (ook) van strijd met doel en strekking van de wet geen sprake, zodat het beroep op de leer van de wetsontduiking faalt.

1 Gepubliceerd in NTFR 2006/1397 en 1435 en V-N 2006/60.1.4.

2 Zie J. Brouwer, Het begrip levensverzekering in de inkomstenbelasting na de Brede herwaardering, dissertatie, Deventer 1993, blz. 35 e.v. en 188 e.v.

3 Reeds A.W. Wichers verwierp deze eis, niet alleen de iure constituto doch ook de iure constituendum (De rechtsleer der levensverzekerings-overeenkomst, 's-Gravenhage 1925, blz. 257 e.v.).

4 Hetzelfde geldt voor de thans van kracht zijnde toezichtswetgeving, zie de definitie van 'levensverzekeraar' in art. 1:1 Wet op het financieel toezicht.

5 Het begrip lijfrente in de inkomstenbelasting, Deventer 1982, blz. 62.

6 De levensverzekering, Zwolle 1992, blz. 7.

7 Zie dienaangaande J. Brouwer, a.w., blz. 93 e.v.

8 F.W.J.M. Schols, Quasi-erfrecht met bindende elementen, dissertatie, Deventer 2005.

9 B.M.E.M. Schols, 'Kruislings' verzekeren in een fraus legis 'rondje'? Boter, kaas en eieren met art. 13 SW en andere ficties, FBN 2007/8.

10 B.M.E.M. Schols, a.w., blz. 7-8.

11 Deze leer is zeer vaak in de literatuur aan de orde gesteld. Zie W.M.A. Kalkman, Begunstiging bij levensverzekering, dissertatie VU Amsterdam 1997, blz. 78 e.v., en de daar vermelde wetgeving, rechtspraak en literatuur, alsmede I.J.F.A. van Vijfeijken, Fictieve erfrechtelijke verkrijgingen in de Successiewet 1956, Deventer 2002, blz. 198-200.

12 Handelingen der Staten-Generaal, Bijlagen 1894-1895, nr. 215, MvT, blz. 3.

13 De Nederlandse successiewetgeving, vijfde druk, Deventer 1998, blz. 102.

14 A.w., blz. 103-104.

15 De wetgeving op het recht van successie, van overgang en van schenking, zevende druk door B.J. de Leeuw, 's-Gravenhage 1930, blz. 826.

16 'Een beperking van de gelding van het premieschenkingsarrest?', Kwartaalbericht Estate Planning maart 2007, blz. 11-12.

17 'Kruislings' verzekeren in een fraus legis 'rondje'? Boter, kaas en eieren met art. 13 SW en andere ficties', FBN 2007/8.

18 HR 20 februari 1963, BNB 1963/137, na verwijzing Hof 's-Gravenhage 5 december 1963, NJ 1965, 432.

19 I.J.F.A. van Vijfeijken, Successiewet, Deventer 1998, blz. 51-52.

20 Conclusie voor 11 januari 1995, BNB 1995/75, punt 2.1.3.

21 'Een beperking van de gelding van het premieschenkingsarrest?', Kwartaalbericht Estate Planning maart 2007, blz. 11-12.

22 [Noot van de auteur:] Zie HR 22 juli 1980, BNB 1981/332, waarin werd beslist dat de fictie geen toepassing kan (...) vinden als bij het overlijden van de erflater reeds een leveringsverplichting bestond op grond van een door hem gesloten verkoopovereenkomst met uitstel van levering van het verkochte tot na zijn dood.

23 HR 12 december 1959, BNB 1960/20, en HR 30 juni 1976, BNB 1976/192, beide met noot van H. Schuttevâer.

24 Noot in FED Succ. 1956: Art. 11: 9 e.v. bij het in noot 10 genoemde arrest HR 22 juli 1980, nr. 19.955.

25 De Nederlandse successiewetgeving, vijfde druk, Deventer 1998, blz. 107.

26 De wetgeving op het recht van successie, van overgang en van schenking, zevende druk door B.J. de Leeuw, 's-Gravenhage 1930, blz. 840.

27 A.w., blz. 826.

28 I.J.F.A. van Vijfeijken, a.w., blz. 222-223.

29 Tweede Kamer Zitting 1955-1956, blz. 831.

30 Behandeld in R.E.C.M. Niessen, Cursus Belastingrecht, Capita Algemeen Belastingrecht, hoofdstuk 6, in het bijzonder 6.3.3 e.v., Deventer (losbladig).