Parket bij de Hoge Raad, 21-11-2008, BD3164, 07/11951

X

tegen

De Staatssecretaris van Financiën

1. Feiten en loop van het geding

1.1 X, belanghebbende, is in de jaren 1996 tot en met 2000 werkzaam bij A N.V., een onderdeel van de B groep. De B groep kent een 'Employee Share Award Plan', op grond waarvan aan haar werknemers zogeheten 'Ordinary Awards' en 'Discretionary Awards' kunnen worden toegekend. De Discretionary Awards geven, kort gezegd, recht op het economische belang bij (certificaten van) aandelen in A N.V. De C Foundation, die de meerderheid van de aandelen in de B groep houdt, heeft ter uitvoering van het Plan certificaten van aandelen in A N.V. overgedragen aan een werknemers trust, waarvan het beheer wordt gevoerd door D Limited (hierna: D).

1.2 Op 30 november 1996 kent D aan belanghebbende een Discretionary Award toe ter grootte van 204 certificaten. Deze dag, waarop belanghebbende als begunstigde werknemer is genomineerd voor de Award, wordt 'Eligibility Date' genoemd. Eén certificaat stond op dat moment voor één aandeel A N.V. Belanghebbende is over zijn begunstiging geïnformeerd door middel van een 'Discretionary Award Notice', gedateerd 8 april 1997. Op 23 juli 1998 is het aandeel A N.V. gesplitst in 20 nieuwe aandelen. Dit gebeurde direct vóór de beursgang van de aandelen op de Paris Bourse en de New York Stock Exchange. De aan belanghebbende toegekende Discretionary Award ziet dus op 4080 'nieuwe' aandelen.

1.3 De Discretionary Award is een persoonlijk recht dat niet kan worden vervreemd. De Discretionary Award kent een dag van vestiging, op die dag worden de toegekende rechten onvoorwaardelijk. Voorwaarde voor vestiging is: i) het verstrijken van 3 jaar na de Eligibility Date, in dit geval 30 november 1999; en ii) het overdraagbaar worden van de certificaten of de omzetting van de certificaten in aandelen. De 'Advisory Committee' van D stelt de dag van vestiging vast, welke niet later zal zijn gelegen dan op de laatste datum van de hiervoor genoemde gebeurtenissen. Vorenstaande houdt in dat de dag van vestiging plaatsvindt op het moment van overdraagbaar worden van de certificaten of de omzetting van de certificaten in aandelen, doch tenminste 3 jaar na de Eligibility Date. Blijkens de Discretionary Award Notice vervallen de rechten verbonden aan de Discretionary Award bij een dienstbeëindiging vóór de dag van vestiging; er bestaat dan geen recht op compensatie en uitbetaling van de geaccumuleerde dividenden. Uitzonderingen kunnen door D worden toegelaten, zoals in geval van overlijden, arbeidsongeschiktheid en pensionering. Bij ontslag na de dag van vestiging behoudt de voormalige werknemer weliswaar zijn certificaten, maar de waardeaangroei nadien en de na zijn ontslag gedeclareerde dividenden komen hem niet toe.

1.4Werknemers kunnen een voordeel in contanten behalen door op of na de dag van vestiging hun aandelen dan wel inmiddels overdraagbare certificaten te laten verkopen door de werknemers trust. Aan de werknemers trust is het recht voorbehouden om een gedeelte van de verkoopopbrengst te ontvangen, aanvankelijk een bedrag van $ 77,778 per aandeel/certificaat; na de splitsing van elk aandeel in 20 nieuwe aandelen een bedrag van $ 3,8889 per nieuw aandeel/'nieuw' certificaat. De werknemers trust is bevoegd om haar recht op een deel van de verkoopopbrengst van de certificaten of aandelen te realiseren, zonder opdracht tot verkoop door de werknemer, als: i) 6 jaren na de Eligibility Date zijn verstreken; en ii) 3 jaren zijn verstreken nadat de certificaten zijn omgezet in aandelen dan wel overdraagbaar zijn geworden.

1.5 Dividenden die betrekking hebben op de certificaten dan wel de onderliggende aandelen worden vóór de dag van vestiging door D vastgehouden. Bij vestiging worden de geaccumuleerde dividenden uitbetaald aan de begunstigde werknemers. Daarna worden dividenden, zolang de certificaten of aandelen nog niet verkocht zijn, zonder cumulatie direct of via D aan de werknemers uitbetaald.

1.6 Op 28 oktober 1999 besloot de Advisory Committee dat de Discretionary Awards uit 1996 op 17 januari 2000 door omzetting van de certificaten in aandelen geschikt werden gemaakt voor verkoop. Deze vestiging werd bekend gemaakt op 21 december 1999. Belanghebbende heeft op 30 december 1999 aan D opdracht gegeven tot verkoop van zijn aandelen. De aandelen zijn op 17 en 19 januari 2000 verkocht; de verkoopprijs op 17 januari was NLG 106,81 en op 19 januari NLG 103,94. De aandelen genereerden, na aftrek van een bedrag van $ 3,8889 per aandeel, voor belanghebbende een opbrengst van NLG 925.727. Dit bedrag is in februari 2000 aan belanghebbende uitbetaald. A N.V. heeft in juni 2000 ter zake van dit bedrag loonbelasting ingehouden.

1.7 Aan belanghebbende is met dagtekening 8 augustus 2002 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 2000 opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen van NLG 1.184.287. De Inspecteur(1) heeft het bedrag van NLG 925.727 in het belastbare inkomen van 2000 begrepen, in afwijking van de aangifte die uitkwam op een belastbaar inkomen van NLG 258.560. Belanghebbende huldigt het standpunt dat de eventuele belastingheffing had moeten plaatshebben in het jaar 1996 dan wel 1999. Het door belanghebbende tegen de aanslag ingediende bezwaar is bij uitspraak van 10 augustus 2004 ongegrond verklaard. Belanghebbende is tegen deze uitspraak in beroep gekomen bij het Gerechtshof Amsterdam (hierna: het Hof).

2. Het geschil

In geschil is of de inspecteur het bedrag van ƒ 925.727 terecht in 2000 in het belastbaar inkomen heeft begrepen.

2.2 Het Hof heeft met betrekking tot het tijdstip van genieten overwogen:

2.3 Belanghebbende heeft tevens een beroep op het gelijkheidsbeginsel gedaan. Hij wijst op een afspraak die met de Inspecteur is gemaakt ten aanzien van de belastingheffing ter zake van de Ordinary Awards. Afgesproken is dat heffing over de Ordinary Awards plaatsvindt in het jaar van toekenning. Volgens belanghebbende dient dit ook te gelden voor de Discretionary Awards, omdat tussen beide soorten Awards geen noemenswaardig verschil bestaat. Het Hof overweegt over dit beroep:

5.6. Blijkens de onder 2.13 aangehaalde brief hebben de daarin gemaakte afspraken slechts betrekking op de belastingheffing ter zake van de "Ordinary Awards". In de brief wordt expliciet vermeld dat inzake de belastingheffing met betrekking tot de "Discretionary Awards" nog nader overleg dient plaats te vinden. Dit brengt naar het oordeel van het Hof mee dat belanghebbende aan deze afspraken in redelijkheid niet de indruk heeft kunnen ontlenen dat deze ook op de door hem verkregen "Discretionary Awards" van toepassing zou zijn. Gelet op de daarin vermelde expliciete uitzondering voor Discretionary Awards waren deze volgens de destijds bij die afspraken betrokken partijen niet zonder meer op één lijn te stellen met Ordinary Awards. Uit de voorhanden zijnde stukken en de stellingen van partijen blijkt eveneens van inhoudelijke verschillen tussen de rechten, zoals de kring van gerechtigden, de beschikkingsmacht over de onderliggende (certificaten van) aandelen en de op de opbrengst in te houden vergoeding. Door belanghebbende die zich op de overeenkomsten tussen de rechten beroept zijn geen stukken overgelegd die specifiek betrekking hebben op de Ordinary Awards. In de onderhavige procedure is aldus niet, althans onvoldoende, vast te stellen wat de inhoud van die rechten was en welke voorwaarden daaraan waren gesteld. Het Hof is op die grond van oordeel dat belanghebbende tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van (rechtens en feitelijke) gelijke gevallen en dat het beroep op het gelijkheidsbeginsel om die reden faalt.

2.4 Het Hof heeft het beroep bij uitspraak van 15 augustus 2007 ongegrond verklaard.

3. Beschouwing van de casus

3.2 Voor het bepalen van het tijdstip van genieten van loon in de vorm van vermogensrechten geldt de regel dat de rechten eerst tot het belastbare loon behoren indien zij onvoorwaardelijk ter beschikking zijn gesteld van de werknemer. De mededeling aan belanghebbende op 21 december 1999 dat de dag van vestiging 17 januari 2000 zal zijn, bracht geen wijziging in de voorwaardelijkheid van zijn verkregen vermogensrechten. De opschortende voorwaarde werd niet omgezet in een zuivere tijdsbepaling. De vervulling van de (opschortende) voorwaarde heeft geen terugwerkende kracht, noch fiscaal- noch civielrechtelijk. Eerst op 17 januari 2000 werden de rechten op de (certificaten van) aandelen onvoorwaardelijk en kon belanghebbende zijn recht om ze te verkopen, uitoefenen. Toen verkreeg hij de beschikkingsmacht, zoals het Hof in r.o. 5.2. oordeelt.

3.3 Het met ingang van 26 juni 1998 ingevoerde artikel 10a van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: Wet LB) heeft betrekking op aandelenoptierechten van werknemers. Volgens het artikel vindt een aanvullende heffing plaats indien een aandelenoptierecht kortlopend is, dat wil zeggen binnen drie jaar na het overeenkomen daarvan door de werknemer wordt uitgeoefend en vervreemd. Met ingang van 28 december 2000 is door een wijziging van art. 10a Wet LB de werknemer de mogelijkheid geboden om onder voorwaarden te kiezen voor uitstel van heffing tot de realisatie van zijn aandelenoptierecht. Het artikel verstaat blijkens lid 3 (later: lid 6) onder een aandelenoptierecht een recht om één of meer aandelen te verwerven in de inhoudingsplichtige vennootschap of in een met de inhoudingsplichtige vennootschap verbonden vennootschap, of een daarmee gelijk te stellen recht. Het recht van belanghebbende op ((het economische belang bij) certificaten van) aandelen in A N.V. valt letterlijk genomen onder artikel 10a Wet LB. Het regime van de aanvullende heffing is echter niet van toepassing, omdat de aandelenoptierechten van belanghebbende niet kortlopend waren (naar ik aanneem) en op het keuzeregime kon hij zich niet beroepen, omdat het eerst in december 2000 is ingevoerd.

3.4 Loon in natura wordt in aanmerking genomen naar de waarde welke daaraan in het economische verkeer kan worden toegekend (artikel 13, lid 1, Wet LB). Voor de vermogensrechten van belanghebbende is dit de waarde op het moment van het onvoorwaardelijk worden van de rechten, op 17 januari 2000. Blijkens de gedingstukken zijn de aandelen verkocht op 17 en 19 januari 2000. De verkoopprijs op 17 januari was NLG 106,81 en die op 19 januari NLG 103,94. De waardedaling van de certificaten tussen 17 en 19 januari 2000 ligt niet in de loonsfeer, maar behoort tot het privé-vermogen van belanghebbende. Het aan belanghebbende uitgekeerde bedrag (van NLG 925.727) is echter gebaseerd op de verkoopprijs van de aandelen op 17 januari (4.080 aandelen vermenigvuldigd met NLG 106,81)(3). De waarde die in de heffing is betrokken is aldus met juistheid gebaseerd op de waarde in het economische verkeer van de vermogensrechten op het moment van onvoorwaardelijk worden. Op het bedrag is terecht, als negatief loon, in mindering gebracht de inhouding ten behoeve van de werknemers trust van $ 3,8889 per aandeel (artikel 13, lid 4, Wet LB; vgl. HR 7oktober 1992, BNB 1993/5).

3.5 Belanghebbende maakt onderscheid tussen de verbintenisrechtelijke verkrijging van de certificaten, door het verstrijken van 3 jaar na de toekenning, op 30 november 1999 dan wel door zijn aanvaarding op 30 december 1999, en de zakenrechtelijke verkrijging op de dag van vestiging, toen hij zijn rechten kon uitoefenen. Dit onderscheid leidt naar mijn mening niet tot een andere fiscale uitkomst. De verplichting van D tot het overdragen van de eigendom van de (certificaten van) aandelen werd op 17 januari 2000 onvoorwaardelijk; ik neem aan dat de levering van de aandelen aan belanghebbende (de zakenrechtelijke overeenkomst) ook op die dag plaatsvond, immers toen kon D de aandelen in opdracht van belanghebbende verkopen aan derden.

4. Beoordeling van de middelen

4.1 Het eerste middel richt zich tegen het oordeel van het Hof dat het tijdstip van heffing van belasting over de in geding zijnde rechten is gelegen in 2000; volgens belanghebbende is dat in 1999. Uit de Discretionary Award Notice (en uit de toelichting hierop) blijkt dat belanghebbende geen aanspraak kan maken op de rechten van de Discretionary Award als hij op de dag van vestiging niet meer in dienst is. De aanspraak is afhankelijk van de voortzetting van de dienstbetrekking; de Discretionary Award houdt dus een voorwaardelijk recht op loon in. Pas als deze opschortende voorwaarde is vervuld, dient het loon als genoten in de heffing betrokken te worden (zie 3.2). De dag van vestiging is vastgesteld op 17 januari 2000, derhalve is dat het moment waarop de rechten onvoorwaardelijk zijn toegekend en in de heffing betrokken dienen te worden. Het middel dat uitgaat van een andere opvatting, treft geen doel.

En een brief van K, Director Employee Benefits van A N.V., van 11 mei 2005:

Deze teksten suggereren dat de werknemer reeds voor de dag van vestiging, op 30 november 1999, gerechtigd is tot het verkrijgen van (het economische belang bij de certificaten van) aandelen (mits tot dat moment in dienst). Echter, deze twee teksten zijn niet beslissend, dat zijn uiteraard de Discretionary Award Notice en de toelichting daarop. Daaruit blijkt dat voorwaarde voor het onvoorwaardelijk verkrijgen van de rechten het verstrijken van 3 jaar na de Eligibility Date is en het overdraagbaar worden van de certificaten of de omzetting van de certificaten in aandelen (mits tot dat moment in dienst). De driejaarstermijn geeft aldus het minimale tijdsverloop aan. Het maximale tijdsverloop wordt bepaald door de dag van vestiging. Het door belanghebbende gemaakte onderscheid tussen de verbintenisrechtelijke en zakenrechtelijke overeenkomst, kan ik niet volgen; ik verwijs naar hetgeen ik heb gesteld onder 3.5. Het tweede middel is niet gegrond.

4.3 Belanghebbende klaagt eerst in cassatie dat hij niet is gehoord in de fase van bezwaar. De klacht had hij naar mijn mening reeds bij het Hof moeten indienen. Het is trouwens de vraag of de klacht, indien eerder ingediend, gegrond had moeten worden verklaard. De Inspecteur heeft in zijn brief van 10 augustus 2004 aan M, belanghebbendes (toenmalige) gemachtigde, aangegeven dat hem tijdens een telefoongesprek de gelegenheid is geboden te worden gehoord maar dat hij hiervan heeft afgezien. Het derde middel kan niet slagen.

4.4 Het vierde middel betreft het beroep van belanghebbende op het gelijkheidsbeginsel. Het Hof heeft dit beroep afgewezen, omdat een Ordinary Award en een Discretionary Award niet gelijk zouden zijn en daarom op een verschillende wijze in de heffing worden betrokken. Het Hof noemt wel een paar verschillen, maar die zijn voor het moment van heffen naar mijn mening niet van belang, zoals de kring van gerechtigden en de op de opbrengst in te houden vergoeding. Een relevant verschil zou gelegen kunnen zijn in het verschil tussen de beschikkingsmacht over de aandelen en die over de certificaten, zoals het Hof overweegt, maar waaruit dat verschil bestaat, is mij onduidelijk. Evenmin doet ter zake bij de beoordeling van het beroep op het gelijkheidsbeginsel, zo dunkt mij, het voorbehoud dat de Inspecteur heeft gemaakt in zijn afspraak met belanghebbende over de Awards. De Inspecteur heeft in de afspraak de Discretionary Awards onderscheiden van de Ordinary Awards, omdat hij de eerstgenoemde Awards ten onrechte voor loon in geld hield (en de andere Awards voor loon in natura). Beslissend is naar mijn opvatting de overweging van het Hof dat belanghebbende te weinig bewijs heeft geleverd voor zijn stelling dat een Ordinary Award en een Discretionary Award gelijke gevallen zijn. Daarmee valt het doek voor hem. Een gelijke behandeling kan dan ook uitblijven. Het middel treft geen doel.

4.5 Belanghebbende pleit er voor in de heffing van de loonbelasting een verschil te maken tussen subjectief voorwaardelijke optierechten en objectief voorwaardelijke optierechten. Bij objectieve voorwaardelijkheid zou het gaan om een voorwaarde op welker vervulling werkgever en werknemer geen beslissende invloed hebben en bij subjectieve voorwaardelijkheid juist om een voorwaarde waarop werkgever en werknemer wel beslissende invloed hebben, aldus belanghebbende in zijn conclusie van repliek voor het Hof. Bij subjectief voorwaardelijke rechten, waar de Discretionary Award onder zou vallen, zou de heffing van loonbelasting dienen aan te sluiten bij het moment van toekenning, daar de vermogensverschuiving tussen werkgever en werknemer dan onherroepelijk heeft plaatsgehad, aldus nog steeds belanghebbende. Mijns inziens is er sprake van een opschortende voorwaarde die vervuld moet worden, voordat er sprake is van een vermogensverschuiving en dus voordat belastingheffing kan plaatsvinden. Het is niet relevant wie op de vervulling ervan invloed kan uitoefenen. Het middel kan niet tot cassatie leiden.

4.6. De Inspecteur verdedigde voor het Hof een meer subsidiaire stelling. Aan belanghebbende is in januari 1998 opnieuw een Discretionary Award toegekend, dit keer met een Eligibility Date van 30 november 1997. Indien de in het geding zijnde, in 1996 toegekende rechten niet in 2000 maar in 1999 belastbaar zouden zijn, zoals belanghebbende betoogt, dienen de in 1998 toegekende rechten alsnog in het jaar 2000 in de heffing te worden betrokken, aldus de Inspecteur(4). Het Hof is niet toegekomen aan deze meer subsidiaire stelling. Indien de Raad tot het oordeel komt dat de onderhavige rechten in het jaar 1999 in de belastingheffing vallen, brengt dat mogelijk mee, conform de meer subsidiaire stelling van de Inspecteur, dat de rechten toegekend in 1998 belast behoren te worden in het jaar 2000, en dat de bestreden aanslag daarom niet tot een te hoog bedrag is vastgesteld. Het verwijzingshof zou dat moeten uitzoeken.

5. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot ongegrondverklaring van het beroep.

Advocaat- Generaal