Parket bij de Hoge Raad, 26-09-2008, BF2266, 43339

Nrs 43 338 en 43 339

mr. P. J. Wattel

28 november 2006

Derde Kamer A

Verliesvaststellingsbeschikking Vpb 1999/2000

Verliesvaststellingsbeschikking Vpb 2001

X1 B.V.

tegen

Staatssecretaris van Financiën

X2 N.V.

tegen

Staatssecretaris van Financiën

0.4. Ik concludeer tot het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJ EG over

(i) de uitleg van art. 56-58 EG-Verdrag met betrekking tot de pas ná 1993 ingevoerde vrijstelling/uitsluiting van valutaresultaten op financieringen van minderheids- resp. meerderheidsdeelnemingen in derde landen, en over

(ii) de uitleg van art. 61 van de Associatie-overeenkomst met de Tsjechische Republiek met betrekking tot de rente-aftrekbeperking en de uitsluiting van valutaresultaten op financieringen van minderheids- respectievelijk meerderheidsdeelnemingen in Tsjechië.

2.3. Ter zake van de standstill-bepaling van art. 57, lid 1, EG-Verdrag en van de in casu (wél) geleden valutaverliezen op de lening, verwees het Hof Amsterdam voorts naar zijn uitspraak van 8 maart 2006, nr. 04/02761, NTFR 2006/516. In die uitspraak overwoog dat Hof:

"5.5.3. Het Hof is van oordeel dat er na 31 december 1993 geen zodanige wijzigingen van artikel 13, eerste lid, van de Wet hebben plaatsgevonden dat de voor de jaren 2000 en 2001 geldende deelnemingsvrijstelling, beoordeeld naar haar voornaamste kenmerken, niet als een op 31 december 1993 reeds bestaande beperking van artikel 56 EG is te beschouwen. Hierbij neemt het Hof in het bijzonder in aanmerking dat de per 1 januari 1997 in werking getreden nieuwe valutaregeling - die ertoe strekt dat valutaresultaten op leningen ter financiering van deelnemingen buiten aanmerking dienen te blijven bij de bepaling van de belastbare winst - kan worden aangemerkt als een logisch complement op het voorheen geldende regime van de deelnemingsvrijstelling waarin valutaresultaten op de deelneming zelf wél, doch die op de ter financiering van die deelneming aangegane leningen in vreemde valuta níet werden geëlimineerd bij de berekening van de belastbare winst. In dit verband kan nog worden gewezen op de volgende toelichting op de nieuwe valutaregeling in de parlementaire geschiedenis:

'De wetgever heeft met de wijziging vooral het oog gehad op de situatie dat de financiering van een buitenlandse deelneming geschiedt in de valuta van het land waarin de buitenlandse deelneming is gevestigd (c.q. actief is).Economisch is in een dergelijke situatie het valutarisico op de deelneming nagenoeg uitgeschakeld; voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling was echter sprake van een discrepantie, omdat het valutaresultaat op de deelneming onder de vrijstelling viel, maar het valutaresultaat op de lening tot de winst behoorde' (Kamerstukken II, 1995/96, 24 696, nr. 3, blz. 22).

Het Hof concludeert hieruit dat de nieuwe valutaregeling goed past in de hoofdgedachte van de deelnemingsvrijstelling en dat van artikel 13, eerste lid, van de Wet, zoals het geldt sinds 1 januari 1997, niet kan worden gezegd dat deze bepaling op de voornaamste punten niet identiek is aan de vroegere, op 31 december 1993 bestaande wetgeving. Dit leidt tot de conclusie dat de inspecteur ter afwering van het door belanghebbende gedane beroep op artikel 56 EG terecht zich beroept op de standstillbepaling van artikel 57, eerste lid, EG (hierna: de standstillbepaling).

5.5.4. Voor zover (...) de nieuwe valutaregeling voor de toepassing van de standstillbepaling afzonderlijk moet worden beoordeeld en alsdan niet kan gelden als een op 31 december 1993 bestaande wettelijke regeling, overweegt het Hof voorts - mogelijk ten overvloede - dat ook niet valt in te zien dat de nieuwe valutaregeling een belemmering van het vrije kapitaalverkeer vormt. Mitsdien acht het Hof die valutaregeling reeds niet in strijd met artikel 56 EG. Het Hof neemt hierbij in aanmerking dat belastingplichtigen in het algemeen de mogelijkheid hebben om valutarisico's ter zake van leningen in vreemde valuta af te dekken (dat dit in het onderhavige geval anders zou zijn, is niet gesteld of gebleken) en dat, ingeval een belastingplichtige ervoor kiest een dergelijk risico niet af te dekken, niet slechts de kans op valutaverlies maar evenzeer de kans op valutawinst aanwezig is. Voorts wijst het Hof erop dat de nieuwe valutaregeling het beperken van (fiscale) valutarisico's bij het investeren in buitenlandse deelnemingen - beoordeeld ten opzichte van de voorheen bestaande wettelijke regeling - niet moeilijker maakte en in een groot aantal situaties veeleer vergemakkelijkte.

5.5.5. Ten overvloede overweegt het Hof dat de nieuwe valutaregeling (...) in overeenstemming moet worden geacht met artikel 58, eerste lid, EG, volgens hetwelk het bepaalde in artikel 56 EG niets afdoet aan het recht van de lidstaten de ter zake dienende bepalingen van hun belastingwetgeving toe te passen die onderscheid maken tussen belastingplichtigen die niet in dezelfde situatie verkeren met betrekking tot hun vestigingsplaats of de plaats waar hun kapitaal is belegd. Weliswaar mogen dergelijke bepalingen ingevolge het derde lid van voormeld artikel 58 geen middel tot willekeurige discriminatie vormen, noch een verkapte beperking van het vrije kapitaalverkeer, doch daarvan is naar 's Hofs oordeel geen sprake. De belemmering van het kapitaalverkeer die hier aan de orde zou kunnen zijn - volgens belanghebbende: de omstandigheid dat zij bij het doen van investeringen in derde landen, anders dan bij het doen van een binnenlandse investering, met het risico van een valutaverlies wordt geconfronteerd - vloeit immers eruit voort dat de door belanghebbende naast elkaar geplaatste situaties naar hun objectieve kenmerken niet vergelijkbaar zijn: een binnenlandse investering ligt doorgaans in de eurosfeer, voor een investering in een derde land geldt dat doorgaans niet. Bovendien vindt het niet in aanmerking nemen van een valutaresultaat op de lening waarmee een deelneming wordt gefinancierd in het algemeen een rechtvaardigingsgrond in de omstandigheid dat Nederland ook het valutaresultaat op de deelneming zelve buiten aanmerking laat, zodat de nieuwe valutaregeling in zoverre wordt gerechtvaardigd door de dwingende reden van algemeen belang die gelegen is in de noodzaak om de samenhang van het belastingstelsel te bewaren. Bij dit alles is voorts van belang dat het kapitaalverkeer met 'derde landen' niet op de voet van wederkerigheid plaatsvindt, zoals dat wél het geval is met het interne kapitaalverkeer, hetgeen te meer rechtvaardigt dat lidstaten in het kapitaalverkeer met "derde landen" zekere beperkingen ter bescherming van hun belastingstelsel handhaven."

2.4. Het Hof Amsterdam boog zich in onze zaak vervolgens over de vraag of ook een belang van 12,03% voldoende is om een 'directe investering' in de zin van de standstill van art. 57, lid 1, EG-Verdrag aanwezig te achten. Het Hof meent dat deelnemingen steeds 'directe investeringen' opleveren, daartoe overwegende als volgt:

"Het Hof baseert dit oordeel op de definitie van het begrip 'directe investeringen' in bijlage I bij de Nomenclatuur van het kapitaalverkeer bedoeld in artikel 1 van de Richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 24 juni 1988, nr. 88/361, Pb EG L 178, blz. 5, welke indicatieve betekenis heeft behouden voor de uitlegging van de reikwijdte van communautaire begrippen in verband met kapitaalverkeer. Het begrip directe investeringen is in deze bron als volgt gedefinieerd:

"Alle investeringen welke door natuurlijke personen of door commerciële, industriële of financiële ondernemingen worden verricht en welke gericht zijn op de vestiging of de handhaving van duurzame en directe betrekkingen tussen de kapitaalverschaffer enerzijds en de ondernemer of de onderneming anderzijds, voor wie de desbetreffende middelen bestemd zijn met het oog op de uitoefening van een economische activiteit. Dit begrip dient derhalve in de ruimste zin te worden opgevat."

Deze ruime definitie sluit naar het oordeel van het Hof aan bij het in artikel 13 van de Wet bedoelde begrip deelneming. Ook voor dit begrip deelneming geldt als wezenskenmerk dat sprake is van een duurzame en directe betrekking tussen de kapitaalverschaffer enerzijds en de ondernemer of de onderneming anderzijds. Hieraan is in artikel 13 van de Wet uitwerking gegeven door voor de aanwezigheid van een deelneming (in beginsel) als voorwaarde te stellen dat sprake is van een participatie van 5 percent van het (nominaal gestorte) kapitaal. Het Hof acht de (praktische) wijze waarop in de Wet aan het begrip deelneming uitwerking is gegeven niet in strijd met de ruime definitie van het begrip 'directe investering' als hiervoor vermeld."

2.6. Omtrent het beroep van onze belanghebbenden op art. 61 Associatieovereenkomst met Tsjechië (kapitaalverkeer) overwoog het Hof vervolgens:

"5.10. Naar het oordeel van het Hof hebben kosten als bedoeld in artikel 13, eerste lid, van de Wet in het algemeen geen invloed op de kapitaalrekening van de betalingsbalans van een land. Voorzover de betalingsbalans door dergelijke kosten wordt beïnvloed, geldt deze invloed veeleer de van de kapitaalrekening te onderscheiden lopende rekening van de betalingsbalans. Dit laatste geldt in het bijzonder voor rentebetalingen, welke, hetgeen algemeen als bekend mag worden verondersteld, op de lopende rekening van de betalingsbalans plegen te worden verantwoord. Naar het oordeel van het Hof ziet derhalve de in artikel 61 van de Europa-Overeenkomst bedoelde vrijheid op andere situaties dan waarop de aftrekbeperking van artikel 13, eerste lid, van de Wet betrekking heeft, althans niet op de daaruit voortvloeiende beperking van de aftrek van rente. De vraag of dit wellicht anders is met betrekking tot het onder 2.2 vermelde valutaverlies laat het Hof in het midden, nu belanghebbende tussen de rente en het valutaverlies geen onderscheid heeft gemaakt; het op het eerste gezicht niet aannemelijk voorkomt dat het valutaverlies wel kan worden aangemerkt als een in artikel 61, eerste lid, van de Europa-Overeenkomst bedoelde 'verrichting op de kapitaalrekening van de betalingsbalans', en het alsdan op de weg van belanghebbende zou hebben gelegen (nader) te onderbouwen op welke grond voor het valutaverlies iets anders zou hebben te gelden dan voor de rente."

2.7. Het Hof Amsterdam verwierp ten slotte ook het beroep van onze belanghebbenden op art. 14 EVRM juncto art. 1 Eerste Protocol EVRM en op art. 26 IVBPR, zulks opnieuw onder verwijzing naar zijn uitspraak van 2 maart 2005, waarin hij overwoog dat deelnemingen in derde landen niet vergelijkbaar zijn met deelnemingen in Lidstaten, nu de interne markt slechts Lidstaten bestrijkt en niet tevens derde landen. Het Hof voegde daar in onze zaak aan toe:

"Voorzover belanghebbende in dit verband heeft aangevoerd dat haar stelling in het bijzonder opgaat met betrekking tot het beleid dat de staatssecretaris van Financiën naar aanleiding van het hiervoor genoemde arrest BNB 2003/344 (het Bosal-arrest van het HvJ EG; PJW) heeft geformuleerd, komt het Hof niet tot een ander oordeel, ook niet indien dit beleid wordt getoetst aan het (nationaal) bestuursrechtelijke gelijkheidsbeginsel. Het Hof gaat hierbij ervan uit dat de stelling van belanghebbende ziet op antwoord e van onderdeel 1.1.3.6. van het Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 9 februari 2004, nr. CPP2003/2240M, V-N 2004/13.14. Aan die stelling staat in de weg dat een deelneming gevestigd in Nederland en een deelneming gevestigd in een derde land voor de toepassing van artikel 13 van de Wet, bezien ook in samenhang met het gemeenschapsrecht, niet als gelijke gevallen kunnen worden beschouwd, omdat zowel artikel 13 van de Wet als artikel 57, eerste lid, EG (mede) zijn gebaseerd op overwegingen van territorialiteit. Zulks houdt in dat het verschil in vestigingsplaats tussen beide deelnemingen als een rechtens relevant verschil moet worden beschouwd. De omstandigheid dat de wetgever met ingang van 1 januari 2004 ervoor gekozen heeft om de tot die datum geldende aftrekbeperking van artikel 13, eerste lid, eerste volzin, van de Wet te laten vervallen, doet geen afbreuk aan de vrijheid waarover de wetgever vóór 1 januari 2004 beschikte om voor de toepassing van artikel 13, eerste lid, van de Wet een onderscheid te maken tussen deelnemingen gevestigd in Lid-Staten en deelnemingen gevestigd in derde landen."

4.2. Deze samenlooprechtspraak betreft intra-EG-verhoudingen, niet derdelandenverhoudingen. In derdelandenverhoudingen kunnen EG-Verdragsvrijheden niet samenlopen omdat in derdelandenverhoudingen uitsluitend de vrijheid van kapitaalverkeer van toepassing kan zijn. Aan enige voorrangsregel voor een keuze tussen samenlopende vrijheden kan men dus per definitie niet toekomen: alleen het kapitaalverkeer geldt. Toepassing desondanks van de voor intra-EG-situaties ontwikkelde samenloopregel op derdelandensituaties zou ook tot hoogst onaannemelijke resultaten leiden: dat minderheidsdeelnemers zich in derdelandenverhoudingen wél op het vrije kapitaalverkeer kunnen beroepen terwijl meerderheidsdeelnemers in dezelfde derdelands vennootschap dat niet zouden kunnen (hoewel zij zich evenmin op de vestigingsvrijheid kunnen beroepen), zou een door niets gerechtvaardigde discriminatie van meerderheidsdeelnemers in derdelandensituaties opleveren, en (dus) uitlokken tot constructies van ongelieerde partijen met twee paar wederkerige 49%-belangen en neutraal ogende wipaandeelhouders. Ik concludeerde in de genoemde zaak HR BNB 2006/254:

"5.1.18 (...) Ik sluit mij aan bij de opvatting dat waar geen samenloop bestaat, men aan enige verdringingsregel ook niet toekomt. Het gaat dan slechts om de bepaling van wat op zichzelf onder "kapitaalverkeer" valt, hetgeen overigens in derdelandenverhoudingen een kleiner gebied zou kunnen zijn dan in binnengemeenschappelijke verhoudingen. Een andere opvatting zou er ook toe leiden dat - bijvoorbeeld - dividenden op minderheidsdeelnemingen of beleggingen in derde landen niet gediscrimineerd zouden mogen worden en dividenden op meerderheidsdeelnemingen wél; dat meerderheidsdeelnemingen in het algemeen slechter behandeld mogen worden dan minderheidsdeelnemingen. Dat lijkt een weinig aannemelijk resultaat. Dat de Verdragsgevers desondanks de werking van het vrije kapitaalverkeer in derdelandensituaties zouden hebben willen uitsluiten indien het kapitaalverkeer een gevolg is van vestiging, zoals de Staatssecretaris betoogt, is niet aannemelijk, gezien de beperkingen die art. 57 EG-Verdrag juist uitdrukkelijk toestaat op kapitaalverkeer in verband met "vestiging" of "directe investering." Daaruit blijkt dat de Verdragsgevers wél gedacht hebben aan de mogelijke samenloop van vestiging en kapitaalverkeer in derdelandensituaties. De door de Staatssecretaris veronderstelde ratio voor de uitbreiding van het vrije kapitaalverkeer tot het verkeer met derde landen (de wens om het gewicht van de Euro op de financiële markten te verzekeren - tegenwicht en alternatief voor de dollar - en om financiële wereldcentra zoals Londen binnen de EU te behouden), werpt geen licht op de ons plagende vragen, nog afgezien van de omstandigheid dat Londen buiten de Eurozone ligt. (...)."

4.3. Ik concludeerde eveneens dat mijn mening geen acte clair is en dat de toepassing van de bepalingen inzake vrij kapitaalverkeer in derdelandenverhoudingen daarom voorgelegd zou moeten worden aan het HvJ EG, maar dat dat in die zaak niet nodig was omdat zij al afgedaan kon worden op de standstill-bepaling van art. 57 EG-Verdrag, hetgeen u ook deed. Dat van een acte clair niet gesproken kan worden, moge blijken uit de conclusie van 29 juni 2006 van de A-G Geelhoed in de bij het HvJ EG aanhangige zaak C-524/04 (Test claimants in the thin cap group litigation), V-N 2006/41.11. Hij bespreekt de vraag of de vestigingsvrijheid geldt bij de verstrekking van een lening door een (meerderheids-)moedermaatschappij in een derde land aan een dochtermaatschappij in het VK en stelt dat geen enkele Verdragsvrijheid deze concernfinanciering vanuit een derde land dekt:

"96. Is de directe of indirecte moedermaatschappij (...) in een derde land gevestigd, dan is artikel 43 EG in beginsel niet van toepassing, (...). In het (...) geschetste scenario (moedermaatschappij en kredietgever zijn beide in derde landen gevestigd) is artikel 43 EG dus niet van toepassing (en evenmin enige andere verdragsbepaling betreffende het vrije verkeer)."

4.4. In afwijking van de conclusie van zijn A.-G. Stix-Hackl komt het HvJ EG in de genoemde zaak Fidium Finanz AG(8) tot het oordeel dat de Zwitserse consumptief-kredietverlener Fidium Finanz géén beroep heeft op de vrije-kapitaalverkeersbepalingen ter zake van zijn kredietverlening aan inwoners van de EG. In die zaak waren de Zwitserse bepalingen inzake consumptief krediet niet van toepassing omdat Fidium Finanz alleen buiten Zwitserland opereerde (Fidium Finanz had dus geen Zwitserse vergunning), en wilde Fidium Finanz ook de toepassing van de Duitse bepalingen over consumptief krediet (met name het vergunningsvereiste) ontwijken door een beroep op art. 56 EG-Verdrag. Het HvJ EG overwoog:

"48 Wat de vrijheid van kapitaalverkeer in de zin van de artikelen 56 EG en volgende betreft, is het mogelijk dat de regeling, waar zij de door ondernemingen met zetel buiten de Europese Economische Ruimte aangeboden financiële dienstverrichtingen minder toegankelijk maakt voor in Duitsland wonende cliënten, met zich brengt dat die cliënten minder vaak van die diensten gebruik maken, zodat de met die verrichtingen verband houdende grensoverschrijdende financiële stromen zullen verminderen. Daarbij is evenwel enkel sprake van een onvermijdelijk gevolg van de beperking van het vrij verrichten van diensten (zie in die zin arrest Omega, reeds aangehaald, punt 27, en arrest van 12 september 2006, Cadbury Schweppes en Cadbury Schweppes Overseas, C-196/04, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 33. Zie ook, in overeenkomstige zin, arrest van 28 januari 1992, Bachmann, C-204/90, Jurispr. blz. I-249, punt 34).

49 In de omstandigheden van het hoofdgeding heeft het aspect vrijheid van dienstverrichting dus de voorrang boven het aspect vrijheid van kapitaalverkeer. Aangezien de litigieuze regeling tot gevolg heeft dat in derde landen gevestigde ondernemingen moeilijker toegang krijgen tot de Duitse financiële markt, maakt zij immers hoofdzakelijk inbreuk op de vrijheid van dienstverrichting. Nu de beperkende werking van die regeling voor de vrijheid van het kapitaalverkeer alleen maar een onvermijdelijk gevolg is van de beperking van het verrichten van diensten, behoeft de verenigbaarheid van de regeling met de artikelen 56 EG en volgende niet te worden onderzocht.

50 Gelet op het voorgaande, moet op de eerste vraag worden geantwoord dat een nationale regeling van een lidstaat, op grond waarvan voor het bedrijfsmatig verstrekken van kredieten op zijn grondgebied door een onderneming met zetel in een derde land is vereist, dat vooraf een vergunning wordt afgegeven, en op grond waarvan een dergelijke vergunning met name moet worden geweigerd wanneer die onderneming haar hoofdbestuur niet op dat grondgebied heeft en daar evenmin een bijkantoor heeft, hoofdzakelijk inbreuk maakt op de uitoefening van de vrijheid van dienstverrichting in de zin van de artikelen 49 EG en volgende. Een in een derde land gevestigde onderneming kan zich op die bepalingen niet beroepen."

4.9. In de eerste plaats houdt de belanghebbende in zaak 43 338 een minderheidsbelang (12,03%) in haar derdelandse deelneming, waardoor de vraag rijst of dat een 'directe investering' in de zin van art. 57, lid 1, EG-Verdrag oplevert. In onderdeel 7 van mijn conclusie voor HR BNB 2006/254 en in onderdeel 5 van mijn conclusie voor HR 14 april 2006, nr. 40 037, BNB 2006/253, met noot Burgers, ben ik ingegaan op de inhoud van het begrip 'directe investering.' In HR BNB 2006/253 heeft u daarover prejudiciële vragen gesteld aan het HvJ EG, maar in die zaak ging het om derdelandse beleggingen van een fiscale beleggingsinstelling, en in onze zaak niet. Onder 'directe investering' vallen investeringshandelingen gericht op duurzame en directe betrekkingen tussen de kapitaalverschaffer en de deelneming, die de kapitaalverschaffer de mogelijkheid biedt daadwerkelijk deel te hebben in het bestuur van of de controle over die deelneming. Ik meen dat een belang van 12,03% dat niet ter belegging wordt gehouden aan deze omschrijving beantwoordt en dat zulks aan onvoldoende twijfel voor prejudiciële vraagstelling onderhevig is. Voor 'directe investering' is immers niet vereist dat beslissende invloed op of controle over de activiteiten van de deelneming uitgeoefend kan worden;(9) dat laatste criterium dient tot ontdubbeling bij samenloop van vestigingsvrijheid en vrijheid van kapitaalverkeer. Voor 'directe investering' is voldoende dat het belang erin resulteert dat deel kan worden genomen in het bestuur of de controle. Ik wijs voor zoveel nodig op HvJ EG 2 juni 2005, zaak C-174/04 (Commissie/Italië), na conclusie Kokott, te vinden op www.curia.eu.int betreffende Italiaanse wetgeving die het stemrecht ontnam aan aandeelhouders met een belang boven de 2% in bedrijven in de gas- en elektriciteitssector. Het HvJ EG overwoog:

"30 Dienaangaande moet worden vastgesteld dat de in het decreto-legge bepaalde schorsing van de stemrechten het de betrokken categorie openbare ondernemingen onmogelijk maakt daadwerkelijk deel te hebben in het bestuur van en de zeggenschap over Italiaanse ondernemingen die werkzaam zijn op de gas- en de elektriciteitsmarkt. Aangezien decreto-legge nr. 192/2001 ertoe strekt "mededingingsverstorende aanvallen door openbare ondernemingen die in andere lidstaten in dezelfde sector werkzaam zijn" te vermijden, heeft deze regeling tot gevolg dat in het bijzonder in andere lidstaten gevestigde openbare ondernemingen ervan worden weerhouden om aandelen te verwerven in Italiaanse ondernemingen die actief zijn in de energiesector."

4.11. Het tweede verschil met de genoemde zaak HR BNB 2006/254 - dat zich in beide zaken voordoet - is dat onze belanghebbenden wél daadwerkelijk valutaverliezen hebben geleden op de opgenomen leningen tot financiering van hun derdelandse deelnemingen. In onderdeel 7.11 e.v. van mijn conclusie voor HR BNB 2006/254 ben ik ingegaan op de mogelijke consequenties voor de toepasbaarheid van de standstill ex art. 57, lid 1, EG-Verdrag van de wijziging in 1997 van art. 13, lid 1, Wet Vpb (oud) waardoor ook valutaresultaten werden vrijgesteld. U overwoog daaromtrent in het genoemde arrest:

"Naar redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar is, komt het in het kader van artikel 57, lid 1, EG aan op de toegepaste beperking, en is derhalve niet mede van belang of die beperking al dan niet deel uitmaakt van een wettelijke regeling die voor het overige in overeenstemming is met de artikelen 56 en 57 EG. (...)

In het onderhavige geval is geen beperking toegepast die valutaresultaten insluit. De beperking die wel is toegepast, bestond al op 31 december 1993. Voorzover het middel op dit punt uitgaat van een andere opvatting kan het derhalve niet tot cassatie leiden."

4.15. Niettemin meen ik dat belanghebbendes beroep op het vrije kapitaalverkeer faalt. In de eerste plaats zie ik onvoldoende verband tussen het defiscaliseren van de (alle, dus ook positieve) valutaresultaten op leningen en de mogelijke ontmoediging van het nemen van deelnemingen in vennootschappen in een derde land. Het HvJ EG heeft meer malen - zelfs binnen de interne markt en ook bij maatregelen mét onderscheid tussen de interne en de grensoverschrijdende situatie - een rule of remoteness(12) toegepast, inhoudende dat ook indien een nationale maatregel verschil kan doen ontstaan tussen de interne en de grensoverschrijdende situatie, de mogelijk belemmerende werking daarvan zó vaag kan zijn dat zij buiten de belemmeringsverboden van het vrije goederenverkeer valt. In de zaak ED srl(13) was een nationale regeling aan de orde die bewerkstelligde dat gerechtelijke bevelen slechts konden worden betekend aan inwoners van Italië en niet aan inwoners van andere EU-landen. Het HvJ EG overwoog omtrent de verenigbaarheid van die regeling met de vrijheid van goederenverkeer:

"De in punt 4 van dit arrest genoemde nationale bepaling leidt er stellig toe dat op de marktdeelnemer een andere procesrechtelijke regeling van toepassing is naar gelang hij goederen binnen de betrokken lidstaat levert, dan wel deze naar andere lidstaten uitvoert. Zoals de Franse en de Oostenrijkse regering evenwel terecht hebben opgemerkt, is de omstandigheid dat nationale onderdanen om die reden ervoor zouden terugdeinzen om goederen aan in andere lidstaten gevestigde kopers te verkopen, zo onzeker en indirect, dat van deze nationale bepaling niet kan worden gezegd, dat zij de handel tussen de lidstaten belemmert (zie, in een ander verband, arresten van 7 maart 1990, Krantz, C-69/88, Jurispr. blz. I-583, punt 11; 24 januari 1991, Alsthom Atlantique, C-339/89, Jurispr. blz. I-107, punten 14 en 15, en 13 oktober 1993, CMC Motorradcenter, C-93/92, Jurispr. blz. I-5009, punt 12)."

4.17. Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat de uitsluiting van aftrek van de rentekosten verenigbaar is met EG-recht en dat de uitsluiting van aftrek van de valutaverliezen vermoedelijk eveneens toegestaan is, maar dat over dat laatste prejudiciële vragen gesteld moeten worden. Meer specifiek luidt mijn conclusie:

(i) (ad rentekosten) in beide zaken is sprake van 'directe investering' in een derde land in de zin van art. 57, lid 1, EG-Verdrag, zodat op grond van uw arrest HR BNB 2006/254 geldt dat de standstill van die bepaling het aftrekverbod toestaat voor wat betreft de rentekosten, nu dat verbod op 1 januari 1994 reeds bestond; voor wat betreft de rentekosten zijn beide thans te berechten zaken dus clair dan wel éclairé;

(ii) (ad valutaverliezen) voor de valutaregeling in art. 13, lid 1 (oud), Wet Vpb werkt de standstill van art. 57 EG-Verdrag niet omdat die regeling op 1 januari 1994 nog niet in de deelnemingsvrijstelling was opgenomen (maar pas in 1997), zodat die regeling zelfstandig onder art. 56 EG-Verdrag moet worden beoordeeld. Ik meen op grond van 's Hofs rule of remoteness dat de mogelijk belemmerende invloed van de valutaregeling - ondanks haar mogelijke onderscheidkarakter - te indirect en onzeker is om onder het belemmeringenverbod van art. 56 EG-Verdrag te vallen. Dit is echter geen acte clair, zodat prejudicieel een vraag aan het HvJ EG gesteld zou moeten worden;

(iii) (ad valutaverliezen) in de zaak met nummer 43 339 (meerderheidsdeelnemingen) moet bovendien prejudicieel de vraag voorgelegd worden of voor de belanghebbende de toegang tot het vrije kapitaalverkeer met derde landen niet hoe dan ook afgesloten is, gezien de onopgehelderde samenloop tussen vestiging en kapitaalverkeer bij uitgaand vestigingsverkeer (meerderheidsdeelnemingen in derde landen), waarbij te wijzen ware op de onaannemelijke en discriminatoire resultaten waartoe analogische toepassing van 's Hofs recente arrest Fidium Finanz in casu zou leiden;

(iv) (ad valutaverliezen) indien u zonder prejudiciële vraagstelling toekomt aan de vraag naar de rechtvaardigbaarheid van beperkingen van het kapitaalverkeer in derdelandenverhoudingen in vergelijking met intra-EG-verhoudingen, waren de antwoorden van het HvJ EG af te wachten in diverse aanhangige zaken over derdelandenverhoudingen, waaronder uw zaak HR BNB 2006/253.

5.2. Art. 45 van de Associatieovereenkomst met Tsjechië luidde gelijk aan art. 44 van de Associatieovereenkomst met Polen(15) die in uw arrest HR BNB 2006/254 aan de orde was en luidt, voorzover van belang, als volgt:

"3. Elke Lid-Staat verleent vanaf de inwerkingtreding van deze Overeenkomst voor de vestiging van vennootschappen en onderdanen van de Tsjechische Republiek een behandeling die niet minder gunstig is dan die welke aan de eigen vennootschappen en onderdanen wordt verleend en verleent voor de activiteiten van op zijn grondgebied gevestigde vennootschappen en onderdanen van de Tsjechische Republiek een behandeling die niet minder gunstig is dan die welke aan de eigen vennootschappen en onderdanen wordt verleend.

4. In deze Overeenkomst wordt verstaan onder:

a) "vestiging" (...)

ii) voor vennootschappen, het recht op toegang tot en uitoefening van economische activiteiten door middel van de oprichting en het beheer van dochterondernemingen, filialen en agentschappen

b) "dochtervennootschap" van een vennootschap: een vennootschap die daadwerkelijk door die vennootschap wordt beheerst.

(...)

Artikel 49 bepaalt voorts:

1. In de zin van deze Overeenkomst wordt respectievelijk onder een "EG-vennootschap" en een "vennootschap van de Tsjechische Republiek" verstaan een vennootschap die in overeenstemming met de wetgeving van respectievelijk een Lid-Staat of de Tsjechische Republiek is opgericht en die haar statutaire zetel, haar hoofdbestuur of haar hoofdvestiging op het grondgebied van respectievelijk de Gemeenschap of de Tsjechische Republiek heeft. (...)"

5.3. Art. 45 heeft blijkens de rechtspraak van het HvJ EG directe werking.(16) Omtrent de uitleg van bepalingen in Associatieovereenkomsten schreef ik in onderdeel 9 van mijn conclusie voor HR BNB 2006/254:

"9.4Het is vaste jurisprudentie van het HvJ EG dat zijn rechtspraak over de EG-Verdragsvrijheden slechts van overeenkomstige toepassing kan zijn voor bepalingen uit een andere overeenkomst zoals een associatie-overeenkomst, indien doel en strekking van die overeenkomst overeenkomen met doel en strekking van het EG-Verdrag.(17) Elke bepaling van gemeenschapsrecht moet in haar context worden geplaatst en worden uitgelegd in het licht van dit recht in zijn geheel, zijn doelstellingen en zijn ontwikkelingsstand op het ogenblik waarop de betrokken bepaling moet worden toegepast.(18) Zo is 's Hofs jurisprudentie over de Associatieovereenkomst met Turkije niet van overeenkomstige toepassing op de Samenwerkingsovereenkomst met Marokko.(19) Doel en strekking van die overeenkomsten zijn niet gelijk, zodat zelfs aan een in beide overeenkomsten gelijkluidende bepaling een verschillende reikwijdte kan worden toegekend. Een arrest over de Associatieovereenkomst met Slowakije bleek daarentegen ondanks uiteenlopende formuleringen weer wel te kunnen worden toegepast op de partnerschapsovereenkomst met de Russische Federatie.(20) Het desbetreffende discriminatieverbod werd op dezelfde wijze toegepast: Spanje mocht de Russische voetballer Simutenkov niet weigeren als boventallige buitenlander binnen een Spaanse voetbalclub. (...)"

5.4. Op grond van deze criteria en van de arresten Gloszczuk(21) en Jany(22) kwam ik tot de volgende conclusie ter zake van art. 44 Associatieovereenkomst met Polen:

"Art. 44 Associatieovereenkomst bevat naar zijn bewoordingen slechts de eis van nationale behandeling en niet een vrij-verkeerbepaling zoals de vestigingsvrijheid ex art. 43 EG-Verdrag. De Associatieovereenkomst heeft voorts een beperkter doel en een beperktere strekking dan het EG-Verdrag, waaruit het HvJ EG blijkens bovenstaande rechtspraak afleidt dat de vestigingsvrijheid binnen de EG niet dezelfde inhoud heeft als de vestigingsvrijheid in een Associatie-overeenkomst, met het gevolg dat (inreis- en visum)beperkingen op de vestigingsvrijheid niet reeds een uitholling van de Associatie-overeenkomst zijn."

5.7. Art. 61 Associatieovereenkomst met Tsjechië luidde, voorzover van belang, als volgt:

"1. Met betrekking tot de verrichtingen op de kapitaalrekening van de betalingsbalans garanderen vanaf de inwerkingtreding van deze Overeenkomst zowel de Lid-Staten als de Tsjechische Republiek het vrije verkeer van kapitaal met betrekking tot directe investeringen in vennootschappen die in overeenstemming met de wetten van het gastland zijn opgericht, en investeringen in overeenstemming met hoofdstuk II van titel IV, alsook de liquidatie of de repatriëring van die investeringen en van alle opbrengsten daarvan. (...).

2. Onverminderd lid 1 stellen de Lid-Staten met ingang van de inwerkingtreding van deze Overeenkomst, en de Tsjechische Republiek vanaf het verstrijken van het vijfde jaar na de inwerkingtreding van deze Overeenkomst, geen nieuwe beperkingen in op de valutatransacties in het kader van het kapitaalverkeer en de daarmee verband houdende betalingsverrichtingen tussen inwoners van de Gemeenschap en van de Tsjechische Republiek, en brengen zij in de bestaande regelingen geen verdere restricties aan."

5.17. Dan resteert de vraag of verwerving van een belang in een Tsjechische vennootschap of de verstrekking van een lening voor de aankoop van een dergelijk belang een "verrichting op de kapitaalrekening van de betalingsbalans" oplevert. De betalingsbalans wordt door het IMF gedefinieerd als (de nummering betreft de paragraaf waaruit geciteerd wordt):(29)

"2. (...) a statistical statement that systematically summarizes, for a specific time period, the economic transactions of an economy with the rest of the world. Transactions, for the most part between residents and nonresidents, consist of those involving goods, services and income; those involving financial claims on, and liabilities to, the rest of the world; and those (such as gifts) classified as transfers, which involve offsetting entries to balance - in an accounting sense - one-sided transactions. (...)"

5.18. De betalingsbalans is, aldus het IMF,(30) gebaseerd op boekhoudkundige regels:

"9. The balance of payments is a statistical statement structured in systematic fashion; data in the statement are presented according to specific accounting rules. The basic accounting convention for a BOP (Balance of payments; PJW) statement is that every recorded transaction is represented by two entries with exactly equal values. In a BOP statement, the two entries are used to recognize the giving and receiving sides of every transaction. (...)"

5.26. Toepassing in casu van art. 61 Associatieovereenkomst roept dus vele interpretatievragen op, zoals:

- wordt deze bepaling uitgesloten in geval van meerderheidsdeelnemingen omdat alsdan de vestigingsbepaling exclusieve voorrang heeft, ook als die vestigingsbepaling niet van toepassing is omdat zij alleen op inkomend vestigingsverkeer ziet? Moet hier 's Hofs oordeel in de zaak Fidium Finanz analogisch worden toegepast, ondanks daaruit volgende moeilijk te rechtvaardigen discriminatie van houders van meerderheidsdeelnemingen in derde landen?

- betekent "directe investering" in art. 61 Associatieovereenkomst hetzelfde als in art. 57 EG-Verdrag?

- valt ook (i) de financiering van de verrichting op de kapitaalrekening onder de liberalisering van het kapitaalverkeer ex art. 61 van de Overeenkomst; en ook (ii) de fiscale behandeling van de betaling van (iii) de rente op die financiering? Is het daarbij van belang in welk land die financiering opgenomen is?

- wat, als de deelneming in de Tsjechische vennootschap is verkregen van een Nederlandse (althans niet-Tsjechische) verkoper, zodat geen sprake is van enige beweging op de kapitaalrekening van de betalingsbalans tussen Nederland en Tsjechië? Mag die verwerving dan wél belemmerd worden, ondanks de resulterende ongelijke behandeling van houders van Tsjechische deelnemingen naar gelang zij al dan niet van een Tsjechische partij kochten?(41)

- kan de vertrekbelemmering onder art. 61 gerechtvaardigd worden op grond van de noodzaak tot bewaring van internationale territoriale fiscale coherentie dan wel een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen EG-leden en Tsjechië?

5.28. Ik meen dat art. 45 van de Associatieovereenkomst de belanghebbenden niet baat. Die bepaling mist toepassing omdat in casu van inkomende vestiging geen sprake is. Bij de toepassing van art. 61 van die overeenkomst (kapitaalverkeer) zie ik vele onopgehelderde vragen rijzen, zoals:

(i) Werkt art. 61 van de Associatieovereenkomst met de Tsjechische Republiek rechtstreeks?

(ii) Ziet die bepaling ook op meerderheidsdeelnemingen?

(iii) Betekent "directe investering" in art. 61 hetzelfde als in art. 57 EG-Verdrag?

(iv) Verzet art. 61 zich, gezien zijn beperking tot "verrichtingen op de kapitaalrekening van de betalingsbalans," alleen tegen belemmering van de "directe investering" zelf (de verwerving van de deelneming, het verstrekken van de lening) of ook tegen het onaantrekkelijker maken van vreemde financiering van die directe investering (voorzover die lening niet al zelfstandig is aan te merken als een directe investering in een Nederlandse vennootschap)?

(v) Zo de aftrekbeperking van art. 13, lid 1, Wet Vpb (oud) in beginsel in strijd komt met art. 61, kan zij dan gerechtvaardigd worden op grond van territoriale fiscale coherentie of evenwichtige jurisdictieverdeling?

Ik meen daarom dat aan prejudiciële vragen niet te ontkomen valt.

Ik geef u in overweging de zaak aan te houden en aan het Hof van Justitie van de EG prejudicieel de volgende vragen voor te leggen:

1. Verzetten de art. 56 t/m 58 EG-Verdrag zich in de omstandigheden van het hoofdgeding tegen toepassing van een in 1997 ingevoerde nationale fiscale regeling die in aanvulling op een vóór 1994 reeds bestaande deelnemingsvrijstelling ook de valutaresultaten op financieringen van minderheidsdeelnemingen (geen beslissende bestuursinvloed) in derde landen vrijstelt, waardoor niet alleen valutawinsten onbelast zijn, maar ook valutaverliezen onaftrekbaar, en zo ja, kan die beperking dan gerechtvaardigd worden door ongeschreven gronden zoals (territoriale) fiscale coherentie?

2. Verzetten de art. 56 t/m 58 EG-Verdrag zich in de omstandigheden van het hoofdgeding tegen toepassing van een in 1997 ingevoerde nationale fiscale regeling die in aanvulling op een vóór 1994 reeds bestaande deelnemingsvrijstelling ook de valutaresultaten op financieringen van meerderheidsdeelnemingen (beslissende bestuursinvloed) in derde landen vrijstelt, waardoor niet alleen valutawinsten onbelast zijn, maar ook valutaverliezen onaftrekbaar, en zo ja, kan die beperking dan gerechtvaardigd worden door ongeschreven gronden zoals (territoriale) fiscale coherentie?

3.a. Werkt art. 61 Associatieovereenkomst met de Tsjechische Republiek rechtstreeks? Zo ja:

3.b. verzet art. 61 zich in de omstandigheden van het hoofdgeding tegen toepassing van een nationale regeling die financieringskosten en lasten in verband met onder de deelnemings-vrijstelling vallende minderheidsdeelnemingen (12,03%; geen beslissende bestuursinvloed) in Tsjechische vennootschappen van aftrek uitsluit en zo ja, kan die beperking dan gerechtvaardigd worden door ongeschreven gronden zoals territoriale fiscale coherentie?

3.c. Verzet art. 61 zich in de omstandigheden van het hoofdgeding tegen toepassing van een nationale fiscale regeling die financieringskosten en lasten in verband met onder de deelnemingsvrijstelling vallende meerderheidsdeelnemingen (beslissende bestuursinvloed) in Tsjechische vennootschappen van aftrek uitsluit en zo ja, kan die belemmering dan gerechtvaardigd worden door ongeschreven gronden zoals territoriale fiscale coherentie?

De Procureur-Generaal

Bij de Hoge Raad der Nederlanden

(a.-g.)

1 HvJ EG 18 september 2003, zaak C-168/01 (Bosal Holding), Jur. EG 2003, blz. I-09409, BNB 2003/344, na conclusie Alber, met noot Meussen.

2 Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 2 oktober 2003, nr. DGB2003/5149M, BNB 2004/26. In dit Besluit is aangegeven dat de aftrekbeperking slechts toepassing vindt voorzover het deelnemingskosten betreft met betrekking tot winst (middellijk) belast buiten de EU/EER. In het vervolg ga ik uit van deze aangepaste versie van art. 13, eerste lid, Wet Vpb (oud).

3 Met ingang van 1 januari 2004 is de aftrekbeperking in zijn geheel komen te vervallen (Wet van 18 december 2003 houdende wijziging van enkele belastingwetten c.a. (belastingplan 2004), Stb. 2003, 526). Zij is daarbij vervangen door de onderkapitalisatieregels van art. 10d Wet Vpb.

4 Gerechtshof Amsterdam 26 april 2006, nr. 04/02774, NTFR 2006/924, met commentaar Egelie resp. Gerechtshof Amsterdam 26 april 2006, nr. 04/02889, NTFR 2006/711.

5 Europa-Overeenkomst van 4 oktober 1993 waarbij een associatie wordt tot stand gebracht tussen de Europese Gemeenschappen en hun Lid-Staten, enerzijds, en de Tsjechische Republiek, anderzijds, PB 1994 nr. L360, blz. 2.

6 Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 2 oktober 2003, nr. DGB2003/5149M, BNB 2004/26.

7 "FII" staat voor: franked investment income.

8 HvJ EG 3 oktober 2006, C-452/04 (Fidium Finanz AG), na conclusie Stix-Hackl, NTFR 2006/1440, met commentaar Nijkeuter.

9 Zie expliciet onderdeel 119 van de conclusie van A.-G. Geelhoed van 6 april 2006 in zaak C-446/04 (Test Claimants in the FII Group Litigation), V-N 2006/25.13.

10 HvJ EG 1 juni 1999, zaak C-302/97, Jur EG 1999, blz. I-03099, met conclusie La Pergola.

11 Met name de zaken C-446/04 (Test Claimants in the FII Group Litigation), C-524/04 (Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation), C-492/04 (Lasertec), C-157/05 (Holböck) en C-201/05 (Test Claimants in the CFC and Dividend Group Litigation).

12 Terra/Wattel, European tax law, Deventer: Kluwer 2005, blz. 40 en 45-46.

13 HvJ EG 22 juni 1999, zaak C-412/97 (ED Srl), Jur. EG 1999, blz. I-3845, met conclusie Cosmas, r.o. 11.

14 Naast de in noot 11 reeds genoemde zaken ook C-374/04 (Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation), C-101/05 (A), C-102/05 (A en B) en C-451/05 (Elisa).

15 Associatieovereenkomst tussen Polen en de Europese Gemeenschappen en hun Lidstaten, Pb EG 31 december 1993, nr. L348.

16 Zie HvJ EG 27 september 2001, zaak C-63/99 (Gloszczuk), met conclusie Alber, Jur. EG 2001, blz. I-06369, r.o. 29-38. Dit arrest betrof art. 44 van de Associatieovereenkomst met Polen, dat echter gelijk luidt aan art. 45 van de Associatieovereenkomst met Tsjechië.

17 HvJ EG 9 februari 1982, zaak 270/80 (Polydor), met conclusie Rozès, Jur. EG 1982, blz. 00329 en HvJ EG 26 oktober 1982, zaak 104/81 (Kupferberg), met conclusie Rozès, Jur. EG 1982, blz. 03641. Zie ook de conclusie van A-G Geelhoed in zaak C-452/01 (Ospelt), Jur. EG 2003, blz. I-09743, punt 68-71.

18 HvJ EG 6 oktober 1982, zaak 283/81 (Cilfit), met conclusie Capotorti, Jur EG 1982, blz. 03415.

19 HvJ EG 2 maart 1999, zaak C-416/96 (El-Yassini), met conclusie Léger, Jur. EG 1999, blz. I-01209.

20 HvJ EG 12 april 2005, zaak C-265/03 (Simutenkov), met conclusie Stix-Hackl.

21 Zie HvJ EG 27 september 2001, zaak C-63/99 (Gloszczuk), met conclusie Alber, Jur. EG 2001, blz. I-06369.

22 HvJ EG 20 november 2001, zaak C-268/99 (Jany e.a.), met conclusie Léger, Jur. EG 2001, blz. I-08615.

23 Gloszczuk, r.o. 30.

24 Vgl. onderdeel 5.1 van mijn conclusie voor HR BNB 2006/254.

25 Vgl. B.J. Kiekebeld, 'Europa-overeenkomsten en vrij verkeer van kapitaal: een onderschatte combinatie', WFR 2005/902, onderdeel 3.

26 Verklarende aantekeningen behorende bij de Nomenclatuur zoals opgenomen in Bijlage 1 bij Richtlijn 88/361/EEG van de Raad van 24 juni 1988, PB L 178, blz.5.

27 B.J. Kiekebeld, a.w., onderdeel 3, is van mening dat slechts meerderheidsdeelnemingen directe investeringen kunnen vormen. De bewoordingen van de Nomenclatuur in de bijlage bij Richtlijn 88/361/EEG duiden hier echter geenszins op. Zie ook de stellige andersluidende uiteenzetting van de A.-G. Geelhoed met betrekking tot diezelfde term voor de toepassing van het EG-Verdrag in diens conclusie van 6 april 2006 in de zaak C-446/04 ((Test Claimants in the FII Group Litigation), V-N 2006/25.13.

28 Anders dan de Staatssecretaris betoogt (zie blz. 18 (zaak 43 338) resp. 19 (zaak 43 339) van de conclusies van repliek voor het Hof), is deze stelling dus niet nieuw.

29 Balance of payments textbook, Washington, DC, USA: International Monetary Fund 1996.

30 Ibidem.

31 P.R. Krugman en M. Obstfeld, International economics: Theory and policy, Pearson 2006, blz. 291-301 en F.S. Mishkin, The economics of money, banking, and financial markets, HarperCollinsPublishers 1992, blz. 500 e.v..

32 Vgl. Balance of payments textbook, Washington, DC, USA: International Monetary Fund 1996, onderdelen 145 en 443

33 Zie haar Statistische Bulletins op www.dnb.nl.

34 Navraag via e-mail bij DNB leidt tot eenzelfde conclusie.

35Balance of payments textbook, Washington, DC, USA: International Monetary Fund 1996, onderdeel 446.

36 Balance of payments textbook, Washington, DC, USA: International Monetary Fund 1996, onderdeel 446.

37 Balance of payments textbook, Washington, DC, USA: International Monetary Fund 1996, onderdelen 509, 514 en 555.

38 Zie blz. 3 van de beroepschriften voor het Hof.

39 Ook navraag bij DNB leidt tot dezelfde conclusie.

40 Zie onderdeel 63 van de conclusie van de A.-G. Geelhoed in de aanhangige zaak C-374/04 (Test claimants in Class IV of the ACT group litigation), V-N 2006/23.14. Zie echter ook het op dezelfde dag gewezen helaas Bosal bevestigende arrest van het HvJ EG in de zaak Keller Holding, C-471/04, V-N 2006/14.17.

41 Zie de uitspraak van de Rechtbank Arnhem van 20 april 2006, NTFR 2006/712.

42 Zie o.a. HvJ EG 30 april 1974, zaak 181/73 (Haegeman/België), Jur. EG 1974, blz. 449, na conclusie Warner, inzake de toenmalige associatieovereenkomst met Griekenland.

43 Vgl. A-G Van den Berge in onderdeel 4.2.2 van zijn conclusie van 18 december 1997, nr. 30 698, BNB 1999/372, met noot Van der Geld (beroep na uitbrengen conclusie ingetrokken) en de aantekening Feteris bij HR 17 april 1996, nr. 258, FED 1996/686, na conclusie Van den Berge.

44 Zie o.a. EHRM 29 januari 2002, nr. 45600/99 (Auerbach), BNB 2002/126, met noot Wattel en EHRM 22 juni 1999 nr. 46757/99 (Della Ciaja), BNB 2002/398, met noot Happé.