Parket bij de Hoge Raad, 24-04-2009, BG4806, 43936

Nr. 43.936

Derde Kamer (B)

Onroerende-zaakbelasting 2005

(Zalmsnip)

MR. P.J. WATTEL

ADVOCAAT-GENERAAL

Conclusie van 29 oktober 2008 inzake:

GEMEENTE OLST-WIJHE

TEGEN

X

2. Feiten

Het Hof heeft de volgende feiten vastgesteld:

2.2. Bij besluit van de gemeenteraad van Olst-Wijhe van 13 december 2004, nr. 2004/108, is de Verordening op de heffing en invordering van onroerende-zaakbelastingen 2005 vastgesteld. Deze luidt, voor zover hier van belang:

Artikel 1 Belastingplicht

1 Onder de naam 'onroerende-zaakbelastingen' worden ter zake van binnen de gemeente gelegen onroerende zaken twee directe belastingen geheven:

a een gebruikersbelasting van degene die - naar de omstandigheden beoordeeld - bij het begin van het kalenderjaar een onroerende zaak al dan niet krachtens eigendom, bezit, beperkt of persoonlijk recht gebruikt;

b een eigenarenbelasting (enz.)

2. (enz.)

Artikel 6A Lokale lastenvermindering

1. Het bedrag van de belasting, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder a, wordt voor het gebruik van onroerende zaken, steeds voorzover het betreft zaken die geheel of gedeeltelijk tot woning dienen, verminderd met een bedrag van € 45,38.

2. Indien het bedrag na een vermindering als bedoeld in het eerste lid negatief is, wordt een aanslag tot dit negatieve bedrag vastgesteld.

3. (enz.)

Artikel 9 Inwerkingtreding en citeertitel

1. (enz.)

2. Deze verordening treedt in werking met ingang van de eerste dag na die van de bekendmaking.

3. Indien het bij koninklijke boodschap van 21 juli 2004 ingediende voorstel van wet tot wijziging van de Gemeentewet in verband met de afschaffing van de lokale lastenverlichting van € 45,38 (29 701) tot wet wordt verheven en in werking treedt met ingang van 1 januari 2005, komt artikel 6A te vervallen.

4. (enz.)

2.3. Bij raadsbesluit van 24 januari 2005, nr. 2005/12, is de Verordening tot Eerste wijziging van de Verordening op de heffing en invordering van onroerende-zaakbelastingen 2005 vastgesteld. Deze luidt, voor zover hier van belang:

Artikel I

A. Artikel 6A vervalt.

B. In artikel 9 vervalt het derde lid en worden het vierde tot en met zesde lid vernummerd tot derde tot en met vijfde lid.

Artikel II

1. Deze verordening treedt in werking met ingang van de eerste dag na die van de bekendmaking en werkt terug tot en met 1 januari 2005.

2. De datum van ingang van de heffing is 1 januari 2005.

3. (enz.)"

3.2. De Rechtbank heeft de Gemeente in het gelijk gesteld, maar het Hof heeft in hoger beroep de belanghebbende in het gelijk gesteld, daartoe overwegende:

"4.1. Het wetsvoorstel waarnaar artikel 9, lid 3, van de (...) Verordening verwijst, is tot wet verheven op 23 december 2004 (Stb. 743; hierna: de afschaffingswet).

4.2. Blijkens de mededeling van de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties in de Staatscourant van 24 december 2004, nr. 249, bladzijde 13, is van de afschaffingswet vastgesteld dat daarover een referendum kan worden gehouden.

4.3. De afschaffingswet is bekendgemaakt door plaatsing in het Staatsblad, jaargang 2004, nummer 743, dat is uitgegeven op 30 december 2004. Artikel III* luidt:

Deze wet treedt in werking met ingang van 1 januari 2005.

In de linkermarge op bladzijde 2 is een noot geplaatst die luidt:

* Op grond van artikel 12, tweede lid, van de Tijdelijke referendumwet is de inwerkingtreding van deze wet opgeschort. Deze wet treedt in werking met ingang van 5 februari 2005.

4.4. Op bladzijden 75-76 van de memorie van toelichting op het voorstel dat heeft geleid tot de Tijdelijke referendumwet (van 16 juli 2001, Stb. 388; hierna: TRW) is onder het kopje 'Artikel 12' het volgende vermeld:

De termijn van het eerste lid waarmee de inwerkingtreding van referendabele wetten moet worden "opgeschort", is gesteld op zes weken. Deze termijn is een optelsom van de verschillende termijnen voor het afwikkelen van de noodzakelijke procedures tussen de mededeling in de Staatscourant en de beslissing inzake het beroep tegen de beslissing van het centraal stembureau inzake het inleidend verzoek, waarmee de fase van het inleidend verzoek wordt afgesloten. De lengte van deze totale termijn bedraagt 39 dagen. Deze termijn van 39 dagen is in het artikel zekerheidshalve afgerond op zes weken, een termijn die bovendien vaker wordt gehanteerd in de wetgeving.

Naar de hierin neergelegde bedoeling van de wetgever, die in de loop van de parlementaire behandeling onbetwist is gebleven, waarborgt de opschortingstermijn dat wetten waarover een correctief referendum kan worden gehouden niet in werking treden voordat zekerheid kan zijn verkregen of het referendum inderdaad wordt gehouden.

4.5. Uit het voorgaande volgt dat bij het begin van het jaar 2005 niet is voldaan aan de ontbindende voorwaarde die artikel 9, lid 3, van de (...) Verordening stelt aan het vervallen van artikel 6A met ingang van 1 januari 2005.

4.6. Artikel 6A van die Verordening kan dus eerst zijn afgeschaft door de werking van het (...) raadsbesluit van 24 januari 2005.

4.7. Artikel II, lid 1, van dat besluit verleent daaraan terugwerkende kracht tot en met 1 januari 2005. Deze terugwerkende kracht werkt in het nadeel van de belastingplichtigen, die immers op het ogenblik waarop de gebruikersbelasting materieel verschuldigd was - het begin van het jaar 2005 - aan artikel 6A voormeld aanspraak konden ontlenen op de lokale lastenverlichting die bij wijze van heffingkorting op de aanslag in de gebruikersbelasting in mindering moest worden gebracht. Daarom moet worden beoordeeld of die afschaffing voor de betrokken belastingplichtigen in zodanige mate voorzienbaar was dat in dezen sprake is van een bijzondere omstandigheid die een inbreuk wettigt op het op de eisen van de rechtszekerheid berustende rechtsbeginsel dat wetgevende maatregelen alleen voor de toekomst behoren te gelden.

4.8. Een bijzondere omstandigheid als voormeld is noch gelegen in de van rechtswege opgeschorte inwerkingtreding noch in de terugwerkende kracht van de afschaffingswet. Het voorstel daartoe was door de Tweede Kamer der Staten-Generaal aangenomen op 25 november 2004 (...). Met de daarin vastgelegde ingangsdatum van 1 januari 2005 moet de gemeenteraad geacht worden bekend te zijn geweest toen hij nadien, op 13 december 2004, het (...) besluit nam. Toen immers stond reeds vast dat de afschaffingswet alleen dan zonder terugwerkende kracht tot en met 1 januari 2005 in werking [kon; PJW] treden, indien zij niet alleen vóór die datum in het Staatsblad zou zijn geplaatst maar ook door de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties op de voet van artikel 11, lid 1, onderdeel c, TRW als niet referendabel zou worden aangewezen. De hiervoor onder 4.2 bedoelde mededeling had evenwel een tegengestelde uitwerking. Daardoor werd de afschaffingswet onderhevig aan de opschortende werking van artikel 12 TRW. Dat deze opschortende werking door de gemeenteraad op 13 december 2004 niet is voorzien - de verweerder voert dit aan in het verweerschrift in hoger beroep (...) - kan niet meebrengen dat voor de betrokken belastingplichtigen, onder wie belanghebbende, op 1 januari 2005 het [raadsbesluit van 24 januari 2005; PJW] en de daaraan verleende terugwerkende kracht voorzienbaar waren.

4.9. Wel was voorzienbaar dat de compensatie uit het gemeentefonds met ingang van 2005 zou komen te vervallen. De toenmalige ministerraad had reeds op 29 april 2004 besloten het voorstel tot de afschaffingswet in te dienen. In de memorie van toelichting op wetsvoorstel 29 701 (bladzijde 2, laatste alinea) was aangekondigd dat in verband met de afschaffing van de lokale lastenverlichting in 2005 € 325 miljoen uit het gemeentefonds zou worden genomen. De aangekondigde afschaffing van artikel 229d van de Gemeentewet, het daaraan gepaarde wegvallen van de dekking uit het gemeentefonds en de publiciteit daarover laten evenwel de autonome bevoegdheid van de raad onverlet om, ook zonder de wettelijke basis van dat artikel 229d, de lokale lastenverlichting in een belastingverordening op te nemen of te handhaven. In gelijke zin heeft de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, mede namens de minister van Financiën, geantwoord op vragen van de Tweede Kamerleden Kant en Fierens (Handelingen II, vergaderjaar 2004-2005, Aanhangsel nummers 780, onder 1, en 781, onder 4).

4.10. De terugwerkende kracht van het raadsbesluit van 24 januari 2005 wordt voorts niet gerechtvaardigd door de grote financiële gevolgen als waarop de verweerder doelt in de vijfde alinea op bladzijde 4 van het verweerschrift in hoger beroep. De raad had die gevolgen immers kunnen ondervangen door artikel 6A voormeld op 13 december 2004, althans vóór het einde van het jaar 2004, onvoorwaardelijk te doen vervallen en desgewenst, mocht wetsvoorstel 29 701 niet tot wet zijn verheven en in werking zijn getreden op 1 januari 2005, in de loop van 2005 weer in te voeren. Hieraan had zonder bezwaar voor de betrokken belastingplichtigen terugwerkende kracht kunnen worden verleend. Voor deze mogelijkheid is evenwel niet gekozen.

4.11. Het vorenstaande brengt mee dat het de raad niet vrijstond, zoals hij gedaan heeft, op 24 januari 2005 met terugwerkende kracht tot en met 1 januari 2005 te besluiten de artikelen 6A en 9, lid 3, van de (...) Verordening te laten vervallen. De Eerste wijzigingsverordening mist daardoor verbindende kracht. Aan het genoemde artikel 6A, dat althans voor het belastingjaar 2005 van kracht is gebleven, ontleent belanghebbende derhalve terecht aanspraak op de lokale lastenvermindering van € 45,38."

4.1. De VNG stelt één middel voor:

"De uitspraak van het hof kan geen stand houden wegens schending of verkeerde toepassing van het recht en/of verzuim van de vormen, dit betreft met name de uitleg die het hof geeft aan de bijzondere omstandigheid die een inbreuk wettigt op het op de eisen van de rechtszekerheid berustende rechtsbeginsel dat wetgevende maatregelen alleen voor de toekomst behoren te gelden."

4.2. De VNG licht toe dat haars inziens het Hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd: niet beslissend is of het voor de Gemeente voorzienbaar was dat de Afschaffingswet(3) mogelijk pas na 1 januari 2005 in werking zou treden, maar of er onvoorzienbaar nadeel voor de belanghebbende was. Naar de mening van de VNG is van dat laatste geen sprake:

(a) de afschaffing van de Zalmsnip per 1 januari 2005 door de Gemeente was voorzienbaar in het geval art. 229d Gemeentewet zou vervallen en de Gemeente niet langer door het Rijk zou worden gecompenseerd;

(b) de Gemeente heeft zo goed mogelijk op de aangekondigde Afschaffingswet ingespeeld, door de afschaffing van de Zalmsnip in eerste instantie afhankelijk te stellen van de nog bij de Staten-Generaal in behandeling zijnde Afschaffingswet en door, na de totstandkoming van de Afschaffingswet, zo spoedig als mogelijk - in de eerste raadsvergadering van 2005 - haar voornemen tot afschaffing per 1 januari 2005 in regelgeving om te zetten;

(c) de voor de Zalmsnip beschikbare gelden zijn uit het gemeentefonds gelicht. De wet tot vaststelling van de begrotingsstaat van het gemeentefonds voor het jaar 2005 is op 23 maart 2005 in werking getreden en werkt terug tot en met 1 januari 2005 (Wet van 3 februari 2005, Stb. 139). Zou de Gemeente de Zalmsnip wel hebben uitgekeerd, dan zou het daardoor ontstane gat in de gemeentelijke begroting zijn gerepareerd door verhoging van gemeentelijke belastingen in de toekomst. Uitkering zou dus slechts een sigaar uit eigen doos zijn geweest; het niet-uitkeren van de Zalmsnip leidt daarom niet tot een financieel nadeel.

5.1. De Zalmsnip-wetgeving is op 1 januari 1998 ingevoerd (art. 229d Gemeentewet). De oorspronkelijke tekst is weliswaar per 1 januari 1998 in werking getreden,(5) maar is feitelijk niet toegepast omdat art. 229d Gemeentewet bij Wet van 4 februari 1998, Stb. 64, artt. 4 en 5, met terugwerkende kracht tot 1 januari 1998 is gewijzigd. Art. 229d luidde daarna als volgt (voor zover hier van belang):

"1. Voor diegenen die bij het begin van het kalenderjaar belastingplichtig zijn voor:

[volgt opsomming van enige belastingen; PJW]

wordt het belastingbedrag (...) verminderd met ƒ 100. Het bedrag van de vermindering wordt afzonderlijk vermeld op het aanslagbiljet."

5.2. Art. 229d Gemeentewet had aanvankelijk een horizon: 1 januari 2000.(6) Omdat het onwenselijk werd geacht dat gemeenten geen wettelijke basis zouden hebben om de lastenverlichting desgewenst na 1999 voort te zetten,(7) is bij Wet van 11 november 1999, Stb. 505 het van rechtswege vervallen van art. 229d Gemeentewet geschrapt (art. I), en de tekst van art. 229d Gemeentwet gewijzigd (art. II(A)). De Zalmsnip-wetgeving zou pas vervallen op een bij koninklijk besluit te bepalen tijdstip en niet vóór 1 januari 2002 (art. III). Anders dan vóór 2000 waren de gemeenten vanaf 2000 vrij in de vormgeving van de lastenverlichting, bijvoorbeeld verdiscontering in een belastingtarief in plaats van uitkering van een Zalmsnip. Vanaf 1 januari 2000 luidde art. 229d Gemeentewet als volgt (voor zover hier van belang):(8)

"1. De raad kan bepalen dat voor diegenen die bij het begin van het kalenderjaar belastingplichtig zijn voor:

[volgt opsomming van enige belastingen; PJW]

het belastingbedrag (...) wordt verminderd met ten hoogste ƒ 100 [vanaf 1 januari 2002: € 45,38;(9) PJW]."

5.3. In het arrest HR BNB 2004/189(10) heeft u bevestigd dat dit art. 229d Gemeentewet beleidsvrijheid aan gemeenten laat. De zaak betrof een gemeentelijke verordening met een art. 7a(1) dat in een Zalmsnip van slechts f. 75 voorzag. Dat vond de belanghebbende te laag. U overwoog:

"3.2. Bij de beoordeling van de klachten moet vooropgesteld worden dat ingevolge artikel 229d, lid 1, van de Gemeentewet (tekst 2000; hierna: de Wet) de raad kan bepalen dat voor (onder meer) diegenen die belastingplichtig zijn voor de afvalstoffenheffing, het belastingbedrag van die heffing `wordt verminderd met ten hoogste ƒ 100'. De tekst van de Wet staat er dus niet aan in de weg dat de belastingvermindering op een lager bedrag dan ƒ 100 wordt gesteld. Voorts blijkt uit de geschiedenis van dit wetsartikel dat de wetgever gemeenten heeft willen toestaan om een gedeelte van de zogenoemde, door het Rijk aan de gemeenten ter beschikking gestelde, Zalmsnipgelden te doteren aan een gemeentelijk minimafonds. Inzake die beleidsvrijheid heeft de regering naar aanleiding van vragen uit de Eerste Kamer verklaard (Kamerstukken I, 1999/2000, 26 412, nr. 4a, blz. 2):

`Daarnaast heeft de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer aangegeven dat als blijkt dat een gemeente de lastenverlichting uitvoert in strijd met het rijksbeleid dit besluit als ultimum remedium zal worden voorgedragen voor spontane vernietiging (artikel 268 van de Gemeentewet). Hij heeft aangegeven dat er naar zijn mening sprake is van strijdigheid met het rijksbeleid als een gemeente de lastenverlichting uitsluitend aanwendt als algemeen dekkingsmiddel of uitsluitend ten behoeve van minimabeleid. Het model waarbij ƒ 75 wordt uitgekeerd aan ieder gezinshuishouden en de overige gelden worden ingezet voor gericht minimabeleid, valt volgens de regering nog net binnen de bedoeling van de wetgever.'

-3.3. Gelet op het hiervoor in 3.2 overwogene is artikel 7a, lid 1, van de Verordening niet strijdig met de tekst van de Wet en evenmin met de bedoeling van de wetgever. Voorzover de klachten zich richten tegen 's Hofs oordeel dat de tekst van artikel 7a, lid 1, van de Verordening, blijft binnen de mogelijkheden die artikel 229d van de Wet aan gemeenten biedt ter zake van de in dat artikel bedoelde verminderingen, falen zij derhalve.

-3.4. Of de wijze waarop de gemeente de `overige gelden' (als bedoeld in de laatste volzin van het onder 3.2 opgenomen citaat uit de parlementaire geschiedenis) heeft aangewend al dan niet strookt met het rijksbeleid staat, zoals het Hof met juistheid heeft geoordeeld, niet ter beoordeling aan de belastingrechter. Voorzover de klachten het tegenovergestelde standpunt verdedigen, falen zij."

5.4. Op 21 juli 2004 werd het wetsvoorstel 'tot Wijziging van de Gemeentewet in verband met de afschaffing van de lokale lastenverlichting van € 45,38' ingediend. De MvT vermeldt onder meer:

"1. Inleiding

In het Strategisch Akkoord van het kabinet Balkenende I is een meerjarige aanpak van de armoedeval aangegeven. (...) De meerjarige aanpak betrof onder andere een beperking van het aantal inkomensafhankelijke regelingen, waardoor het algemeen, generiek inkomensbeleid weer voorbehouden zou zijn aan het Rijk. De beleidsruimte voor gemeenten om een eigen inkomensbeleid te voeren zou hierdoor worden beperkt. De lokale lastenverlichting van € 45,38 doet, mede gegeven de variëteiten in de uitvoering door gemeenten (zie het "Leidse Model" in paragraaf 2 van deze memorie) afbreuk aan het voeren van inkomensbeleid door de centrale overheid. Voor het bereiken van een evenwichtig inkomensbeeld werd, mede in samenhang met de toen gewenste invoering van een nieuw zorgstelsel in 2005, een samenstel van financiële maatregelen ingezet waaronder de afschaffing van de onroerende-zaakbelastingen (OZB) voor woningen en in het verlengde daar weer van het vervallen van de lokale lastenverlichting van € 45,38. In het Hoofdlijnenakkoord van het kabinet Balkenende II is deze aanpak met de afschaffing van alleen het bewonersdeel van de OZB in samenhang met de afschaffing van de lokale lastenverlichting van € 45,38 overgenomen. In de Hoofdlijnenbrief met betrekking tot de afschaffing van het bewonersdeel van de OZB is aangegeven, dat de afschaffing van de lokale lastenverlichting van € 45,38 via een afzonderlijk wettelijk traject zal lopen. Dit wetsvoorstel is dus - los van het wetgevingstraject met betrekking tot de afschaffing OZB - opgezet ter afschaffing van de lokale lastenverlichting van € 45,38 per 1 januari 2005.

(...)

2. Lokale lastenverlichting van € 45,38

(...)

Uit de Monitor inkomsten uit lokale heffingen 2003 blijkt dat de meeste gemeenten er voor hebben gekozen de lastenverlichting via de onroerendezaakbelasting voor gebruikers, de reinigingsheffing, de rioolheffing of een combinatie van deze heffingen door te geven. Verder verdisconteert een aantal gemeenten de lastenverlichting in de tarieven.

De meeste gemeenten (78%) blijken ook in 2003 € 45,38 in zijn geheel toe te kennen. Het aantal gemeenten dat meer dan € 45,38 uitkeert is 6%. Het aantal gemeenten dat een bedrag tussen de € 34,03 (minimum grens van 25% zoals gesteld in het "Leidse Model") en € 45,37 uitkeert is licht toegenomen (16%).

(...)

3. Financiële gevolgen van de wetswijziging

In verband met de afschaffing van de lokale lastenverlichting van € 45,38 zal er in 2005 € 325 miljoen uit het gemeentefonds worden genomen. Deze uitname zal worden verwerkt in de begroting van het gemeentefonds voor 2005 die op Prinsjesdag zal worden aangeboden. (...) Door het Rijk is in 1998 een toevoeging van f 680 miljoen in het gemeentefonds gedaan omdat de lokale lastenverlichting van € 45,38 een tegemoetkoming van het Rijk is en dus niet ten koste moet gaan van de gemeentelijke begrotingen."(11)

5.5. De overwegingen om de Zalmsnip-wetgeving af te schaffen werden als volgt samengevat:

"Er is een aantal overwegingen om tot afschaffing van de zalmsnip te komen. Allereerst is er de overweging om de ruimte voor een lokaal inkomensbeleid te reduceren, maar voorts speelt de afschaffing ook een rol als onderdeel van het totale lastenpakket. Daarnaast is er het effect dat de afschaffing heeft op de rijksbegroting. Hiermee is een bedrag gemoeid van € 325 miljoen."(12)

5.6. De regering ging ervan uit dat gemeenten de Zalmsnip niet zouden uitkeren uit eigen middelen:

"De regering gaat er niet van uit dat gemeenten na de afschaffing van de € 45,38-maatregel deze vorm van lastenverlichting continueert uit eigen middelen, al dan niet via de bijzondere bijstand.

(...)

Aangezien de lastenverzwaring voor burgers landelijk wordt gecompenseerd, gaat de regering er niet van uit dat gemeenten deze vorm van lastenverlichting dienen te continueren. Overigens zijn gemeenten ook zonder de desbetreffende bepaling in de Gemeentewet, juridisch nog steeds geëquipeerd om een lastenverlichting aan hun burgers te bieden. Het wetsvoorstel schaft slechts enkele bepalingen af met betrekking tot de vormgeving van de lastenverlichting van honderd gulden, tegenwoordig € 45,38."(13)

De Minister betoogde voorts:

"Mevrouw Fierens heeft gevraagd of er nog overgangsmaatregelen worden overwogen. Het staat de gemeenten vrij om binnen de randvoorwaarden nog iets te doen zo zij dat willen, maar ik voel in dit kader niets voor overgangsmaatregelen. Het voorstel is helder en ik wil in de richting van gemeenten en burgers niet de indruk wekken dat de deur nog op een kier staat of dat gemeenten moreel verplicht zijn nog iets te doen."(14)

5.7. Het wetsvoorstel is door de Tweede Kamer aangenomen op 25 november 2004(15) en door de Eerste Kamer op 21 december 2004.(16) In het wetsvoorstel werd als datum van inwerkingtreding 1 januari 2005 genoemd. Ook de uiteindelijke wet (Wet van 23 december 2004, Stb. 743) noemt die datum, maar op grond van art. 12(2) Tijdelijke Referendumwet (hierna TRW) is de inwerkingtreding opgeschort tot 5 februari 2005,(17) hetgeen in het op 30 december 2004 uitgegeven Staatsblad met een asterisk-verwijzing is aangegeven bij de inwerkingtredingsbepaling (zie r.o. 4.3 van het Hof). In de mededeling 'tijdelijke referendumwet', gepubliceerd in de Staatscourant van 24 december 2004, nr. 249, p. 13 was reeds aangeven dat de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties had besloten dat over de Afschaffingswet (aldaar genummerd 845) een referendum kon worden gehouden.

5.8. Mede naar aanleiding van een artikel in de Volkskrant van 10 januari 2005 ('Zalmsnip onverwacht nog maand van kracht') zijn over de uitgestelde inwerkingtreding Kamervragen gesteld. Op vragen van het Kamerlid Kant antwoordde de Minister onder meer:(18)

"Het is juist dat de wijziging van de Gemeentewet, gegeven de Tijdelijke referendumwet, per 5 februari 2005 in werking treedt en betreuren deze vertraging. Het effect, waar de krantenkop naar verwijst en waarvan in een mij onbekend aantal gemeenten mogelijk sprake van is, is het gevolg van een ongelukkige en onvoorziene samenloop van omstandigheden. Daar, waar sprake is van het nog van kracht zijn van de "Zalmsnip", is dat het gevolg van autonome gemeentelijke besluitvorming. De Gemeentewet verplicht de gemeenten immers sinds 2000 niet tot uitkering van de "Zalmsnip". De wijziging van de gemeentewet betekent in essentie het schrappen van bepalingen die een bepaalde wijze van distributie van de "Zalmsnip" mogelijk maakten. Die zijn, gegeven het besluit om de "Zalmsnip" af te schaffen, overbodig geworden. De vrijheid om al dan niet tot uitkering over te gaan was er echter al en is er feitelijk nog steeds.(19) Wel is als gevolg van het gewijzigde rijksbeleid geen sprake meer van compensatie voor deze lastenverlichting. Daarover is bij vaststelling van de begroting van het Gemeentefonds besloten. Gemeenten zijn daarover tijdig geïnformeerd. Wij hechten er aan om een nadere verduidelijking te geven van de ontwikkelingen terzake en de daaruit voor gemeenten ontstane situatie. Het voornemen tot afschaffing van de "Zalmsnip" vindt zijn oorsprong in het strategische akkoord van 2002. Het huidige kabinet heeft dat overgenomen en vastgelegd bij miljoenennota 2003. De gemeenten zijn in juni 2004 geïnformeerd over de afschaffing van de "Zalmsnip". Toen is aangekondigd dat de financiële compensatie van €325 miljoen voor het gemeentefonds met ingang van 2005 komt te vervallen. In de circulaire van juni is, zoals gebruikelijk, het voorbehoud gemaakt van besluitvorming door het parlement. Dat voorbehoud heeft betrekking op de begrotingswet. Deze is door de Tweede Kamer aangenomen. Na juni 2004 heeft zich daarmee geen beleidsmatige wijziging meer voorgedaan. Het Kabinet heeft daarmee volstrekt duidelijk gemaakt dat de afschaffing van de "Zalmsnip" geëffectueerd zou worden.

Een aantal gemeenten heeft - al dan niet op advies van de VNG - de inwerkingtreding van de afschaffing van de "Zalmsnip" in hun verordening afhankelijk gesteld van de inwerkingtreding van de wet. Dat advies van de VNG was mij ook niet bekend en kon dan ook niet bij de besluitvorming worden meegewogen. Gemeenten verplichten zich zo mogelijk, via hun verordeningen, tot het uitkeren van de "Zalmsnip". Er zijn mogelijk ook gemeenten, volgens de krantenberichten bijv. Enschede, die los van de wetswijziging al besloten tot zo'n vorm van lastenverlichting. De VNG heeft de gemeenten inmiddels geïnformeerd over de ontstane situatie en geadviseerd om hun belastingverordening met terugwerkende kracht tot en met 1 januari te wijzigen.

(...)

Op basis van de Gemeentewet zijn gemeenten [niet verplicht om in 2005 een Zalmsnip aan burgers te betalen; PJW]. Wel kan (...) die verplichting zijn vastgelegd in de door de gemeenteraad zelf vastgestelde belastingverordening. Indien een individuele gemeente zo besluit om een lastenverlichting voor burgers in 2005 te bieden, dan kan dat. Er is dan geen sprake van het uitkeren van een "Zalmsnip", maar van het generiek verlagen van de lokale lasten die uit de eigen begroting worden gefinancierd. Binnen de huidige wet- en regelgeving behoort en behoorde dat tot de mogelijkheden."

5.9. De Handelingen(20) vermelden voorts de volgende vragen van het Kamerlid Fierens:

"2 Waarom hebt u geen gebruikgemaakt van artikel 16 van de Tijdelijke referendumwet, zoals te doen gebruikelijk bij belastingvoorstellen? Waarom hebt u het niet toepassen van artikel 16 Trw zo laat, namelijk op 24 december 2004, bekendgemaakt?

(...)

4 Wat zijn de consequenties voor gemeenten nu de afschaffing niet per 1 januari 2005 heeft plaatsgevonden, gelet op het feit dat een aantal gemeenten de afschaffing gelijk heeft gesteld aan de formele ingangsdatum van die afschaffing?

(...)

7 Is het juridisch mogelijk en afdoende om de gemeentelijke verordeningen met terugwerkende kracht tot 1 januari 2005 aan te passen aan de afschaffing van de Zalmsnip, zoals de VNG haar gemeenten heeft aangeraden?

8 Waarom heeft u niet tijdig reparatiewetgeving tot stand gebracht?"

"(...) 1, 2, 3 en 8

De verplichting tot uitbetaling van de "Zalmsnip" vloeide sinds 2000 niet meer voort uit de nu per 5 februari 2005 geschrapte bepalingen in de Gemeentewet. Die dienden slechts om een bepaalde wijze van uitkeren van het bedrag wettelijk mogelijk te maken. De "afschaffing van de Zalmsnip" heeft gestalte gekregen door met ingang van 1 januari 2005 het daarvoor bedoelde bedrag van € 325 miljoen uit het Gemeentefonds te halen zoals dat in de begroting door de wetgever is vastgelegd. Na vaststelling van de begroting van het Gemeentefonds was daarmee duidelijk dat de compensatie was vervallen. (...) Niettemin had het toepassen van artikel 16 van de Tijdelijke referendumwet het nu ontstane misverstand kunnen voorkomen. Daarbij dient overwogen te worden dat het naar ons oordeel ging om het schrappen van een feitelijk overbodig geworden "kan-bepaling".Het niet-beoogde en onvoorziene effect treedt nu op omdat kennelijk een aantal gemeenten zelf in hun belastingverordening een verplichting - al dan niet op advies van de VNG - hebben verbonden aan het al dan niet schrappen van deze "kan-bepaling". Deze specifieke constructie bleek mij pas zo laat dat het alsnog wijzigen van de inwerkingtredingsbepaling niet meer mogelijk was.

4

In die gevallen waarin gemeenten het vervallen van de bepalingen in hun eigen verordeningen over de uitbetaling van de "Zalmsnip" afhankelijk hebben gesteld van de inwerkingtreding van de Wet van 23 december 2004 bevatten die verordeningen thans dus nog de regel dat de desbetreffende belastingaanslagen met een bepaald bedrag verminderd zullen worden. (...)

7

Het is in principe mogelijk belastingverordeningen met terugwerkende kracht te wijzigen. In concrete situaties kan de rechter daar een oordeel over uitspreken. Ik kan niet treden in die verantwoordelijkheid."

5.10. De Redactie van V-N tekende bij het antwoord op de Kamervragen van Kant en Fierens aan:(21)

"De bewindslieden zijn vooral bezig hun eigen straatje schoon te vegen (...).

Vertraging Tijdelijke referendumwet

De bewindslieden hebben niet onderkend dat zonder hun ingrijpen de Tijdelijke referendumwet van toepassing was. Dit wordt "betreurd". De bewindslieden hebben niet vermeld dat het bij nota van wijziging (Kamerstukken II 1998/99, 26 412, nr. 7) gewijzigde art. III van de wet van 11 november 1999, Stb. 1999, 505, hun de mogelijkheid verschafte de Zalmsnipbepalingen bij koninklijk besluit te laten vervallen. Kennelijk is (bewust?) gekozen voor de langere weg van wijziging bij wet. Deze keuze kan niet aan de gemeente toe worden gerekend.

De vrijheid om al dan niet tot uitkering over te gaan was er al en is er nog steeds

Wij citeren de Minister van Binnenlandse Zaken (brief van 29 november 1999, nr. FO99/U96 264 aan de gemeentebesturen), Belastingblad 2000, blz. 34:

"De intentie van de lastenverlichting is niet gewijzigd: ook vanaf 2000 is de lastenverlichting bedoeld voor alle huishoudens, en wel voor de volle f 100.

Echter vanaf 2000 is er meer vrijheid in de vormgeving van de lastenverlichting.

In § 10.2 van de septembercirculaire van 1999 is reeds aangegeven dat het "Leidse model", waarbij

f 75 wordt uitgekeerd aan alle huishoudens en f 25 wordt aangewend voor gericht minimabeleid, de uiterste invulling is van de beoogde doelstelling dat alle gezinshuishoudens een herkenbare en gelijke lastenverlichting ontvangen. Al tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer is aangegeven dat het volledig toevoegen van de lastenverlichting aan de algemene middelen of het exclusief aanwenden van de lastenverlichting voor minimabeleid, niet is toegestaan."

In deze passage kunnen wij geen gemeentelijke vrijheid lezen om niet tot uitkering over te gaan. De Zalmsnip is verplicht. Wat betreft de vorm bestaat er enige vrijheid.

(...)

Wijziging van een belastingverordening met terugwerkende kracht

De kort-door-de-bocht-opmerking inzake terugwerkende kracht doet onvoldoende recht aan het belang van het onderwerp. Belastingverordeningen van gemeenten zijn onderworpen aan toetsing door de belastingrechter. (...) Terugwerkende kracht van wijziging van een gemeentelijke belastingverordening ten nadele van een belanghebbende houdt voor een gemeente grote risico's in."

5.12. In het Spuitvliegersarrest(26) oordeelde uw eerste kamer dat niet-formele wetgeving aan ongeschreven algemene rechtsbeginselen kan worden getoetst, zij het terughoudend (willekeurtoets):

"6.1 Het tweede onderdeel stelt de vraag aan de orde of naar Nederlands recht algemeen verbindende voorschriften (wetten in materiele zin) door de rechter kunnen worden getoetst aan algemene rechtsbeginselen. Het hof heeft deze vraag, voor wat betreft voorschriften als de onderhavige, bevestigend beantwoord.

Dit antwoord (...) is in zoverre juist dat geen rechtsregel eraan in de weg staat dat de rechter een zodanig, niet door de formele wetgever gegeven voorschrift onverbindend en in verband daarmee de vaststelling en uitvoering daarvan onrechtmatig kan oordelen op de grond dat sprake is van willekeur in dier voege dat het desbetreffende overheidsorgaan, in aanmerking genomen de belangen die aan dit orgaan ten tijde van de totstandbrenging van het voormelde uitvoeringsbesluit bekend waren of behoorden te zijn, in redelijkheid niet tot het desbetreffende voorschrift is kunnen komen. Daarbij heeft de rechter niet tot taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moeten worden toegekend, naar eigen inzicht vast te stellen, terwijl zowel de aard van de wetgevende functie als de positie van de rechter in ons staatsbestel, zoals deze mede in art. 11 Wet Algemene Bepalingen tot uiting komt, meebrengen dat hij ook overigens bij deze toetsing terughoudendheid moet betrachten. Voorts zullen gebreken in de motivering van het desbetreffende voorschrift of van de bepaling waarop het voorschrift is gegrond op zichzelf niet tot onverbindendheid leiden. Wel zal de motivering mede in aanmerking kunnen worden genomen bij de vraag of dit voorschrift de toetsing aan de boven weergegeven maatstaf kan doorstaan, zoals daarbij ook in aanmerking kan worden genomen of in verband met het voorschrift wellicht aan de daardoor in het gedrang komende belangen is tegemoet gekomen door aan eventuele benadeelden enigerlei vorm van vergoeding toe te kennen."

5.13. Het Beerta-arrest(27) bevestigde expliciet dat ook gemeentelijke belastingwetgeving kan worden getoetst aan ongeschreven algemene rechtsbeginselen (r.o. 4.3). De zaak betrof geen (formeel) terugwerkende kracht, maar onmiddellijke werking van een verordening zonder overgangsrecht. De verordening deed een legesvrijstelling voor bepaalde vergunningen vervallen. De belanghebbende had een aanvraag ingediend voor een vergunning toen de vrijstelling nog van toepassing was; de vergunning werd pas afgegeven nadat de vrijstelling was vervallen. Doordat niet was voorzien in eerbiedigende werking voor reeds aangevraagde maar nog niet afgegeven vergunningen, moest de belanghebbende een aanmerkelijk bedrag aan leges betalen. U achtte het rechtszekerheidsbeginsel geschonden:

"4.4. (...) Bij het rechtszekerheidsbeginsel gaat het (...) ook om eerbiediging van gerechtvaardigde verwachtingen. Indien, zoals hier, in een legesverordening voor de afgifte van een bouwvergunning een vrijstelling geldt, schendt de wetgever gerechtvaardigde verwachtingen indien hij reeds ingediende, doch bij de inwerkingtreding van de gewijzigde verordening nog niet afgedane aanvragen ongeacht het tijdstip waarop aan het voornemen tot afschaffing bekendheid is gegeven in de heffing betrekt. Het afschaffen van een vrijstelling verschilt in dit opzicht van bij voorbeeld het tot stand brengen van een tariefsverhoging dan wel het invoeren van een nieuwe heffing: bij de invoering van de vrijstelling heeft de wetgever een uitdrukkelijk standpunt ingenomen ten aanzien waarvan degenen voor wie de vrijstelling geldt niet doorlopend erop bedacht behoeven te zijn dat het zou kunnen worden gewijzigd. In verband hiermede verdienen bescherming de aanvragers van wie de aanvragen zijn ingediend voordat het voornemen tot afschaffing van de vrijstelling op behoorlijke wijze algemeen is bekend gemaakt."

5.14. Tot slot waren te noemen de arresten HR BNB 2005/22(28) en HR BNB 2006/33,(29) waaruit ik de volgende overweging citeer over onverbindendverklaring van een op een formele wet berustende belastingverordening:

"De billijkheid van op de voet van de [desbetreffende wet in formele zin; PJW] getroffen heffingsverordeningen is in het algemeen aan het oordeel van de rechter onttrokken. Voor onverbindendverklaring is eerst plaats ingeval een regeling zou zijn getroffen die in strijd is met enig algemeen rechtsbeginsel, of waarvan het duidelijk is (in die zin dat het op voorhand duidelijk moet zijn geweest) dat zij moet leiden tot een heffing die de wetgever bij het toekennen van de bevoegdheid tot het heffen van [de desbetreffende heffing; PJW] niet op het oog kan hebben gehad."

5.18. De Gemeente heeft in de feitelijke instanties steeds benadrukt dat afschaffing van de Zalmsnip voorzienbaar was.(31) De belanghebbende heeft dat niet relevant bestreden. Integendeel: hij stelde zelfs:(32)

"Ik wist dat de zalmsnip afgeschaft zou worden. Maar publicaties in de media kunnen toch niet prevaleren boven de wetgeving."

De kern van belanghebbendes grief is daarmee niet zozeer schending van de rechtszekerheid als wel onzorgvuldig handelen van de Gemeente door opneming van de artt. 6A en 9(3) inzake de Zalmsnip in de Verordening ondanks de voorzienbare afschaffing van de Zalmsnip-wetgeving.(33)

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Rechtbank Zwolle-Lelystad 26 januari 2006, Awb 05/1054 (niet gepubliceerd).

2 Hof Arnhem 16 februari 2007, nr. 06/00089, V-N 2007/24.25 met aantekening redactie, NTFR 2007/485 met aantekening Van der Burg, Belastingblad 2007/441.

3 De genoemde Wet van 23 december 2004, Stb. 743.

4 Verwarring kan ontstaan doordat de term Zalmsnip wordt gebruikt voor zowel (i) de regeling in de Gemeentewet, als (ii) de lokale lastenverlichting (de 'echte' Zalmsnip), als (iii) het bedrag dat het rijk aan de gemeenten geeft voor de lokale lastenverlichting. Ik gebruik de termen (i) Zalmsnip-wetgeving, (ii) Zalmsnip en (iii) Zalmsnip-bekostiging.

5 Wet van 18 december 1997, Stb. 730, artt. V en XIII(1).

6 De wet waarbij de Zalmsnip-wetgeving is ingevoerd voorzag ook in haar opheffing (Wet van 18 december 1997, Stb. 730, art. XI).

7 Kamerstukken II, 1998-1999, 26 412, nr. 3 (MvT), p. 2: "(...) dat door het vervallen van de artikelen 229d en 255a per 1 januari 2000, er voor gemeenten geen wettelijke basis overblijft om de lastenverlichting desgewenst op dezelfde wijze als in 1998 en 1999 voort te zetten. Dit wetsvoorstel heeft als doel een wettelijke voorziening te treffen die dit wel mogelijk maakt" en "Vanaf 1 januari 2000 is de wetgeving van vóór de invoering van de f 100,- maatregel van toepassing. Die wetgeving laat echter voortzetting van lastenverlichting in de huidige vorm niet toe. Er dienen dus artikelen vergelijkbaar met de artikelen 229d en 255a te worden opgenomen in de Gemeentewet waardoor het mogelijk wordt de lastenverlichting in de huidige vorm (methode 1) voort te zetten."

8 Wet van 11 november 1999, Stb. 505, art. II(A); inwerkingtreding 1 januari 2000 (art. III).

9 Aanpassingswet euro (Stb. 2001, 481), hoofdstuk 1, art. 1, nr. 53; inwerkingtreding 1 januari 2002 (hoofdstuk 12, art. 4).

10 HR 9 april 2004, nr. 38.863, BNB 2004/189, met noot Snoijink.

11 Kamerstukken II, 2003-2004, 29 701, nr. 3 (MvT), p. 1-2.

12 Kamerstukken I, 2004-2005, 29 701, B (NnavhV), p. 2. Zie ook de Kamerstukken II, 2004-2005, 29 701, nr. 5 (NnavhV), p. 1-2.

13 Kamerstukken II, 2004-2005, 29 701, nr. 5 (NnavhV), p. 1-2.

14 Handelingen II, 2004-2005, d.d. 25 november 2004, nr. 28, p. 1848.

15 Handelingen II, 2004-2005, d.d. 25 november 2004, nr. 28, p. 1856.

16 Handelingen I, 2004-2005, d.d. 21 december 2004, nr. 11, p. 533-534.

17 Art. 12(2) TRW bepaalt dat de inwerkingtreding wordt opgeschort tot de dag na afloop van de in art. 12(1) TRW genoemde termijn. Deze termijn is gesteld op 6 weken na de, in art. 11 TRW bedoelde, mededeling in de Staatscourant van het besluit van de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijkrelaties dat een referendum kan worden gehouden.

18 Aanhangsel van de Handelingen (Tweede Kamer), 2004-2005, Kamervragen nr. 780, p. 1651-1652.

19 Opmerking PJW: de vraag rijst hoe deze stelling zich verhoudt tot hetgeen de regering stelde bij de verlenging van de Zalmsnip in 1999 (zie 5.2 hierboven, met name het citaat in voetnoot 7).

20 Aanhangsel van de Handelingen (Tweede Kamer), 2004-2005, Kamervragen nr. 781, p. 1653-1654.

21 V-N 2005/9.22.

22 Bijvoorbeeld HR 13 januari 1971, nr. 16.452, BNB 1971/44.

23 HR 15 maart 1974, na conclusie Van Oosten, NJ 1974/348, met noot W.F.P.

24 HR 7 maart 1979, nr. 19.017, na conclusie Mok, BNB 1979/125, met noot Hofstra, NJ 1979, 319, met noot M.S, AB 1979, 218.

25 HR 24 oktober 1984, nr. 22.456, BNB 1985/59, met noot Hofstra, FED 1985/70, met aantekening Smid.

26 HR 16 mei 1986, nr. 12.818, na conclusie Mok, NJ 1987, 251, met noot MS.

27 HR 7 oktober 1992, nr. 26.974, na conclusie Moltmaker, BNB 1993/4, met noot Van Leijenhorst, NJ 1993, 44, met noot M.S., FED 1992/911, met aantekening Snoijink, Belastingblad 1993/37, met aantekening Ilsink, AB 1993, 13.

28 HR 8 oktober 2004, nr. 37.631, BNB 2005/22, met noot Snoijink.

29 HR 16 september 2005, nr. 39.712, BNB 2006/3, met noot Snoijink.

30 Rechtbank Den Haag 30 augustus 2007, nr. AWB 06/170, Belastingblad 2008/985, met aantekening Kruimel, r.o. 4.14-4.20.

31 In het verweerschrift voor de Rechtbank, p. 4, wees de Gemeente niet alleen op de landelijke dagbladen waarin in 2004 melding is gemaakt van de afschaffing van de Zalmsnip, maar ook naar de editie van 21 oktober 2004 van het, plaatselijke, wekelijks rondgebrachte, blad 'Huis aan Huis' waarin de Gemeente onder het kopje 'Begroting 2005' had laten opnemen: "Helaas betekent de door het Rijk doorgevoerde maatregel om voor 2005 de "Zalmsnip" af te schaffen dat de lastendruk voor de burger iets verder oploopt dan wij graag zien" (Bijlage 8 bij het verweerschrift). Zie bijvoorbeeld ook het p.-v. van de zitting van 11 januari 2006 van de Rechtbank, p. 2, en het verweerschrift voor het Hof, p. 3-4.

32 P.-v. van de zitting van 11 januari 2006 van de Rechtbank, p. 2. De belanghebbende haalt in zijn pleitnota voor de Rechtbank de stelling in het verweerschrift van de Gemeente aan over de voorzienbaarheid van de afschaffing van de Zalmsnip, maar gaat daarop niet anders in dan door te stellen dat met de wijziging van de Verordening de Gemeente "slechts een omissie in haar eigen Verordening van 13 december 2005 tracht te repareren."

33 Zie zijn beroepschrift voor de Rechtbank, p. 2: "(...) de afschaffing van de Zalmsnip [was] in zodanige mate vrij en voorzienbaar voor gemeenten, dat van de gemeente Olst-Wijhe in redelijkheid mocht worden verwacht, dat, indien zij de Zalmsnip met ingang van 1 januari 2005 wenste af te schaffen, zij artikel 6a 1. en Artikel 9 sub 3 niet had dienen op te nemen." Zie ook het beroepschrift voor het Hof, p. 1: "Mijn stelling was en is echter steeds geweest dat de gemeente Artikel 6A 1. en Artikel 9 sub 3 niet had dienen op te nemen (...)." en "Dit heeft geresulteerd in een tweeslachtige Verordening, waarin de rechtspositie tussen de gemeente en haar burgers blijkens de Verordening mijn inziens op zijn minst onzorgvuldig is geweest."

34 Zie bijvoorbeeld het p.-v. van de zitting van 10 januari 2007 van het Hof, punt 4.3: "De gemeenteraad heeft zich de mogelijke werking van de Tijdelijke referendumwet niet gerealiseerd."

35 Behalve uit de parlementaire behandeling blijkt dat verzet ook uit de stemming: in de Tweede Kamer hadden alleen de fracties van D66, de VVD en het CDA voor het wetsvoorstel gestemd en de overige fracties ertegen (Handelingen II, 2004-2005, d.d. 25 november 2004, nr. 28, p. 1856). In de Eerste Kamer werd bij de aanvaarding van het wetsvoorstel aan de fracties van de SGP, de ChristenUnie, Groenlinks en de SP aantekening verleend dat zij geacht wilden worden zich niet met het wetsvoorstel te hebben kunnen verenigen (Handelingen I, 2004-2005, d.d. 21 december 2004, nr. 11, p. 533-534).

36 Onder de 'IJsselberichten' in de editie van 17 februari 2005 van het blad 'Huis aan Huis' (zie het verweerschrift voor de Rechtbank, bijlage 6(2)).