Parket bij de Hoge Raad, 18-12-2009, BI3660, 08/00669

23 april 2009

1 Inleiding

1.1 Aan X (hierna: belanghebbende), wonende te Z (Verenigd Koninkrijk), is voor het jaar 2001 een aanslag in de inkomstenbelasting c.a. opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning in Nederland van € 11.681, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.

1.2 Belanghebbende is van de uitspraak op bezwaar in beroep gekomen bij de rechtbank te Breda (hierna: de Rechtbank). Bij schriftelijke uitspraak van 20 juni 2006, nr. 05/4329(1), heeft de Rechtbank het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de aanslag verminderd tot nihil en het verlies uit werk en woning op € 2.010 vastgesteld.

1.3 Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld. Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch (hierna: het Hof) heeft bij uitspraak van 3 januari 2008, nr. 06/00306(2), de uitspraak van de Rechtbank bevestigd.

1.4 Belanghebbende heeft op regelmatige wijze tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. De staatssecretaris van Financiën (hierna: de staatssecretaris) heeft een verweerschrift ingediend.

1.5 In geschil is of belanghebbende recht heeft op aftrek van een bedrag ter grootte van de afwaardering van een vordering in verband met vermogensbestanddelen van zijn echtgenote waarvan de opbrengst wordt gerekend tot het belastbare resultaat uit overige werkzaamheden in Nederland als bedoeld in artikel 7.2, lid 2, onderdeel c, in verbinding met artikel 3.92 (hierna ook: de tbs-regeling) van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001).

1.6 In deze conclusie ga ik in op de vraag hoe de tbs-regeling zich verhoudt tot een in de huwelijkse voorwaarden opgenomen verrekenbeding.

2 Feiten en het geschil in feitelijke instanties

2.1 Belanghebbende is op 10 juli 1986 getrouwd op huwelijkse voorwaarden, waarbij buiten de gemeenschap van inboedel iedere andere gemeenschap is uitgesloten. Tot de voorwaarden behoort een zogenoemd Amsterdams verrekenbeding met vervalbeding. De huwelijksvoorwaarden luiden, voor zover in cassatie van belang:

Tussen beiden heeft nooit enige verrekening plaatsgevonden.

2.2 In 1994 heeft de echtgenote van belanghebbende een erfenis ontvangen. Tot de erfenis behoorde een pakket aandelen, dat een aanmerkelijk belang vormde in de zin van artikel 20a, lid 3, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964.

2.3 Het onder 2.2 genoemde pakket is in 1997 verkocht. De gehele verkoopopbrengst is uitgeleend aan diverse vennootschappen waarvan de aandelen (middellijk) voor 50% in eigendom zijn van belanghebbende. De vorderingen zijn op naam gesteld van de echtgenote.

2.4 Belanghebbende is in 2000 geëmigreerd naar het Verenigd-Koninkrijk en heeft daar gedurende het hele jaar 2001 gewoond. Voor dat jaar heeft belanghebbende niet geopteerd voor binnenlandse belastingplicht.

2.5 De rente-inkomsten over de in 2.3 genoemde vorderingen zijn tot en met 2000 tot belanghebbendes belastbare inkomen gerekend.

2.6 Bij het opleggen van de aanslag inkomstenbelasting voor het jaar 2001 heeft de Inspecteur een verlies ten bedrage van € 24.958 betreffende een (tussentijdse) afwaardering van de vordering op de in Nederland gevestigde besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid A B.V. niet in aftrek toegelaten.(3)

2.7 Belanghebbendes echtgenote heeft voor het onderhavige jaar geen aangifte ingediend.(4) De griffier van Uw Raad heeft aan mij medegedeeld dat voor haar inkomstenbelasting over dat jaar ook geen beroep in cassatie aanhangig is.

2.8 Voor de Rechtbank was in geschil de vraag of belanghebbende recht heeft op aftrek van een afwaardering van een vordering in verband met vermogensbestanddelen van zijn echtgenote die aan een vennootschap waarin hij een aanmerkelijk belang bezit ter beschikking zijn gesteld.(5)

2.9 De Rechtbank heeft het volgende overwogen:

2.10 Voor het Hof was in geschil:

2.11 Het Hof heeft het oordeel van de Rechtbank bevestigd, daartoe het volgende overwegende:

3 Het geschil in cassatie

3.1 Belanghebbende draagt als grond voor het instellen van beroep in cassatie in de eerste plaats aan dat 's Hofs verwijzing naar HR 2 maart 2001, NJ 2001/583 (weliswaar niet onjuist, maar in casu) irrelevant is:

'De kwalificatie van "inkomsten" in de huwelijkse voorwaarden van belanghebbende en zijn echtgenote die voor verrekening in aanmerking komen sluit aan bij de inkomsten waarover inkomstenbelasting verschuldigd wordt (art. 8, lid 2). Het feit dat de aandelen in casu verkocht zijn leidt in dit kader al tot een belastbaar inkomen dat voor verrekening in aanmerking komt, verwijzing naar mogelijk "misbruik", zoals dat in de zaak Slot/Ceelen het geval was is dan niet nodig.'(7)

Voorts acht hij 's Hofs overweging dat het verrekenbeding geen zakenrechtelijke werking heeft, onbegrijpelijk in het licht van HR 26 januari 2007, nr. 41 965 (na concl. A-G Overgaauw), BNB 2007/126 (m.nt. Van Vijfeijken), V-N 2007/8.19 (m.nt. Red.), NTFR 2007/240, met commentaar Vrenegoor. Zijns inziens heeft hij een vordering op de vennootschappen ter grootte van ten minste 50% van het totale bedrag van de gezamenlijke vorderingen op de vennootschappen, ondanks dat deze vordering juridisch op naam van zijn echtgenote staat.

3.2 De staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend en is van mening dat het ingestelde beroep niet tot cassatie van de aangevallen uitspraak kan leiden. In zijn visie heeft belanghebbende, indien en voor zover sprake is van inkomen van de echtgenote in de zin van de huwelijkse voorwaarden, een vordering ten bedrage van de helft van dat inkomen, hetgeen evenwel niet een recht inhoudt op dat vermogensbestanddeel zelf (de tbs-vordering). Aan het verrekenbeding komt zijns inziens geen zakenrechtelijke werking toe.

4 Relevante fiscale wet- en regelgeving

4.1 Voor zover thans van belang, luidt artikel 7.2 Wet IB 2001 (tekst: 2001) als volgt:

4.2 Artikel 3.90 Wet IB 2001 luidt:

Belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden is het gezamenlijke bedrag van het resultaat uit een of meer werkzaamheden die geen belastbare winst of belastbaar loon genereren.

4.3 Voor zover van belang, luidt artikel 3.92 Wet IB 2001 als volgt:

4.4 Op de vervreemding van het aandelenpakket van de echtgenote van belanghebbende was artikel 20a Wet IB 1964 (tekst: 1997) van toepassing. Voor zover van belang, luidde dit artikel als volgt:

5 Niet uitgevoerd periodiek verrekenbeding: het te verrekenen inkomen

a. Wet- en regelgeving

5.1 In algemene zin geldt dat een periodiek verrekenbeding een overeenkomst is tussen de echtgenoten, hetgeen tot gevolg heeft dat de rechtsgevolgen worden beheerst door artikel 6:2, lid 1 en 6:248, lid 1 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW):

5.2 Voorts geldt dat bij de uitleg van het beding (en de beantwoording van de vraag of het beding een leemte laat die moet worden aangevuld), niet alleen een taalkundige uitleg van belang is. Volgens de Hoge Raad komt het in een schriftelijk contract aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.(8)

5.3 Sedert 1 september 2002 geldt de Wet regels voor verrekenbedingen en is het nieuwe recht van toepassing op de huwelijkse voorwaarden tussen belanghebbende en zijn echtgenote.(9) De belanghebbende betoogt dat de verkoop in 1997 heeft geleid tot inkomen dat voor verrekening in aanmerking komt (zie 3.1), zodat deze wet derhalve thans niet van belang is.(10) De wettelijke regeling codificeert - min of meer - diverse beslissingen van de Hoge Raad.

b. Jurisprudentie inzake niet uitgevoerde Amsterdamse verrekenbedingen

5.4 Reeds in 1985 oordeelt de Hoge Raad de zogenaamde beleggingsleer (niet alleen de niet-verrekende inkomsten moeten worden verrekend, maar ook de met die bespaarde inkomsten behaalde beleggingsresultaten) van toepassing:

5.5 De Hoge Raad oordeelt voorts in zijn arrest van 7 april 1995, NJ 1996/486 (Vossen-Swinkels) tot analogische toepassing van de regeling van het wettelijk deelgenootschap (alle ten tijde van de echtscheiding aanwezige vermogensbestanddelen moeten worden verrekend, verminderd met hetgeen ieder van partijen ten huwelijk heeft aangebracht en verminderd met hetgeen staande huwelijk is verkregen krachtens erfrecht of schenking):

'3.3.2. (...) Een beding als is neergelegd in meergenoemd art. 4a, strekt naar zijn aard ertoe dat hetgeen van de inkomsten van partijen wordt bespaard periodiek tussen hen wordt verrekend. Ieder der echtgenoten is vervolgens in staat zijn aandeel in de besparingen, door belegging, te besteden aan vorming en vermeerdering van het eigen vermogen. Laten partijen tijdens het bestaan van het huwelijk deling van het overgespaarde achterwege en blijft het recht om deling te vorderen bestaan, dan brengt een uitleg naar redelijkheid en billijkheid in verband met de aard van het beding mee dat bij het einde van het huwelijk ook de vermogensvermeerdering, ontstaan door belegging van hetgeen uit de inkomsten van een echtgenoot is bespaard, maar ongedeeld gebleven, in de verrekening wordt betrokken. Dit is slechts anders wanneer bij de huwelijkse voorwaarden anders is overeengekomen, waarvoor de stukken van het geding hier geen aanknopingspunt bieden. Het Hof heeft derhalve - wat er zij van 's Hofs motivering - terecht tot uitgangspunt genomen dat de verrekening diende te geschieden overeenkomstig art. 1:139 lid 1 in verbinding met art. 1:136 lid 2. Dit strookt ook met de strekking van deze bepalingen die het daarin vervatte stelsel kennelijk met het oog op de rechtszekerheid voor het geval van een deelgenootschap als hoofdregel voorschrijven. Bij een andere uitleg van het beding zou deze rechtszekerheid in het gedrang komen.'(12)

5.6 Vermogensvermeerdering van voorhuwelijksvermogen, erfenissen en giften komt echter, aldus de Hoge Raad op 3 oktober 1997, NJ 1998/338 (Bal/Keller), niet voor verrekening in aanmerking:

'3.4. Een beding als het onderhavige strekt naar zijn aard ertoe dat hetgeen van de inkomsten van partijen wordt bespaard periodiek tussen hen wordt verrekend. Ieder der echtgenoten is vervolgens in staat zijn aandeel in de besparingen, door belegging, te besteden aan vorming en vermeerdering van het eigen vermogen. Laten partijen tijdens het bestaan van het huwelijk deling van het overgespaarde achterwege en blijft het recht om deling te vorderen bestaan, dan brengt een uitleg naar redelijkheid en billijkheid in verband met de aard van het beding mee dat bij het einde van het huwelijk ook de vermogensvermeerdering, ontstaan door belegging van hetgeen uit de inkomsten van een echtgenoot is bespaard, maar ongedeeld gebleven, in de verrekening wordt betrokken. Deze door de Hoge Raad in zijn voormeld arrest van 7 april 1995 aanvaarde - in zijn arresten van 19 januari 1996, NJ 1996, 617 en 28 maart 1997, RvdW 1997, 83 (NJ 1997, 581, m.nt. WMK; red.), herhaalde - opvatting houdt echter niet in dat, wanneer de aan de echtgenoten in privé toebehorende, buiten de verdeling blijvende goederen geen inkomsten hebben opgeleverd maar tijdens het bestaan van het huwelijk wel in waarde zijn gestegen, een beding als het onderhavige naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aldus zou moeten worden uitgelegd dat (ook) zodanige waardestijgingen moeten worden verrekend als waren zij voortgekomen uit overgespaarde inkomsten. Bij een dergelijke, klaarblijkelijk door het Hof aanvaarde uitleg krijgt het beding een ruimere strekking dan met de aard ervan, mede gelet op de in de huwelijkse voorwaarden vooropgestelde uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen, valt te rijmen.'

5.7 De Hoge Raad oordeelt voorts in zijn arrest van 2 mei 2001, NJ 2001/583 (Slot-Ceelen):(13)

In r.o. 4.2 laat de Hoge Raad overweging 5.15 van het Hof in stand, die luidt:

'De waardestijging van vermogensbestanddelen van de man, die geen inkomsten hebben opgeleverd, valt in beginsel ook buiten de verrekening. Dit zal echter anders zijn voor zover zodanige waardestijging niettemin als inkomsten behoort te worden gekwalificeerd. Dat geval zal zich voordoen ten aanzien van aandelen van de man, waarop geen winst is uitgekeerd, mits ten eerste blijkt dat uitkeerbare winst naar normen die in het maatschappelijke verkeer als redelijk worden beschouwd, wél geacht moeten worden te zijn gemaakt, en mits bovendien de man in overwegende mate bij machte was te bepalen dat de winst hem rechtstreeks of middellijk ten goede zou komen (vergelijk het bepaalde in artikel 1:126 leden 2 en 3 BW).'

Wortmann annoteert bij dit arrest:

5.8 A-G Overgaauw merkt in zijn conclusie van 23 maart 2006 over de rechtspraak waarin eveneens sprake was van een Amsterdamse verrekenbeding (met vervalbeding) op

'2.5 (...) dat het hier casuïstische rechtspraak betreft omdat het elke keer gaat om de uitlegging van het huwelijkse voorwaardencontract. Dergelijke contracten lijken in grote lijnen sterk op elkaar, maar kunnen op punten verschillen.'(15)

c. Het 'te verrekenen inkomen'

5.9 Van Vijfeijken (e.a.) signaleert:

'Uit de praktijk blijkt dat de jaarlijkse verrekening van de niet-geconsumeerde inkomsten achterwege blijft. Dit neemt niet weg dat er wel jaarlijks een vordering ontstaat, alleen is het vooralsnog onduidelijk hoe groot die vordering is.'(16)

5.10 Van Mourik & Verstappen betogen:

'De kern van het probleem van een niet uitgevoerd periodiek verrekenbeding is, dat een dergelijk beding naar de letter noopt tot het reconstrueren van in het verleden jaarlijks genoten inkomsten en van hetgeen daarvan na aftrek van veelal de kosten van de huishouding over is. De vraag alleen al welke inkomsten voor verrekening in aanmerking komen is vaak moeilijk te beantwoorden omdat het begrip inkomsten allesbehalve eenduidig is, ook al is het nader omschreven in de gemaakte huwelijkse voorwaarden.(17) (...). Het is dan ook te begroeten dat de Hoge Raad de oplossing van de problematiek van niet-uitgevoerde periodieke verrekenbedingen zoekt in de transformatie van periodieke verrekening van genoten inkomsten in finale verrekening van vermogen dat aan het einde van het huwelijk wordt aangetroffen.(18)'(19)

5.11 Kavelaars-Niekoop & Labohm tekenen aan:

'Wat onder inkomen en onverteerd inkomen moet worden verstaan, volgt uit de voor de echtgenoten geldende akte van huwelijkse voorwaarden. De praktijk leert echter dat het inkomensbegrip in de akte van huwelijkse voorwaarden slecht is geformuleerd, hetgeen bij het einde van het huwelijk voor de echtgenoten tot een onverwacht resultaat kan leiden. Als in de akte van huwelijkse voorwaarden alleen is vermeld dat het onverteerde arbeidsinkomen moet worden verrekend, dan betekent dit dat de opgepotte winst in de BV niet tussen de echtgenoten wordt verdeeld.(20) In elk geval staat vast dat voor het inkomensbegrip vaak geen aansluiting wordt gezocht bij het fiscale recht.'(21)

5.12 Hetem & Bressers schrijven:

5.13 Belanghebbende betoogt:

'De kwalificatie van "inkomsten" in de huwelijkse voorwaarden van belanghebbende en zijn echtgenote die voor verrekening in aanmerking komen sluit aan bij de inkomsten waarover inkomstenbelasting verschuldigd wordt (art. 8, lid 2).'(24)

5.14 Van Vijfeijken (e.a.) tekent aan:

5.15 Belanghebbende betoogt:

'Ten aanzien van de overwegingen (4.3) van het Hof omtrent de beschikkingsmacht van de echtgenote van belanghebbende aangaande de reserves besloten in de in 1997 verkochte aandelen kunnen wij opmerken dat zij tezamen met haar broer en zus 100% van de betreffende aandelen had geërfd van hun vader, ieder voor 1/3e deel. De drie kinderen vormden een "samenwerkende groep" en zouden - als zij de aandelen niet verkocht hadden - blijvend bij machte zijn geweest om dividenduitkeringen te kunnen tegenhouden om daarmee het inkomensbegrip in het kader van de huwelijkse voorwaarden te frustreren.'(26)

5.16 Van Vijfeijken (e.a.) schrijft:

'Het verschil tussen de jurisprudentie van de Hoge Raad en art. 1:141, vierde lid, BW is, dat de Hoge Raad de waardestijging van de aandelen voor verrekening vatbaar stelde, terwijl art. 1:141, vierde lid, BW het alleen heeft over de opgepotte winsten. Deze twee grootheden zullen in de regel niet aan elkaar gelijk zijn.'(27)

5.17 Van Mourik betoogt over een geval waarin de aandelen tijdens het huwelijk (grotendeels) waren gefinancierd met geleend geld:

'(...). [V]olgens Hof en Hoge Raad [dienen zij] in de verrekening [te] worden betrokken 'naar de mate waarin de financiering van die verwerving gedurende de bedoelde periode ten laste is gekomen van bespaarde en onverdeeld gebleven inkomsten.' Deze passage begrijp ik niet. Indien de aandelen tijdens het huwelijk zijn verworven tegen betaling met geërfd, geschonken of ten huwelijk aangebracht geld, dient de waardestijging van die aandelen, voor zover het gevolg van het niet uitkeren van winst, toch ook in de verrekening te worden betrokken? Bepalend is toch niet de aflossing van een financieringsschuld maar het antwoord op de vraag of tijdens de verrekenperiode opgetreden waardestijging van de aandelen het gevolg is van niet uitgekeerd, met inkomsten gelijk te stellen, winst?!'(28)

5.18 Labohm onderschrijft de mening van Van Mourik:

'In het geval aandelen in een vennootschap zijn aangekocht met privé-gelden en overgespaard inkomen heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 2 maart 2001 overwogen: 'Het Hof is kennelijk ervan uitgegaan dat, wanneer een der echtlieden gedurende de periode waarover verrekend moet worden, aandelen in een besloten vennootschap heeft verworven en de koopprijs daarvan heeft betaald met door hem daarvoor geleend geld, de aandelen in de verrekening moeten worden betrokken naar de mate waarin de financiering van die verwerving gedurende de bedoelde periode ten laste is gekomen van bespaarde en onverdeeld gebleven inkomsten.' Terecht heeft M.J.A. van Mourik opgemerkt dat, indien aandelen tijdens het huwelijk zijn verworven tegen betaling met geërfd, geschonken of ten huwelijk aangebracht geld, de waardestijging van de aandelen, voor zover het gevolg van het niet uitkeren van winst, toch ook in de verrekening dient te worden betrokken.'(29)

Hij tekent voorts aan:

6 Periodiek verrekenbeding: zakenrechtelijke werking?

6.1 Van Mourik omschrijft het periodiek verrekenbeding als volgt:

'Het zogenaamde 'nieuw Amsterdams model' luidt authentiek(31) als volgt:

'Per het einde van elk jaar voegen de echtgenoten ter verdeling bij helfte bijeen, hetgeen van hun inkomsten over dat jaar onverteerd is.'

In de praktijk treft men het obligatoir werkend beding aan in een aantal modificaties, zoals (...). Het - overigens ten onrechte(32) genaamd - Amsterdams verrekenbeding neemt uitgesloten gemeenschap van goederen tot uitgangspunt en houdt in dat jaarlijks een verplichting ontstaat om de overgespaarde (dat wil zeggen niet aan de kosten van de huishouding bestede) inkomsten bij helfte te verrekenen. Met dit bedrag wordt jaarlijks de mogelijkheid gecreëerd om vermogen van de ene echtgenoot naar de andere echtgenoot over te hevelen ter voldoening aan een rechtsplicht (dus niet 'om niet').(33)'(34)

a. Economisch belang: samenloop verrekenbeding en aanmerkelijkbelang-aandelen

6.2 In zijn arrest van 20 juni 1963, BNB 1963/313 (m.nt. Van Soest), overweegt de Hoge Raad:

'(...) dat indien een man, bezitter van aandelen, welke een aanmerkelijk belang vertegenwoordigen, zonder huwelijksvoorwaarden te hebben gemaakt in het huwelijk treedt, de wet tussen man en vrouw algehele gemeenschap van goederen doet ontstaan, hetgeen ten gevolge heeft dat 's aandelen gezamenlijke eigendom van man en vrouw worden en dat het aan de aandelen verbonden aanmerkelijk belang voortaan zowel de vrouw als den man aangaat;'

6.3 In zijn arrest van 10 maart 2006, nr. 38 044 (na concl. A-G Overgaauw), BNB 2007/15 (m.nt. Heithuis)(35) blijft de Hoge Raad trouw aan zijn leer, dat de in algehele gemeenschap van goederen gehuwde echtgenoot kwalificeert als aandeelhouder voor de aanmerkelijk belangregeling:

'3.3.3. Het aanmerkelijk belang is een wettelijk fiscaalrechtelijk begrip op grond waarvan bepaalde vermogenswinsten zijn te belasten. Ingevolge artikel 39 van de Wet is de winst uit aanmerkelijk belang bij vervreemding van de aandelen waarop het aanmerkelijk belang ziet, belast bij de houder van dat belang. Indien de aandelen waarop het aanmerkelijk belang betrekking heeft in een huwelijksgemeenschap vallen, moet worden aangenomen dat dit belang steeds beide echtgenoten, ieder voor de helft aangaat (vgl. Hoge Raad 21 april 1971, nr. 16 535, BNB 1971/158). Ook de echtgenoot die niet over de aandelen kan beschikken wordt derhalve geacht - voor de helft - aanmerkelijkbelanghouder te zijn en voor de helft gerechtigd te zijn in de verkoopopbrengst van de aandelen. (...).'

In zijn noot bij dit arrest werpt Heithuis de vraag op

'(...) of dit ook betekent dat een echtgenoot die niet in een (algehele of beperkte) gemeenschap van goederen is gehuwd, doch in economische zin wel recht heeft op de waardeontwikkelingen van de aanmerkelijkbelangaandelen via een (periodiek en/of finaal) verrekenbeding, ook als aandeelhouder moet worden aangemerkt voor de aanmerkelijkbelangregeling. De meningen in de literatuur hierover zijn verdeeld. J.E.A.M. van Dijck en ikzelf menen dat dit het geval is.(36) T. Blokland en A.C. Rijkers daarentegen zijn van mening dat dit niet het geval is.(37) De staatssecretaris van Financiën schaart zich achter het standpunt van Blokland en Rijkers, zo blijkt uit het Besluit van 4 april 2001, nr. CPP2001/765M, BNB 2001/308 (onderdelen F.7. tot en met F.12.). Aangezien dit het voor belastingplichtigen over het algemeen wenselijke standpunt is, zie ik deze controverse niet snel uitmonden in een geschil voor de Hoge Raad, dus de onzekerheid zal nog wel even blijven bestaan. Maar het staat dus nog niet onomstotelijk in rechte vast dat de echtgenoot die via een (periodiek en/of finaal) verrekenbeding is gerechtigd tot de waardeontwikkelingen van aanmerkelijkbelangaandelen, niet kwalificeert als aanmerkelijkbelanghouder. Als het op enig moment overigens toch zover komt en de Hoge Raad de meer economische visie volgt, dan dient art. 4.16, eerste lid, onderdeel e, Wet IB 2001 vervolgens te worden aangepast, want dan zal men in geval van het aangaan van een huwelijk op huwelijkse voorwaarden met daarin opgenomen een (periodiek en/of finaal) verrekenbeding vooraf een fictieve vervreemding moeten constateren, want anders gaat een deel van de aanmerkelijkbelangclaim verloren. Het feit dat art. 4.16, eerste lid, onderdeel e, Wet IB 2001 hierin thans niet voorziet, is overigens weer wel een aanwijzing dat de wetgever genoemde echtgenoten niet ziet als aandeelhouder, want anders had diezelfde wetgever daarvoor wel een regeling tegen claimverlies getroffen. De Hoge Raad zal dus in een voorkomend geval wanneer zijn mening op dit punt wordt gevraagd, vermoedelijk het standpunt van de staatssecretaris van Financiën volgen. Ter vermijding van misverstand wijs ik er wel op dat, blijkens HR 7 april 1996, NJ 1996/486, er toch sprake is van een (soort van) algehele huwelijksgoederengemeenschap als de echtgenoten staande huwelijk geen uitvoering geven aan een periodiek verrekenbeding. Vooralsnog is niet zeker of de Hoge Raad ook voor het, op zich zelfstandige, fiscale recht deze conclusie zal trekken, maar ik zie geen reden voor een ander oordeel op dit punt.'

6.4 In 1997 heeft de staatssecretaris het standpunt ingenomen dat in gevallen waarin een verrekenbeding is overeengekomen de andere echtgenoot niet mede-aandeelhouder wordt:

In 2001 heeft de staatssecretaris voorts met betrekking tot de situatie waarin een periodiek verrekenbeding niet is nagekomen en met de onverteerde inkomsten aanmerkelijkbelangaandelen zijn gekocht, het volgende standpunt ingenomen:

De staatssecretaris heeft zijn in 2001 ingenomen standpunt echter heroverwogen:

6.5 In de literatuur zijn de meningen verdeeld over het antwoord op de vraag of een (periodiek) verrekenbeding de verrekeningsgerechtigde aanmerkelijkbelanghouder laat worden vanwege het economisch belang dat deze heeft bij de aandelen.

6.6 Van Dijck betoogt:

'(...) ik [neem] aan dat een deelgenootschap in de zin van art. 132 Boek 1 NBW of een huwelijksrechtelijk verrekenbeding het gevolg heeft dat de aandelen aan beide echtgenoten in economische eigendom toekomen, zodat deze rechtsvormen op gelijke wijze als een huwelijksgemeenschap behandeld moeten worden.'(41)

6.7 Kavelaars-Niekoop en Labohm menen:

'De economische benadering van Van Dijck van het huwelijksvermogensrecht om materieel gelijke gevallen ook in fiscaalrechtelijke zin gelijk te behandelen vinden wij pragmatisch en juist.'(42)

6.8 Heithuis schrijft (zie ook onder 6.3):

6.9 Blokland is echter van mening dat bij een verrekenbeding

'(...) wel geldbedragen tussen echtgenoten [worden] gedeeld of verrekend die ook kunnen samenhangen met of zelfs wel bepaald kunnen worden door de waardegroei of waarden van de aanmerkelijkbelangaandelen, maar financieel of economisch staat dat vrijwel nimmer gelijk(46) met de situatie bij gemeenschap van goederen hetgeen bijvoorbeeld blijkt bij vererving of boedelscheiding of faillissement(47). Anders dan Van Dijck(48) meen ik dan ook dat in de situatie van een deelgenootschap of van een huwelijksgoederenrechtelijk verrekenbeding de aandeelhouder, en derhalve niet de mede echtgenoot, de belanghebbende bij de aanmerkelijkbelangaandelen en dus ook de aanmerkelijkbelanghouder is.'(49)

6.10 Rijkers zet uiteen:

6.11 Ruijschop schrijft:

'Krachtens een dergelijk verrekenbeding [verrekenbeding bij huwelijkse voorwaarden; RN] ontstaat bij de andere echtgenoot een geldvordering op de aanmerkelijkbelanghouder, waarvan de omvang is afgeleid van de waarde(stijging) van de tot het aanmerkelijk belang behorende vermogensbestanddelen. Een verrekenbeding heeft geen goederenrechtelijke werking. Het aanmerkelijk belang valt niet in enige gemeenschap van goederen. Een van de waarde(stijging) van het aanmerkelijk belang afgeleid vorderingsrecht is mijns inziens niet voldoende. De echtgenoot van de aanmerkelijkbelanghouder ontleent aan het verrekenbeding niet meer rechten dan een crediteur wiens vordering (deels) afhankelijk is van de waarde van het aanmerkelijk belang.'(51)

6.12 Van Vijfeijken (e.a.) tekent aan:

'Bij beide verrekenbedingen [periodiek en finaal verrekenbeding; RN] moet goed voor ogen worden gehouden dat er nooit een huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap ontstaat! Een verrekenbeding leidt dus niet tot een zakenrechtelijke gemeenschap van goederen. Tussen de echtelieden ontstaat alleen een verbintenisrechtelijke aanspraak. De echtelieden hebben beide alleen eigen vermogen(52) en verder ontstaan er over en weer vorderingen in geld.(53)'(54)

en komt tot de volgende slotsom:

6.13 Kraan & Giele merken op over het in 2001 door de staatssecretaris ingenomen standpunt (zie 6.4):

'Dit antwoord van de staatssecretaris lijkt ons niet juist. De staatssecretaris denkt kennelijk dat bij de verkrijging van aanmerkelijkbelang-aandelen uit niet verdeelde besparingen deze aandelen op grond van het verrekenbeding - zoals dit door de Hoge Raad is uitgelegd - aan ieder van de echtgenoten voor de helft toekomen, ongeacht of er wel of niet sprake is van mede-eigendom. Wanneer ter uitvoering van de verrekening dan aandelen aan de andere echtgenoot worden overgedragen, zou sprake zijn van een verkrijging krachtens huwelijksvermogensrecht, zodat art. 20a lid 7 IB van toepassing is. Het is echter anders. Blijkens de rechtspraak van de Hoge Raad bestaat bij een niet uitgevoerd verrekenbeding wel aanspraak op de waarde van hetgeen met de niet-verdeelde besparingen is verkregen, maar geen aanspraak op de goederen zelf. Als tijdens het huwelijk de besparingen niet verrekend worden en de vrouw alle aandelen in een BV uit haar bespaarde inkomen financiert, heeft de man bij echtscheiding recht op de helft van de waarde daarvan.'(57)

6.14 In het WPNR schrijf ik over het standpunt van de staatssecretaris:

b. Invloed verrekenbeding in de terbeschikkingstellingregeling

6.15 De vraag rijst of belanghebbende als economisch belanghebbende bij de tbs-vordering via het verrekenbeding in de terbeschikkingstellingregeling valt.

6.16 Aan de parlementaire behandeling ontleen ik de volgende passage:

'De keuze voor de regeling van terbeschikkingstelling van vermogensbestanddelen is gebaseerd op een tweetal overwegingen. Enerzijds is beoogd de parallel te versterken tussen ondernemers die hun onderneming voor eigen rekening drijven en ondernemers die hebben gekozen voor de rechtsvorm van de BV. Anderzijds is beoogd te voorkomen dat al te gemakkelijk relatief hoog belast winstinkomen wordt getransformeerd in lager belast inkomen in box III. (...).'(60)

6.17 Op de vraag van de leden van de fracties van PvdA en VVD om nadere verduidelijking van de begrippen 'ter beschikking stellen' en 'rendabel maken' werd geantwoord:

'Een exacte omschrijving van de bovenvermelde termen, de leden van de VVD-fractie vragen daarnaar, past niet goed in het oogmerk een term te formuleren die voldoende aansluit op de dynamiek van de samenleving. Denkbaar is dat de praktijk houvast zal vinden bij de jurisprudentie omtrent terbeschikkingstelling die is ontwikkeld onder de Wet Investeringsrekening en de in de Wet op de inkomstenbelasting 1964 opgenomen investeringsaftrek. Kenmerk van een dynamisch begrip is dat de inhoud daarvan mede door de belastingrechter kan worden ingevuld. In dat opzicht kan een vergelijking worden gemaakt met het begrip 'goed koopmansgebruik' dat in de praktijk zeer bevredigend functioneert.'(61)

6.18 Aan de Nota naar aanleiding van het Nader Verslag ontleen ik voorts:

6.19 Meussen schrijft - in algemene zin - over de zinsnede 'rechtens, dan wel in feite, direct of indirect':

'Meteen bij de invoering van de beide terbeschikkingstellingsregelingen (in art. 3.91 en 3.92 Wet IB 2001) was wijd verbreid al de vraag aan de orde hoe deze regelingen konden worden ontgaan. De hier weergegeven opzet met een fiscale beleggingsinstelling [RN: constructie waarbij met behulp van een beleggingsmaatschappij geprobeerd wordt om de terbeschikkingstellingsregelingen te ontgaan(63)] is daarvan een voorbeeld, maar naar verwachting zullen talloze andere 'constructies' nog volgen. De wetgever heeft hierop al geanticipeerd door in de wettekst welbewust een zo ruim mogelijke omschrijving van de wijze van terbeschikkingstelling op te nemen: "rechtens, dan wel in feite, direct of indirect".'(64)

6.20 Met Pieterse ben ik van mening

'(...) dat van indirecte tbs alleen sprake kan zijn wanneer betrokkenen zich van de 'doorlening', enz. bewust zijn. Het begrip indirecte tbs houdt in dat de tbs door de belastingplichtige geschiedt met het oogmerk van tbs aan de uiteindelijke gebruiker. Er moet ons inziens een vooropgezet verband bestaan tussen de eerste en de tweede transactie. Al is de tbs indirect, het gaat toch erom dat de eerste persoon iets ter beschikking stelt aan de derde. In de NAV bij de Veegwet verklaarde de regering dat moet worden beoordeeld of sprake is van twee geheel verschillende economische relaties, dan wel dat de tweede persoon in werkelijkheid slechts een intermediair is en het economisch belang bij de eerste berust.'(65)

6.21 Van Mourik gaat in op de situatie waarin een belastingplichtige een tot zijn privé-vermogen behorend pand ter beschikking stelt aan een vennootschap waarin diens partner, waarmee hij op huwelijkse voorwaarden is gehuwd, een aanmerkelijk belang heeft en betoogt:

'Naar mijn mening geldt (...) het uitgangspunt dat degene die in civielrechtelijke zin het pand ter beschikking stelt, ook voor de TBS-regeling dat pand ter beschikking stelt en wel rechtens, direct. Dit vertrekpunt zou ook overeenkomen met hetgeen - voor de toepassing van art. 3.91 Wet IB 2001 - in art. I, onderdeel M, lid 4 Invoeringswet Wet IB 2001 en de toelichting daarop is opgemerkt.(66) Het komt de cohesie binnen de TBS-regelingen van art. 3.91 en art. 3.92 Wet IB 2001 in ieder geval ten goede. Ik ga ervan uit dat de gerechtigde met een economisch belang van verbintenisrechtelijke aard slechts als terbeschikkingsteller van het pand in beeld komt in misbruiksituaties. Dit betekent dat de belanghebbende via een verrekenbeding het pand als zodanig niet (deels) ter beschikking stelt. Door in casu aan te sluiten bij de 'civiele' terbeschikkingsteller zal deze de belastingheffing (naar zijn inkomen en tarief) betreffende het pand moeten doorbelasten naar de echtgenoot die via het verrekenbeding belang heeft bij het object van belastingheffing. Dit zal er veelal op neerkomen dat de belastingheffing wordt verdisconteerd met datgene wat de economisch belanghebbende van de terbeschikkingsteller te vorderen heeft uit hoofde van zijn positie in verbintenisrechtelijke zin jegens de terbeschikkingsteller. De vermogensaanwas valt direct in het vermogen van de juridische eigenaar die deze aanwas contractueel moet afstaan aan de economisch belanghebbende.'(67)

6.22 Van Mourik pleit echter voor onderbrenging van het verrekenbeding als zodanig in de tbs-regeling:

c. HR 26 januari 2007, nr. 41 965, BNB 2007/126

6.23 Belanghebbende doet een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 26 januari 2007, nr. 41 965 (na concl. A-G Overgaauw), BNB 2007/126 (m.nt. Van Vijfeijken), V-N 2007/8.19 (m.nt. Red.), NTFR 2007/240, met commentaar Vrenegoor. De Hoge Raad overweegt in dit arrest het volgende:

6.24 Belanghebbende betoogt:

'Blijkens dat arrest is - in onze ogen - een zakenrechtelijk werkende vordering geconstateerd, ook zonder dat een echtscheidingsvonnis ingeschreven was in de burgerlijke stand.'(71)

6.25 Vrenegoor becommentarieert:

'Ik vind het geen goede zaak dat een belastingrechter zich uitlaat over de waardering van een vordering uit hoofde van een niet uitgevoerd periodiek verrekenbeding, wanneer partijen zelf nog niet weten hoe hoog die vordering zal zijn. Vaak is de vordering onderwerp van een civiele procedure. Het risico bestaat dat de belastingrechter tot een andere waarderingsuitkomst komt dan de civiele rechter. Dit zal de tussen partijen bestaande, veelal verstoorde, verhoudingen niet ten goede komen. (...). De vaststelling van de vordering uit hoofde van een niet uitgevoerd periodiek verrekenbeding is civielrechtelijk al een wespennest. Daar hoeven geen fiscale wespensteken bij te komen.'(72)

6.26 Van Vijfeijken annoteert:

'1. De onderhavige kwestie betreft de inmiddels afgeschafte Wet VB 1964, maar is ook van belang voor de toepassing van box 3 van de Wet IB 2001.(73) Ook dan geldt immers dat als echtelieden duurzaam gescheiden leven er geen sprake meer is van fiscaal partnerschap en ieder zijn/haar vermogen moet verantwoorden in box 3. Het vorderingsrecht dat de ene partner heeft jegens de ander uit hoofde van een Amsterdams verrekenbeding maakt deel uit van zijn/haar rendementsgrondslag. Daar staat tegenover dat de ander een schuld in aanmerking kan nemen.'(74)

6.27 Welkers concludeert uit bovengenoemd arrest van de Hoge Raad dat

7 Terbeschikkingstelling en buitenlandse belastingplicht

7.1 Van Soest zet uiteen:

'Anders dan onder de Wet IB 1964, behoort de schuldvordering van de aanmerkelijkbelanghouder op zijn vennootschap niet langer tot het aanmerkelijk belang. Ingevolge art. 3.92 Wet IB 2001 wordt onder werkzaamheid echter mede verstaan het rendabel maken van vermogensbestanddelen voorzover deze ter beschikking worden gesteld aan een vennootschap waarin de belastingplichtige een of een met hem verbonden persoon een aanmerkelijk belang heeft. Omdat het belastbare inkomen uit werk en woning in Nederland wordt opgevat overeenkomstig de regels van hoofdstuk 3, wordt ook het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen door een niet-inwoner aan een vennootschap waarin het aanmerkelijk belang wordt gehouden onder het begrip werkzaamheid begrepen. Blijkens de parlementaire geschiedenis van de wet IB 2001 is de wetgever van mening dat het feit dat bij toepassing van de terbeschikkingstellingsregeling geen feitelijke werkzaamheden zijn verricht niet afdoet aan een eventuele toepassing van art. 7.2, tweede lid, onderdeel c. Bij het bepalen of er sprake is van een werkzaamheid moet volgens de toelichting worden uitgegaan van de plaats waar de zaak gelegen is (onroerende zaken) dan wel feitelijk wordt gebruikt of beschikbaar is voor gebruik door de vennootschap (roerende zaken). Ook het verstrekken van geld uit hoofde van een overeenkomst van geldlening of het in licentie verstrekken van een octrooi of andere vermogensrechten kan onder het begrip werkzaamheid vallen. In de wetsgeschiedenis wordt ten aanzien van vermogensrechten gezegd dat moet worden aangeknoopt bij de plaats van de terbeschikkingstelling. Is dat Nederland, dan is er sprake van een werkzaamheid in Nederland. Het is niet duidelijk wat daarbij de uitgangspunten zijn. Gaat het bij een geldlening aan de Nederlandse vennootschap om de vestigingsplaats van die vennootschap, om de plaats waar de bankrekening wordt aangehouden waarop het geld wordt gestort, om de plaats waar de onderhandelingen werden gevoerd of het contract werd ondertekend? Gaat het wellicht om de plaats waar het geld wordt aanwend, Nederland of het buitenland? Indien moet worden aangenomen dat in dit opzicht geen materiële wijziging is beoogd ten opzichte van de Wet IB 1964, is slechts één element van belang, namelijk de vestigingsplaats van de schuldenaar. (...).'(76)

7.2 De auteurs van de Cursus Belastingrecht ontlenen aan de wetsgeschiedenis(77) het volgende:

'Voor de vraag waar de vermogensbestanddelen ter beschikking worden gesteld, dient uit te worden gegaan van de plaats waar de zaak gelegen is (onroerende zaken), dan wel feitelijk wordt gebruikt of beschikbaar is voor gebruik door de vennootschap of de onderneming (voor roerende zaken). Het voorgaande kan, aldus de staatssecretaris, gecompliceerd komen te liggen bij de terbeschikkingstelling van bepaalde vermogensrechten. Indien de plaats van de terbeschikkingstelling echter in Nederland is gelegen, is hieraan, gelet op het bepaalde in art. 3.92, voldaan. Het feit dat geen feitelijke werkzaamheden zijn verricht doet aan de toepassing van art. 7.2, lid 2, onderdeel c, niet af. De staatssecretaris wijst erop dat de reikwijdte van art. 7.2, lid 2, onderdeel c, voor buitenlandse belastingplichtigen beperkt is qua omvang gelet op het bepaalde in de belastingverdragen (zie ook 7.2.11.B. hierna). Met betrekking tot de situatie dat een buitenlandse belastingplichtige een lening verstrekt aan de in Nederland gevestigde vennootschap waarin hij of een verbonden persoon een 'echt' a.b. heeft, kan Nederland, afgezien van de toepassing van belastingverdragen, in de visie van de staatssecretaris belasting heffen.(78) De staatssecretaris ging dan ook uit van een ruime werking van art. 7.2, lid 2, onderdeel c. Het gaat erom dat de vermogensbestanddelen in Nederland aanwezig of gevestigd zijn. Voor financiële vermogensbestanddelen, zoals vorderingen, kapitaalverzekeringen en dergelijke, is daarvan dan sprake indien deze gevestigd zijn ten laste van een Nederlandse vennootschap of onderneming.(79)'(80)

Voorts wijzen zij in dit verband op de volgende rechtspraak:

'Hof 's-Gravenhage 31 mei 2005, nr. 04/1628, V-N 2005/43.11 (aant. Redactie Vakstudie Nieuws) en Rechtbank Breda 22 november 2005, nr. AWB 05/4458, FED 2007/8 (aant. J.P. Boer) vonden dat ook onder de voormalige tekst [zie voor de nieuwe tekst 7.4; RN] van art. 7.2, lid 2, onderdeel c, en onder verwijzing naar de hiervoor weergegeven parlementaire behandeling, aangenomen moest worden dat een vordering van een in België wonende a.b.-houder op zijn Nederlandse BV als het verrichten van werkzaamheden in Nederland kon worden gezien.'(81)

7.3 Met Pieterse schrijf ik:

'Tot het resultaat uit overige werkzaamheden behoort mede de opbrengst van vermogensbestanddelen volgens het tbs-regime van art. 3.91 en 3.92. (zie art. 7.2, lid 2, onderdeel c). De tekst van art. 7.2, lid 2, onderdeel c, stelt belastbaar het resultaat uit overige werkzaamheden 'in Nederland'. In de literatuur werd eraan getwijfeld of het tbs-regime wel kon worden toegepast, want waar vindt de terbeschikkingstelling van - bijvoorbeeld - een schuldvordering aan een in Nederland gevestigde bv plaats?(82)'(83)

7.4 Met ingang van 1 januari 2003 is 'ter verduidelijking' aan artikel 7.2, lid 3, een volzin toegevoegd, waarin de fictie is opgenomen dat onder de werkzaamheden 'in Nederland' mede wordt verstaan: het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen als bedoeld in artikel 3.91 en 3.92 'aan het in Nederland gevestigde deel van een onderneming, werkzaamheid of vennootschap'.(84)

7.5 De auteurs van de Cursus Belastingrecht schrijven naar aanleiding daarvan:

8 Beschouwing

8.1 In de onderhavige casus moet (van ambtswege) de prealabele vraag worden gesteld of het aangaan of hebben van een schuldvordering op een in Nederland gevestigde vennootschap een werkzaamheid in Nederland is in de zin van artikel 7.2, lid 2, onderdeel c, Wet IB 2001 in 2001, dat wil zeggen voordat het derde lid 'ter verduidelijking' werd aangepast (zie 7.4).

8.2 Of de werkzaamheid in het onderhavige geval in Nederland heeft plaatsgevonden, is door partijen in deze zaak niet ter discussie gesteld. Uit de vaststaande feiten en de stukken van het geding blijkt ook niet van feiten die op het tegendeel wijzen. Derhalve dient van een bevestigende beantwoording van de in 8.1 gestelde vraag te worden uitgegaan.

8.3 In de eerste klacht voert belanghebbende aan dat de verkoop van het pakket aandelen in 1997 tot belastbaar inkomen heeft geleid dat voor verrekening in aanmerking komt.

8.4 Ik stel voorop dat wat onder 'inkomen' en 'onverteerd inkomen' moet worden verstaan, volgt uit de tussen de echtgenoten geldende akte van huwelijkse voorwaarden en de uitlegging die zij daaraan redelijkerwijs mochten toekennen (zie 5.1 en 5.2). In het onderhavige geval is een ruim inkomensbegrip gedefinieerd in artikel 8 van de huwelijkse voorwaarden (zie 2.1). Voorts behoort tot de huwelijkse voorwaarden een vervalbeding en staat vast dat nooit enige verrekening heeft plaatsgevonden (zie 2.1).

8.5 Inkomen uit het voornoemde ab-pakket dat voor verrekening in aanmerking komt, zou op drie manieren kunnen opkomen. In de eerste plaats als regulier voordeel, ten tweede als een voordeel behaald bij de vervreemding van de aandelen en ten slotte - in sommige specifieke situaties (zie 5.7) - via een herkwalificatie van 'vermogen' in de vorm van de waardestijging van de aandelen (ingehouden winst) tot 'inkomen'.

8.6 De Burgerlijke Kamer van de Hoge Raad heeft zich meer malen gebogen over de vraag hoe een niet nageleefd periodiek verrekenbeding (al dan niet met een vervalbeding) aan het einde van het huwelijk diende te worden uitgevoerd (zie 5.4 tot en met 5.7).(89) Op basis van deze rechtspraak, waarin steeds gevallen aan de orde waren waarbij onenigheid bestond over de omvang van de verrekenvordering, strekt de verrekenverplichting zich in ieder geval uit over het saldo dat is ontstaan door belegging en herbelegging van hetgeen niet is verrekend, alsmede de vruchten daarvan.

8.7 Voorts heeft de Hoge Raad in zijn in 6.23 genoemde arrest beslist dat voor de vermogensbelasting de vordering tot verrekening, welke van jaar tot jaar ontstaat, geschat dient worden met inachtneming van verschillende (onzekere) factoren, waaronder de kans dat een (geslaagd) beroep wordt gedaan op het vervalbeding, en de omvang van een (mogelijke) vordering van de andere partner ter zake van verrekening van inkomen.

8.8 Indien geen uitvoering wordt gegeven aan de verplichting tot verrekening, ontstaat een schuldverhouding. Zolang de echtgenoten van rechtswege fiscale partners zijn, vallen echter - behoudens wellicht in bijzondere gevallen die thans niet aan de orde zijn (zie 6.14) - de vordering en schuld voor de heffing van inkomstenbelasting tegen elkaar weg in box 3.

8.9 Anders dan belanghebbende in de tweede klacht betoogt, kan aan het in 6.23 genoemde arrest geen argument worden ontleend dat steun biedt aan het standpunt dat een verrekenbeding zakenrechtelijke werking heeft.

8.10 Het verrekenbeding roept (slechts) een verbintenisrechtelijke verplichting tot verrekening van het onverteerd gebleven deel van het 'netto-inkomen' van de echtgenoten in het leven. De vermogensbestanddelen blijven goederenrechtelijk ieders eigen vermogen. Bij een verrekenbeding gaat het bovendien om verrekening van inkomen als zodanig, het richt zich met andere woorden niet op specifieke vermogensbestanddelen.

8.11 Rest de vraag of belanghebbende als economisch belanghebbende bij de tbs-vordering via het verrekenbeding in de terbeschikkingstellingregeling valt.

8.12 Uit de wetsgeschiedenis (zie 6.16 tot en met 6.18) volgt dat slechts degene die de vordering in civielrechtelijke zin ter beschikking stelt, dit ook doet in de zin van de terbeschikkingstellingregeling.

8.13 Van ambtswege en ten overvloede merk ik nog het volgende op. Nu het gelijk aan de zijde van de staatssecretaris is, maakt het afwaarderingsverlies geen deel uit van belanghebbendes Nederlands inkomen in de zin van hoofdstuk 7 van de Wet IB 2001. Derhalve komt niet aan de orde de vraag of de heffingsbevoegdheid ten aanzien van de resultaten uit een vordering vallende onder de terbeschikkingstellingregeling, op grond van het Belastingverdrag Nederland-Verenigd Koninkrijk(90) zijn toegewezen aan Nederland dan wel aan het Verenigd Koninkrijk.(91)

9 Beoordeling van de klachten

9.1 Het Hof heeft, feitelijk en in cassatie onbestreden, geoordeeld dat niet belanghebbende maar de echtgenote 'de gelden [heeft] uitgeleend aan de vennootschappen; zij heeft het bestuur en de beschikkingsmacht over deze vordering' (zie r.o. 4.4 van de uitspraak van het Hof).

9.2 Het Hof heeft terecht geoordeeld dat het onderhavige verrekenbeding geen zakenrechtelijke werking heeft.

9.3 Uitgaande van deze oordelen heeft het Hof terecht beslist dat de resultaten uit de onderwerpelijke vordering geen deel uitmaken van belanghebbendes fiscale inkomen. De klachten kunnen derhalve niet tot cassatie leiden.

10 Conclusie

Deze conclusie strekt tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie.

A-G