Parket bij de Hoge Raad, 05-02-2010, BI8516, 08/04454

Nr. 08/04454

Derde Kamer (B)

Overdrachtsbelasting

MR. P.J. WATTEL

ADVOCAAT-GENERAAL

Conclusie met bijlage van 2 juni 2009 inzake:

DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN

TEGEN

X3 B.V.

2.6. Het Verwijzingshof heeft - voor zover in cassatie nog van belang - het geschil als volgt omschreven:

"3.1 Tussen partijen is - na verwijzing - in geschil of de onderwerpelijke naheffingsaanslag terecht aan belanghebbende is opgelegd. Meer in het bijzonder spitst het geschil zich toe op de vraag of belanghebbende als een verbonden lichaam - in de zin van artikel 4, derde lid, onderdeel b in verbinding met de leden zeven en acht van dat artikel, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer - van de Stichting X1 kan worden aangemerkt. Belanghebbende beantwoordt die vraag ontkennend en de Inspecteur bevestigend. (...)."

3.1. De Staatssecretaris stelt een middel van cassatie voor:

"Schending van het Nederlandse recht, met name van artikel 4, derde lid, aanhef en onderdeel b, juncto artikel 4, zevende en achtste lid, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer en van artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht, doordat het Hof heeft geoordeeld dat Stichting X1 geen met X2 B.V. (...) verbonden lichaam is, zulks evenwel in verband met het hierna volgende ten onrechte althans op gronden die deze beslissing niet kunnen dragen."

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Hof Den Bosch 30 mei 2005, nr. 03/01070 <niet gepubliceerd>.

2 HR 10 augustus 2007, nr. 42.287, BNB 2007/275, met noot Zwemmer.

3 Hof Arnhem 17 september 2008, nr. 07/00412 <niet gepubliceerd>.

4 In de zaak met nr. 08/04451 heeft het Verwijzingshof nog als feit toegevoegd dat Stichting X1 één bestuurder heeft, te weten A (van beroep juridisch adviseur).

5 Anders dan bij de belanghebbenden in de twee parallelzaken (bij u aanhangig onder de nrs. 08/04451 en 08/04453), waar op grond van de feitenvaststelling door het Hof Den Bosch kan wordt vastgesteld dat het totaal aantal aandelen dat geleverd wordt aan de desbetreffende belanghebbende overeenkomt met het totaal aantal aandelen dat is gekocht door die belanghebbende, is de feitenvaststelling door Hof Den Bosch in onze zaak in die zin niet sluitend dat het totaal aantal aandelen dat aan de belanghebbende geleverd wordt (1.431) niet overeenkomt met het totaal aantal aandelen dat de belanghebbende heeft gekocht (1.229).

6 Het gaat daarbij kennelijk om de verhouding tussen de 1431 aandelen die de belanghebbende bezit, en het totaal aantal gewone en preferente aandelen, waaronder begrepen 1 aandeel dat C zelf bezit (zie Hof Den Bosch, r.o. 2.14), te weten (266 + 1431 + 1697 + 275 + 1660 +1 =) 5330 aandelen.

7 Zie voetnoot 9.

8 De procedure over de aan E opgelegde naheffingsaanslag is kennelijk beëindigd. Uit het proces-verbaal van de zitting van 20 augustus 2008 van het Verwijzingshof, punt 11, leid ik af dat betrokken partijen het er over eens waren dat de naheffingsaanslag moest worden vernietigd.

9 Dat het ging om een aanslag 'ter behoud van rechten' voor het geval de aan B opgelegde aanslag niet in stand zou blijven, is door de Inspecteur overigens bestreden. Zie (nadien) zijn brief van 11 september 2007 aan het Verwijzingshof, gevolgd door een bestrijding van de belanghebbende in haar brief van 11 oktober 2007 aan het Verwijzingshof. De Inspecteur heeft het Verwijzingshof kennelijk niet overtuigd (zie r.o. 2.2).

10 HR 10 augustus 2007, nr. 42.315, BNB 2007/274, met noot Zwemmer, FED 2008/18, met noot Van Straaten.

11 Hof Arnhem 17 september 2008, nr. 07/00414, NTFR 2008/1942.

MR. P.J. WATTEL

ADVOCAAT-GENERAAL

1.1. Art. 4 Wet BvR luidde in 2001 als volgt:

"Artikel 4

1. Als zaken als bedoeld in artikel 2 worden mede aangemerkt (fictieve onroerende zaken):

a. aandelen in lichamen met een in aandelen verdeeld kapitaal, waarvan de bezittingen op het tijdstip van de verkrijging of op enig tijdstip in het daaraan voorafgaande jaar hoofdzakelijk bestaan of hebben bestaan uit in Nederland gelegen onroerende zaken, mits deze onroerende zaken, als geheel genomen, op dat tijdstip geheel of hoofdzakelijk dienstbaar zijn of waren aan het verkrijgen, vervreemden of exploiteren van die onroerende zaken;

(...)

2. Voor de toepassing van het eerste lid worden onder onroerende zaken mede verstaan fictieve onroerende zaken, rechten waaraan in Nederland gelegen onroerende zaken of fictieve onroerende zaken zijn onderworpen, alsmede de economische eigendom van deze zaken of rechten.

3. Bij toepassing van het eerste lid, onderdeel a, wordt ter zake van de verkrijging van aandelen alleen belasting geheven wanneer de verkrijger met inbegrip van de reeds aan hem toebehorende aandelen en ingevolge dezelfde of een samenhangende overeenkomst nog te verkrijgen aandelen:

(...)

b. als rechtspersoon, al dan niet te zamen met een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon, voor ten minste een derde gedeelte van het geplaatste kapitaal onmiddellijk of middellijk aandeelhouder is.

(...)

7. Voor de toepassing van het derde lid, onderdeel b, wordt als een met de verkrijger verbonden lichaam aangemerkt:

a. een lichaam waarin de verkrijger voor ten minste een derde gedeelte belang heeft;

b. een lichaam dat voor ten minste een derde gedeelte belang heeft in de verkrijger;

c. een lichaam waarin een derde, zijn echtgenoot of zijn bloed- en aanverwanten in de rechte linie en in de tweede graad van de zijlinie, al dan niet te zamen, voor ten minste een derde gedeelte belang heeft, terwijl deze derde al dan niet te zamen met zijn echtgenoot of zijn bloed- en aanverwanten in de rechte linie en in de tweede graad van de zijlinie tevens voor ten minste een derde gedeelte belang heeft in de verkrijger.

8. Voor de toepassing van het derde lid, onderdeel b, wordt als een met de verkrijger verbonden natuurlijk persoon aangemerkt een natuurlijk persoon die, al dan niet te zamen met zijn echtgenoot en zijn bloed- en aanverwanten in de rechte linie en in de tweede graad van de zijlinie, voor ten minste een derde gedeelte belang heeft in de verkrijger of in een met de verkrijger verbonden lichaam, alsmede de echtgenoot van deze persoon en de bloed- en aanverwanten in de rechte linie en in de tweede graad van de zijlinie van deze persoon.

(...)

10. Voor de toepassing van dit artikel worden onder lichamen verstaan verenigingen, andere rechtspersonen, vennootschappen en doelvermogens."

1.2. In onze zaken gaat het vooral om het zevende en het achtste lid, die blijkens de wetsgeschiedenis (zie 2.3 en 2.4 hieronder), ontleend werden aan art. 10a(4) en (5) Wet Vpb. Laatstgenoemde bepalingen luidden in 2001 als volgt:

"4. Voor de toepassing van dit artikel en de artikelen 10c, 13, 13b, 13ba, 13c, 13ca, 13d, 13e, 13f, 13j, 13k, 14, 14a, 15, 17a, 28 en 28b wordt als een met de belastingplichtige verbonden lichaam aangemerkt:

a. een lichaam waarin de belastingplichtige voor ten minste een derde gedeelte belang heeft;

b. een lichaam dat voor ten minste een derde gedeelte belang heeft in de belastingplichtige;

c. een lichaam waarin een derde voor ten minste een derde gedeelte belang heeft, terwijl deze derde tevens voor ten minste een derde gedeelte belang heeft in de belastingplichtige.

(...)

5. Als een met de belastingplichtige verbonden natuurlijk persoon wordt aangemerkt:

a. voor de toepassing van dit artikel: een natuurlijk persoon die voor tenminste een derde gedeelte een belang heeft in de belastingplichtige of in een met hem verbonden lichaam;

b. voor de toepassing van artikel 13b: een natuurlijk persoon die, al dan niet tezamen met zijn echtgenoot, voor tenminste een derde gedeelte een belang heeft in de belastingplichtige of in een met hem verbonden lichaam, alsmede de echtgenoot van deze persoon en een bloed- of aanverwant in de rechte lijn van deze persoon. Een pleegkind, een echtgenoot van een pleegkind en een pleegouder worden daarbij gelijkgesteld met bloed- of aanverwanten. Met een echtgenoot wordt gelijkgesteld de ongehuwd meerderjarige die ingevolge artikel 1.2 van de Wet inkomstenbelasting 2001 kan kwalificeren als partner."

1.3. De geciteerde tekst van art. 4 Wet BvR was van toepassing vanaf 28 december 2000 tot 1 januari 2008. Per 1 januari 2008 zijn de leden 3 t/m 5 gewijzigd.(1) De wijziging behelst onder meer dat voor de vraag of sprake is van een substantieel belang in een onroerendezaaklichaam niet langer het 'geplaatste kapitaal' maatgevend is, maar het 'belang in het lichaam'.(2) Het gewijzigde onderdeel b van het derde lid luidt thans:

"b. als rechtspersoon, al dan niet te zamen met een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon, voor ten minste een derde gedeelte belang in het lichaam heeft."

2.1. De tekst van art. 4 Wet BvR zoals die gold in 2001 is ingevoerd bij Wet van 14 december 2000, Stb. 551.(3) Volgens de (mede-)wetgever schoot de tot dan toe geldende tekst tekort:

"Hoewel artikel 4 WBR is opgezet met het doel te voorkomen dat door middel van aandelenoverdrachten onroerende zaken worden verkregen zonder dat de heffing van overdrachtsbelasting aan de orde komt, is gebleken dat in de praktijk methoden zijn gevonden om de heffing te ontlopen. De mogelijkheden tot ontgaan van de heffing betreffen vooral de beïnvloeding van de samenstelling van de bezittingen, waardoor het lichaam niet de hoedanigheid heeft van een onroerende-zaaklichaam (bijvoorbeeld zogenoemde oppomp- en dubbeldekkerconstructies) en een spreiding van het aandelenbezit waardoor bij de verkrijger geen sprake is van een aanmerkelijk belang (bijvoorbeeld zogenoemde uitsmeer- en bijkoopconstructies) (...)."(4)

2.2. Voor onze zaken is met name van belang dat de herziening van art. 4 Wet BvR mede gericht was tegen uitsmeer- en bijkoopconstructies. Over die constructies vermeldt de Memorie van Toelichting:(5)

"Uitsmeerconstructies vinden veelal plaats met de hulp van gelieerde lichamen of gelieerde natuurlijke personen, waarvan het aandeelhouderschap thans niet in aanmerking behoeft te worden genomen bij het bepalen of bij de verkrijger sprake is van een aanmerkelijk belang. Zo is een spreiding van aandelen mogelijk tussen drie natuurlijke personen of rechtspersonen, die ieder dertig percent van de aandelen in het onroerende-zaaklichaam verkrijgen. Het restant, tien percent van de aandelen, wordt verkregen door bijvoorbeeld een stichting die wordt bestuurd door de drie genoemde personen. In die situatie wordt tien percent van de aandelen als het ware middellijk verkregen door de personen in evenredigheid van hun belang in de stichting, maar de WBR voorziet thans niet in de mogelijkheid de aandelen van die stichting aan hen toe te rekenen. Uiteraard zijn nog uitgesprokener verhoudingen mogelijk. Deze constructie staat ook wel bekend als de spreidingsconstructie.

Van een bijkoopconstructie is sprake indien een aandeelhouder (natuurlijk persoon of rechtspersoon), die zelf al aandelen in een onroerendezaaklichaam bezit (mogelijk zelfs een aanmerkelijk belang), aandelen in dat lichaam laat verkrijgen ("bijkopen") door een BV waarvan hij alle aandelen heeft, in zodanige mate dat de BV minder dan een derde van de aandelen verkrijgt. De "bijkoop" van de aandelen is niet belast, hoewel de bijgekochte aandelen in wezen (middellijk) worden verkregen door de oorspronkelijke aandeelhouder."

2.3. Om die constructies tegen te gaan, werd het verbondenheidscriterium van art. 4(3)(b) jo (7) en (8) Wet BvR geïntroduceerd, aldus de MvT:(6)

"Concreet bevat het wetsvoorstel het volgende:

(...)

- beoordeling van een aanmerkelijk belang in een onroerende-zaaklichaam met inachtneming van het onmiddellijke dan wel middellijke aandelenbezit van met de verkrijger verbonden lichamen en natuurlijke personen, een en ander naar analogie van artikel 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969; rechtspersonen krijgen als het ware een familie en de familiekring van natuurlijke personen wordt uitgebreid met verbonden lichamen;

(...)"

2.4. De artikelsgewijze toelichting vermeldt het volgende:(7)

"Artikel 4, derde lid, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer

(...)

Het aanmerkelijk-belangcriterium met betrekking tot verkrijgende rechtspersonen is aangescherpt. Onder de voormalige wetgeving werd een rechtspersoon als een vrijgezel zonder verwanten beschouwd, waardoor de heffing onevenwichtig was en ontgaansmogelijkheden door het tussenschuiven van lichamen werden geopend. Het voorstel voorziet om die reden in een maatregel waarbij voor rechtspersonen een soort familie wordt gecreëerd. Net als bij de natuurlijke persoon tellen ook de aandelen die verwante rechtspersonen "in de rechte linie" (moeder- en dochtervennootschappen) en "in de tweede graad van de zijlinie" (zustervennootschappen) bezitten, mee bij het antwoord op de vraag of een voldoende belang wordt verkregen om heffing van overdrachtsbelasting te rechtvaardigen.

Het aanmerkelijk-belangcriterium - het criterium aan de hand waarvan wordt vastgesteld of ter zake van de verkrijging van aandelen belasting verschuldigd is - is in het derde lid opgenomen. Of er een aanmerkelijk belang is, wordt niet uitsluitend beoordeeld vanuit het onmiddellijke of middellijke aandeelhouderschap van de verkrijger. Het aandeelhouderschap van bepaalde, met de verkrijger verbonden, personen of lichamen telt eveneens mee. Dit is zowel het geval bij de bepaling van het aanmerkelijk belang van een verkrijger/natuurlijk persoon (onderdeel a) als bij een verkrijger/rechtspersoon (onderdeel b). Bij het vaststellen van de omvang van het aandeelhouderschap van een verbonden natuurlijk persoon of verbonden lichaam in het onroerende-zaaklichaam wordt, evenals dit het geval is bij het vaststellen van de omvang van het aandeelhouderschap van de echtgenoot en bloed- en aanverwanten van een verkrijger, het volledige onmiddellijke en middellijke aandeelhouderschap van deze verbonden personen en lichamen in aanmerking genomen. (...) De begrippen "verbonden natuurlijke personen" en "verbonden lichamen" zijn ontleend aan artikel 10a, vierde en vijfde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Het begrip lichaam is in dit verband niet beperkt tot lichamen met een in aandelen verdeeld kapitaal, maar heeft de (brede) betekenis als omschreven in het tiende lid. Bij de vaststelling van de verbondenheid van lichamen en natuurlijke personen gaat het niet uitsluitend om de onderlinge relaties via het houden van aandelen en de daaraan formeel gekoppelde rechten, maar is een materieel direct of indirect belang aan de orde. Ook lichamen die niet een in aandelen verdeeld kapitaal hebben, zoals een stichting, vereniging of personenvennootschap kunnen in deze zin verbonden lichamen zijn."

2.5. Art. 4(7) Wet BvR is dus ontleend aan art. 10a(4) Wet Vpb, maar heeft - zie de wetteksten in 1.1 en 1.2 hierboven - een ruimer bereik. Dit verschil is als volgt toegelicht:(8)

"De groep van lichamen en personen die bij het bepalen van een substantieel belang in aanmerking wordt genomen, stemt niet geheel overeen met die in de inkomstenbelasting en met die in de vennootschapsbelasting. De keuze voor de groep van lichamen en personen is in de eerste plaats gebaseerd op de verschijningsvormen van spreidings- of bijkoopconstructies die zijn gesignaleerd, waarin verbonden lichamen en bloed- en aanverwanten in de rechte linie en in de tweede graad van de zijlinie en verbonden lichamen (sic; PJW) een rol spelen. In de tweede plaats heeft de overdrachtsbelasting een eigen karakter. De overdrachtsbelasting is, in tegenstelling tot de inkomstenbelasting en de vennootschapsbelasting, een heffing waarvan het belastbaar feit slechts een momentopname betreft, namelijk het moment van de verkrijging. De belasting knoopt dus niet aan bij een gedurende een bepaalde langere tijdsperiode behaald resultaat. Voorts vindt het houden van aandelen in onroerende-zaaklichamen veelal plaats in de beleggingssfeer, terwijl het aanmerkelijkbelangregime in de inkomstenbelasting ziet op een meer duurzame en actieve vorm van het houden van aandelen als een vorm van ondernemen. De situatie waarop de vennootschapsbelasting het oog heeft, de beperking van aftrek van rente van schulden aan verbonden lichamen of verbonden natuurlijke personen en beperkingen in de deelnemingsvrijstelling, vereist naar haar aard een meer langdurige samenwerking waarbij de financiële relatie tussen de personen en lichamen een belangrijke rol speelt en ook de zeggenschap in het belastingplichtige lichaam meer van belang is. De verschillende karakters van inkomsten- en vennootschapsbelasting enerzijds en de overdrachtsbelasting anderzijds veroorzaken derhalve verschillen in de aard en vorm van de samenwerking die voor de vaststelling van de relevante groep in ogenschouw moet worden genomen. Doordat de samenwerking waar het in de overdrachtsbelasting om kan gaan slechts van kortstondige aard behoeft te zijn - denk bijvoorbeeld aan een gezamenlijke aan- en verkoop van aandelen - is het eenvoudig en voor de hand liggend om met familie of gelieerde lichamen tot de bedoelde samenwerking te komen en daarom moeten zij in de overdrachtsbelasting tot de relevante groep worden gerekend."

2.6. De Tweede Kamer stelde de volgende vragen over de inhoud en de kwantificering van het begrip 'belang':(9)

"Welke interpretatie kent de regering toe aan het begrip "belang". (...) Daarnaast vernemen de leden graag of het inderdaad de bedoeling is dat voor aandelenvennootschappen niet alleen de kapitaaldeelname relevant is, maar ook een "materieel direct of indirect belang". Indien het begrip "belang" ook andere dan kapitaalbelangen via aandelenbezit inhoudt, is het enerzijds de vraag of dit niet in de wet moet worden verankerd, doch is het anderzijds van belang dat de precieze betekenis van dit begrip wordt vastgelegd. Tenslotte vragen deze leden hoe een materieel direct of indirect belang gekwantificeerd kan worden. Immers, vastgesteld moet worden of er sprake is van een belang dat de grens van eenderde overschrijdt. Als voorbeeld noemt de NOB hierbij een stichting met een directie bestaande uit vier onafhankelijke personen. Geldt in deze situatie voor elk van deze directieleden dat zij een belang hebben van 25%, zodat geen sprake is van verbondenheid? In welke mate gaat het bij de kwantificering van een materieel direct of indirect belang om een financieel belang bij de (huur)opbrengsten uit de onroerende zaken dan wel om het financiële belang bij de vervreemdingsopbrengsten al dan niet in combinatie met zeggenschap?"

2.7. De Staatssecretaris antwoordde als volgt met betrekking tot de inhoud van het begrip 'belang':(10)

"Het voorstel richt zich op de huidige praktijk waarin de aandelen (of de rechten daarop) in een onroerende-zaaklichaam zodanig over verschillende gelieerde personen worden gespreid dat niet wordt voldaan aan de wettelijke omschrijving van het aanmerkelijk belang, terwijl de verbondenheid tussen die personen zodanig is dat door samenwerking met of invloed op de ander in wezen van één aanmerkelijk belang kan worden gesproken. De verbondenheid tussen die personen kan diverse vormen aannemen. Dat betekent dat niet uitsluitend de zeggenschap in of over de andere persoon, doch ook het financieel belang daarin als zodanig beslissend kan zijn. Hoewel zeggenschap en financieel belang in de meeste gevallen volledig zullen samengaan, kan het ook gaan om een gedeeltelijke samenloop van die belangen of een splitsing van die belangen over met elkaar gelieerde personen. Door gebruik te maken van de verzamelterm "belang" zullen bovendien niet alleen lichamen met een in aandelen verdeeld kapitaal als met de verkrijger verbonden lichamen kunnen worden aangemerkt, maar bijvoorbeeld ook stichtingen en verenigingen, alsmede vennootschappen onder firma en maatschappen. Voor de vaststelling of sprake is van een verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon kunnen door het gebruik van het begrip "belang" onder omstandigheden ook schuldvorderingen op aandelenvennootschappen als een vorm van verbondenheid worden gekwalificeerd, namelijk wanneer deze vorderingen ook voor de vennootschapsbelasting als fiscaal kapitaal kunnen worden aangemerkt."

2.8. Over de kwantificering van zo'n 'belang' merkte de Staatssecretaris op:(11)

"De leden van de CDA-fractie vragen hoe zo'n materieel direct of indirect belang gekwantificeerd kan worden. Die kwantificering zal moeten plaatsvinden aan de hand van de omvang van de relatieve zeggenschap en de relatieve financiële belangen in het andere lichaam, waaronder mede kan worden verstaan het aandeel in de opbrengsten uit activa van het lichaam. In het voorbeeld van de NOB dat de leden van de CDA-fractie hierbij aanhalen, vindt kwantificering van het belang dan als volgt plaats. Wanneer de stichting een directie heeft die bestaat uit vier onafhankelijke personen, zal bij een evenredige stemverhouding in beginsel ieder van de directieleden een belang van 25% in de stichting hebben. Dat is op zich een te gering belang om de stichting als een met een van de directieleden verbonden lichaam te kwalificeren."

2.9. Ook de redenen voor de keuze om het 'belang' op éénderde te stellen zijn aan de orde gesteld. De Staatssecretaris betoogde daaromtrent:(12)

"De leden van de fractie van D66 vragen in dit verband nog waarom is gekozen voor het een/derde criterium en waarom een 50% criterium niet meer zou zijn gerechtvaardigd, zoals de stelling van de NOB luidt, omdat dan pas van wezenlijke zeggenschap kan worden gesproken. Zoals hiervoor is opgemerkt, speelt het begrip "een/derde belang" een rol bij de bepaling of de verkrijger verbonden is met lichamen met wie hij al dan niet tezamen een aanmerkelijk belang van ten minste een/derde in het geplaatste aandelenkapitaal van het onroerende-zaaklichaam heeft of verkrijgt. De samenwerking met de andere lichamen behoeft niet op een machtscriterium of volledige zeggenschap over de ander te zijn gestoeld. Voldoende is dat bij een een/derde belang in het andere lichaam de verbondenheid zodanig is, dat aannemelijk mag worden geacht dat sprake is van samenwerking of eenduidig belang bij de vervreemding en verkrijging van onroerende zaken door middel van aandelenoverdrachten. Het aanmerkelijk belang dat ook een grens kent van een/derde is relevant om te bepalen of de verkrijger en de eventueel met hem verbonden lichamen en personen wel voldoende belang in een onroerende-zaaklichaam heeft of verkrijgt.

Macht en wezenlijke zeggenschap zijn in de fiscaliteit geen congruente begrippen. De grens waarbij gesproken kan worden over wezenlijke zeggenschap heeft eigenlijk een arbitrair en forfaitair karakter. In het ene geval kan een grens van 5 percent redelijk zijn, in het andere wordt een grens van 25 percent of een derde gedeelte meer reëel geacht. Spreekt men van macht dan is er eigenlijk geen ander criterium mogelijk dan het 50%-criterium. Onder de huidige wetgeving is de grens van het aanmerkelijk belang in het aandelenlichaam gelegd bij een/derde van het nominale gestorte aandelenkapitaal. Er is thans geen aanleiding om in de grens van een/derde verandering te brengen, ook niet als tegenwicht voor de uitbreiding van de groep personen die bij de bepaling van het aanmerkelijk belang meetellen."

2.10. Zoals boven (1.3) opgemerkt, wordt sinds 1 januari 2008 voor de bepaling of een fictieve onroerende zaak in de zin van art. 4 Wet BvR wordt verkregen, niet langer aansloten bij het geplaatste kapitaal maar wordt ook daar het begrip 'belang' gebruikt. Deze wijziging was gericht tegen 'constructies met soortaandelen'.(13) De Memorie van Toelichting bij het voorstel tot deze wijziging vermeldt onder meer:(14)

"De wijziging van artikel 4, derde en vierde lid, Wet belasting van rechtsverkeer (WBR) strekt ertoe voor de bepaling van het aanmerkelijkbelang en de beoordeling of er geconsolideerd moet worden voortaan aan te sluiten bij het daadwerkelijke belang dat men heeft in de vennootschap. Welk aandeel men heeft in het geplaatste aandelenkapitaal is hierbij niet langer doorslaggevend. Uiteraard kan wanneer alle aandelen exact dezelfde rechten en plichten hebben wel aansluiting worden gezocht bij het geplaatste aandelenkapitaal, omdat dit dan het gehele belang vertegenwoordigt."

De regering antwoordde als volgt op vragen van de Tweede Kamer over het begrip 'belang':(15)

"Ten slotte vragen dezelfde leden [van de fractie van het CDA; PJW] of het begrip belang niet nader geconcretiseerd kan worden om onzekerheid over de belastbaarheid van een aandelentransactie te voorkomen en meer specifiek of voor de toepassing van het derde en vierde lid van artikel 4 van de Wet op belastingen van rechtsverkeer 1970 (WBR) het begrip belang uitsluitend betrekking heeft op een belang in het aandelenkapitaal van een vennootschap of ook kan ontstaan door het verstrekken van een lening aan die vennootschap.

(...)

De invulling van het begrip "belang" is van feiten en omstandigheden afhankelijk. Net als bij iedere andere open norm vindt de exacte invulling hiervan uiteindelijk plaats door de praktijk en jurisprudentie. Bevestigd kan worden dat voor de toepassing van de hiervoor genoemde bepalingen het begrip "belang" alleen betrekking heeft op een door aandelen vertegenwoordigd direct dan wel indirect belang in een OZL en in beginsel niet ziet op opties of converteerbare obligatieleningen. Aandelen die worden verkregen bij het uitoefenen van een optierecht of in het kader van een converteerbare obligatielening kunnen uiteraard wel een "belang" vormen. Het begrip "belang" in het voorgestelde artikel 2, derde lid, van de WBR ziet op de "directe" verkrijging van economische eigendom van de onderliggende onroerende zaken middels rechten van deelneming in een beleggingsfonds als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht en is in zoverre anders dan het belang als opgenomen in het voorgestelde artikel 4, derde en vierde lid, van de WBR. Laatstgenoemd belang ziet op een door aandelen vertegenwoordigd belang en ziet dus op een indirecte verkrijging van onroerende zaken."

De Redactie van Vakstudienieuws (V-N 2007/52.3) tekende bij dit antwoord aan:

"(...) Door de aanvulling van de staatssecretaris wordt in ieder geval onze twijfel weggenomen of het zeggenschapselement van aandelen al dan niet relevant is voor de uitleg van het begrip belang. Zoals wij al vermoedden, is dit niet het geval. De staatssecretaris bevestigt nogmaals dat met het begrip belang een materieel criterium wordt geïntroduceerd. De verkrijging van aandelen die eenderde of meer van de stemrechten in een OZL vertegenwoordigen, leidt derhalve niet tot een belaste verkrijging (los van het economische belang dat de aandelen tot de onroerende zaken van de OZL geven). Dit in tegenstelling tot het begrip belang in de vennootschapsbelasting waar discussie bestaat of het zeggenschapselement al dan niet relevant is voor de bepaling van de mate van belang dat in een vennootschap wordt verkregen.

Eveneens wordt door de staatssecretaris meer duidelijkheid verschaft omtrent de positie van opties en converteerbare obligatieleningen. Dergelijke rechten kunnen in beginsel niet tot een belang in een OZL leiden zolang het recht niet wordt uitgeoefend.

Onduidelijkheid blijft echter bestaan doordat de staatssecretaris de exacte invulling van het begrip belang door de praktijk en jurisprudentie wil laten invullen. Want wat is nu nog niet duidelijk? Naar onze mening de verschillende vormen van soortaandelen en (cumulatief) preferente aandelen. Met de door de staatssecretaris gegeven aanvulling lijkt hij enigzins terug te komen op zijn eerdere in de memorie van toelichting gegeven voorbeelden. In deze voorbeelden gaf de staatssecretaris aan dat de gevormde preferente aandelen (aandelen B) gelijk konden worden gesteld met een geldlening en derhalve geen belang in de OZL geven. Met de hiervoor gegeven aanvulling lijkt de wetgever te onderkennen dat er ook vormen van preferente aandelen zijn waarbij hij van mening is dat sprake kan zijn van een belang in een OZL. Zou hij dit door de praktijk en jurisprudentie laten invullen? Wij betreuren dit. Cumulatief preferente aandelen en een achtergestelde lening kunnen naar onze mening economisch bezien gelijkgesteld worden. Het kan dan niet zo zijn dat deze (economische) gelijke gevallen voor de heffing van overdrachtsbelasting tot verschillende einduitkomsten leiden. Doordat de staatssecr[e]taris geen verdere criteria voor het begrip belang geeft, blijven we dus al op voorhand zitten met de vraag waar het omslagpunt ligt. De al zeer zwaar overbelaste rechterlijke macht zal hier dus vaak aan te pas komen."

Deze aantekening leidde tot vragen vanuit de Eerste Kamer, die de Staatssecretaris als volgt beantwoordde:(16)

"In deze aantekening wordt terecht geconstateerd dat er ook vormen van preferente aandelen zijn waarbij sprake kan zijn van een belang in een OZL. Dit is echter geheel afhankelijk van de exacte vormgeving van het preferente aandeel. Een preferent aandeel dat louter en alleen recht geeft op een marktconforme vergoeding voor het ter beschikking gestelde kapitaal is economisch gezien vergelijkbaar met een lening en vormt geen belang in een OZL."

2.13. Art. 10a Wet Vpb is ingevoerd bij Wet van 13 december 1996, Stb. 651.(19) De Memorie van Toelichting op het wetsvoorstel merkte over het voorgestelde art. 10a Wet Vpb onder meer op:(20)

"Het vierde lid geeft aan in welke gevallen gesproken kan worden van een met de belastingplichtige verbonden lichaam. Voorheen was deze bepaling opgenomen in artikel 13b van de wet."

2.14. De regering antwoordde als volgt op vragen over het begrip 'belang':(21)

"De leden van de VVD-fractie vragen of met de term "belang" gedoeld wordt op financieel belang en niet op stemrecht. Mijn reactie hierop is, dat het woord belang in het voorgestelde vijfde lid, dezelfde betekenis heeft als in het huidige artikel 13b, zesde lid. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot het laatstgenoemde artikellid (Kamerstukken II 1986/87, 19 968, nr. 3, blz. 11) is aangegeven dat door de gehanteerde term "belang" niet alleen vennootschappen met een in aandelen verdeeld kapitaal onder de regeling vallen. Een consequentie daarvan is dat bij vennootschappen met een in aandelen verdeeld kapitaal niet meer uitsluitend het aandeel in het gestorte kapitaal, maar ook het aandeel in het geplaatste kapitaal een rol speelt. Het laatste impliceert dat niet alleen het financiële belang doorslaggevend behoeft te zijn. Het stemrecht wordt immers vooral bepaald door het aandeel in het geplaatste kapitaal en door de aard van de aandelen, terwijl het financiële belang vooral wordt bepaald door het aandeel in het gestorte kapitaal. Voorts hebben deze leden de indruk dat de letterlijke tekst van artikel 10a, vijfde lid, alleen directe belangen en geen indirecte belangen omsluit. Deze interpretatie deel ik niet. In de memorie van antwoord bij het bovengenoemde wetsvoorstel is namelijk aangegeven dat de term "belang" zowel directe als indirecte relaties omvat (Kamerstukken I, 1989/90, 19 968, nr. 41c, blz. 10)."

2.15. De Staatssecretaris merkte ter gelegenheid van de Nota van wijziging nog het volgende op:(22)

"Voor de bepaling van de verbondenheid wordt uitgegaan van het belang dat een lichaam in een ander lichaam heeft. Bij de term "belang" tellen (cumulatief) preferente aandelen eveneens mee."

2.16. Uit het bovenstaande blijkt dat art. 10a(4) Wet Vpb zijn oorsprong vindt in art. 13b(6) Wet Vpb (oud), welk lid met de invoering van art. 10a Wet Vpb verviel(23). De Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel tot invoering van onder meer art. 13b(6) Wet Vpb(24) vermeldt over het begrip 'belang' het volgende:(25)

"Nu gesproken wordt over "belang" gaat het niet alleen om directe maar ook om indirecte relaties tussen de genoemde lichamen. De voorgestelde regeling wijkt op een tweetal punten af van de regeling zoals die is neergelegd in artikel 23d, eerste lid, onderdelen b en c, van de Wet Vpb, welke regeling thans ook voor artikel 13, vijfde lid (de huidige regeling voor de liquidatieverliezen), geldt. In de eerste plaats is, door de keuze van de term "belang", de reikwijdte verruimd zodat voortaan niet alleen vennootschappen met een in aandelen verdeeld kapitaal onder de regeling vallen. Daardoor wordt tevens bereikt dat bij vennootschappen met een in aandelen verdeeld kapitaal niet meer uitsluitend het aandeel in het gestorte kapitaal beslissend is maar dat ook het aandeel in het geplaatste kapitaal van belang is."

2.17. De Memorie van Antwoord aan de Eerste Kamer vermeldt ter zake van art. 13b(6) Wet Vpb:(26)

"Ten slotte vragen de leden van de C.D.A.-fractie in dit verband om een nadere toelichting op het begrip "belang", in artikel 13b, zevende lid. Het begrip belang maakt onderdeel uit van het begrip verbonden lichaam. Van een verbonden lichaam is sprake bij belangen van ten minste een derde gedeelte. In aansluiting op de memorie van toelichting kan worden opgemerkt dat het begrip belang zowel directe als indirecte relaties omvat. Het begrip belang omvat mede relaties met lichamen die geen in aandelen verdeeld kapitaal hebben. Voorts wordt met het begrip belang bereikt dat bij vennootschappen met een in aandelen verdeeld kapitaal niet uitsluitend het aandeel in het gestorte kapitaal beslissend is maar ook het aandeel in het geplaatste kapitaal."

2.18. De parlementaire behandeling van de invoering van - onder meer - art. 13b Wet Vpb liep gedeeltelijk samen met de parlementaire behandeling van een ander wetsvoorstel ('Uitbreiding van de fiscale jurisdictie tot het Nederlandse deel van het continentaal plat alsmede nadere omschrijving van het begrip vaste inrichting'). Dat wetsvoorstel voorzag in toevoeging van een nieuw vierde lid aan art. 17 Wet Vpb, waarin sprake was van 'een met dat lichaam verbonden lichaam'. Over het begrip 'verbonden lichaam' merkte de Staatssecretaris tijdens de parlementaire behandeling van dat andere wetsvoorstel op:(27)

"Ten slotte vragen deze leden of, naast deelname in het kapitaal, ook een schuldverhouding die zo is samengesteld dat deze gelijkt op deelname in het kapitaal en deelname in de leiding als criteria gelden voor het verbonden zijn van lichamen.

Bij het bepalen van de omvang van het belang kan naast deelname in het kapitaal ook een schuldverhouding in aanmerking worden genomen, indien deze schuldverhouding fiscaalrechtelijk als kapitaal wordt behandeld. Deelname in de leiding, zo merk ik ten slotte op, geldt niet als criterium voor de vraag of er sprake is van verbonden lichamen in de zin van het thans voorgestelde artikel 13b, vijfde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969."

2.19. Het begrip 'belang' is ook aan de orde geweest tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel Ondernemerspakket 2001. Aanvankelijk kwam in het voorgestelde art. 20a(1) Wet Vpb (voorkoming verliesverrekening na aandeelhouderswisseling) de term "de uiteindelijke zeggenschap over dan wel de uiteindelijke gerechtigdheid in het vermogen van de belastingplichtige" voor.(28) Vragen daarover werden door de regering als volgt beantwoord:(29)

"De leden van de fracties van de VVD en het CDA vragen of het geen aanbeveling verdient de begrippen "uiteindelijke zeggenschap" en "uiteindelijke gerechtigdheid" te definiëren. Voorts vragen zij naar het effect van de certificering van aandelen.

Zoals is aangegeven in het nader rapport aan de Koningin zijn de begrippen "uiteindelijke zeggenschap" en "uiteindelijke gerechtigdheid" welbewust niet gedefinieerd. Een dergelijke algemene formulering maakt een materiële toetsing mogelijk, waarmee zoveel mogelijk wordt voorkomen dat figuren worden gehanteerd die weliswaar in de vorm, maar niet in resultaat, afwijken van de in de wet omschreven situaties. Hierbij valt bijvoorbeeld te denken aan situaties waarin sprake is van converteerbare obligaties, waarbij de zeggenschap via prioriteitsaandelen geheel aan de obligatiehouder toekomt. De certificering van aandelen door middel van een stichting administratiekantoor zal voor de toepassing van de bepaling niet als wijziging in de zeggenschap of gerechtigdheid worden aangemerkt."

Toch werd de geciteerde term vervolgens gewijzigd in "het uiteindelijke belang in de belastingplichtige." Dat werd in de Nota van Wijziging als volgt toegelicht:(30)

"Of sprake is van een belangrijke wijziging wordt beoordeeld door vergelijking van de uiteindelijke "belanghebbenden" in het jaar waarin een aandeelhouderswisseling plaatsvindt met de uiteindelijke "belanghebbenden" aan het begin van het oudste verliesjaar. Gekozen is voor het begrip "belang", omdat in de praktijk onduidelijkheid bleek te bestaan over de begrippen "gerechtigdheid" en "zeggenschap" in het oorspronkelijke voorstel. Het begrip belang komt ook in andere bepalingen in de Wet Vpb voor en moet, conform de uitleg bij die bepalingen, materieel worden getoetst."

2.20. Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel Belastingplan 2002-II (Economische infrastructuur) beantwoordde de Staatssecretaris de vraag of een hybride lening meetelt voor het 'belang' in de zin van art. 10a(4) Wet Vpb bevestigend:

"Vraag Stevens (CDA)

De leden van de fractie van het CDA stellen de volgende vragen met betrekking tot de voorstellen inzake hybride leningen. Telt een hybride lening mee voor de beoordeling van de vraag of sprake is van een verbonden lichaam in de zin van artikel 10a, vierde lid, van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969? (...)

Antwoord

Het past binnen de context van artikel 10a, vierde lid, Wet Vpb 1969 om een geldlening ten aanzien waarvan artikel 10, lid 1, onderdeel d, Wet Vpb 1969 van toepassing is, mee te laten tellen bij de beoordeling of sprake is van een verbonden lichaam. (...)"(31)

2.21. De Wet werken aan winst voorziet in invoering van de zogenaamde groepsrentebox.(32) De regeling van de groepsrentebox is opgenomen in het nog niet in werking getreden art. 12c Wet Vpb. Het vijfde lid van dat artikel bevat een verbondenheidscriterium dat gebaseerd is op art. 10a(4) Wet Vpb, zij het dat het kwantitatieve criterium niet een derde is maar 50%.(33) Over het begrip 'belang' is tijdens de parlementaire behandeling het volgende opgemerkt:

"De leden van de VVD-fractie vragen waarom het stemrecht niet beslissend kan zijn voor het begrip belang van het voorgestelde artikel 12c, vijfde lid Wet Vpb.

Voor de toepassing van de groepsrentebox omvat het begrip belang zowel het financiële belang bij een rechtspersoon als de zeggenschap daarin. Het financiële belang is meestal belichaamd in een aandeel in het gestorte kapitaal. Voor de mate van zeggenschap speelt het stemrecht een belangrijke rol. Het stemrecht kan dus (mede) bepalend zijn voor de beoordeling van de omvang van het in een rechtspersoon gehouden belang."(34)

"8. Verbonden lichamen

In het voorstel komen de begrippen "verbonden lichaam", "verbonden vennootschap", "verbonden persoon" en "gelieerd lichaam" voor. De omschrijving van deze begrippen is niet steeds gelijkluidend. Veelal wordt naar de bepaling verwezen in artikel 10a, vierde lid, Wet Vpb 1969, maar ook eigen omschrijvingen worden gegeven. In ieder geval dient bij gebruik van de term een verwijzing naar een van de omschrijvingen plaats te vinden. (...) De Raad adviseert (...) het begrip "verbonden zijn" in de Wet Vpb 1969, de Wet IB 2001 en de Wet op de loonbelasting 1964 in onderlinge samenhang te bezien en tot een eensluidende definiëring te komen. Voor zover verschillen in de mate van verbonden zijn tot uitdrukking moeten worden gebracht, adviseert de Raad daarvoor ook verschillende termen te gebruiken en deze afzonderlijk te definiëren.

8. Verbonden lichamen

De door de Raad gesignaleerde verschillen in de verbondenheidscriteria hangen samen met de achtergrond van de regelingen in de diverse wetten. Zo zou het voor de groepsrentebox te ver gaan om te eisen dat ook lichamen die geen meerderheidsbelang hebben, mede moeten verzoeken om toepassing van de regeling. Voor bijvoorbeeld de rente-aftrekbeperkingen is ter voorkoming van misbruik gekozen voor een criterium van een derde gedeelte. Het geven van een afzonderlijke benaming per verbondenheidscriterium is lastig, omdat de criteria vaak voor een groep maatregelen gelden en het verschil niet altijd alleen het percentage betreft. (...)."

Vervolgens stelde ook de Tweede Kamer de verschillende 'verbondenheids'-bepalingen aan de orde en vroeg om een overzicht. De Staatssecretaris reageerde als volgt:(36)

"De leden van de fractie van de VVD vragen een overzicht van de begrippen verbonden persoon en verbonden lichaam in de fiscale wetgeving en vragen of daarbij niet meer uniformiteit mogelijk is. Zou het niet mogelijk zijn een algemene definitie op te nemen in de Algemene wet inzake rijksbelastingen en daarvan alleen af te wijken als de toepassing van de betrokken regeling dat bepaaldelijk eist?

In de fiscale wetgeving worden voor verbonden persoon en verbonden lichaam al naar gelang de situatie de begrippen gehanteerd die zijn gedefinieerd in de artikelen 10a en 12c van de Wet Vpb, de artikelen 3.6 en 3.91 van de Wet IB, artikel 7 van de Wet LB, artikel 4 van de Wet op belastingen van rechtsverkeer en artikel 24b van boek 2 BW. In artikel 10a Vpb 1969 worden de begrippen verbonden lichaam en verbonden natuurlijk persoon voor de toepassing van een aantal artikelen in die wet gedefinieerd, wat de uniformiteit ten goede komt. In het voorgestelde artikel 12c is een afwijkende definitie opgenomen, waarbij de grens is gelegd bij een meerderheidsbelang. In de Wet IB vervult artikel 3.91 een centrale functie voor toepassing van die wet. Laatstgenoemd artikel bevat een zeer ruime omschrijving van het begrip verbonden persoon. De definitie in artikel 3.6 IB geldt alleen voor het urencriterium en is aanzienlijk beperkter. Specifiek voor de Wet LB is er de definitie van een met de inhoudingsplichtige verbonden vennootschap in artikel 7. In artikel 4 van de Wet op belastingen van rechtsverkeer vinden we definities voor de toepassing van die wet. Ten slotte wordt op enkele plaatsen in de Wet Vpb, bijvoorbeeld bij de thincapregeling, verwezen naar het begrip verbondenheid in artikel 24b van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. Alles overziende is het aantal gehanteerde begrippen beperkt."

2.23. Ik concludeer dat de inhoud van de termen 'verbonden' en 'belang' in art. 4 Wet BvR uit de bovenstaande parlementaire uitwisselingen niet bovenmatig helder naar voren komt, maar trek niettemin voorlopig de volgende gevolgen:

(i) Art. 10a Wet Vpb heeft als inspiratiebron gefungeerd voor het verbondenheidscriterium in art. 4 Wet BvR; art. 10a komt weer voort uit het oude art. 13b(6) Wet Vpb;

(ii) het gaat de medewetgever bij art. 4 Wet BvR om het 'materiële' belang in een lichaam, dat wil zeggen dat bij aandelenvennootschappen niet uitsluitend aandeelhouderschap en daaraan formeel gekoppelde rechten beslissend zijn (maar ook informele zeggenschapsbelangen of participerende crediteursbelangen zouden kunnen meewegen), en dat ook belangen in lichamen zonder een in aandelen verdeeld kapitaal meetellen (zie 2.4, 2.6, 2.7 en 2.8 hierboven);

(iii) een 'belang' kan direct of indirect gehouden worden (zie 2.4, 2.6, 2.8, 2.14, 2.15 en 2.16 hierboven);

(iv) een 'belang' kan voortvloeien uit (directe of indirecte) relatieve zeggenschap en uit (direct of indirect) relatief financieel belang;

(v) het gaat erom dat de verbondenheid tussen de personen c.q. lichamen zodanig is dat door samenwerking met of invloed op de ander in wezen van één aanmerkelijk belang kan worden gesproken;

(vi) ook vorderingen op aandelenvennootschappen kunnen verbondenheid opleveren als zij voor de vennootschapsbelasting als informeel kapitaal aangemerkt kunnen worden;

(vii) opties en converteerbare obligaties tellen niet mee zolang ze niet uitgeoefend worden;

(viii) aandelenvennootschappen is niet alleen de deelname in het gestorte, maar ook de deelname in het geplaatste kapitaal van belang.

3.3. Moet bij de vaststelling of ten minste een derde(40) 'belang' wordt gehouden in een aandelenvennootschap een formele of een materiële toets worden gehanteerd? Bij een formele toets tellen in beginsel alleen belangen mee die door aandelenbezit worden vertegenwoordigd. Bij een materiële toets worden onder omstandigheden ook andere belangen, zoals zeggenschaps- en schuldeisersbelangen, meegeteld. In de literatuur zijn de opvattingen verdeeld:(41) vrij veel auteurs gaan uit van een meer formele toets,(42) maar een materiële toets wordt ook verdedigd,(43) met name door de auteurs van de Cursus Belastingrecht: huns inziens kan onder omstandigheden naast of in plaats van aandeelhouderschap ook meewegen een belang via een (achtergestelde) lening of een warrantlening, of via belangrijke winstrechten of exclusieve leverings- of afnamecontracten, of via overgedragen stemrechten.(44) Marres neemt een tussenpositie in: leningen die fiscaal niet als kapitaal worden gekwalificeerd, en belangen van leveranciers, werknemers en dergelijke, tellen zijns inziens niet mee, maar de term 'belang' kan volgens hem evenmin zijn bedoeld om slechts gerechtigdheid in nominaal aandelenkapitaal te beschrijven.(45) Hij verwijst met instemming naar een uitspraak van het Hof Arnhem, dat overwoog:(46)

"6.5. Aangenomen moet worden dat de wetgever met de term "belang", gelet op het anti-ontgaanskarakter van genoemd artikel 13b, een materieel criterium heeft geïntroduceerd ter vervanging van de formele, cijfermatige eis van gerechtigdheid in het aandelenkapitaal. (...)"

3.10. Het bovenstaande geeft mij geen aanleiding de reeds eerder (2.23) getrokken gevolgen bij te stellen, maar wel om daar het volgende aan toe te voegen:

(ix) een 'materiële' opvatting van de term 'belang' kan er niet toe leiden dat het totaal van de 'belangen' in een lichaam groter wordt dan 100% (dat er meer dan drie personen zijn die éénderde 'belang' houden), zodat het meetellen van andere 'belangen' dan aandelenparticipatie (bij vennootschappen) en formele zeggenschap (bij stichtingen) in mindering moet komen op die aandelenparticipatie resp. die formele zeggenschap;

(x) het ligt niet voor de hand om bij aandelenvennootschappen zeggenschap mee te tellen als zij geen financieel, althans economisch belang in dat lichaam vertegenwoordigt; en

(xi) convergerende interpretatie van art. 10a(4) Wet Vpb en het daaraan ontleende art. 4(7) en (8) Wet BvR verdient de voorkeur, gezien hun gelijke antimisbruikratio, maar is wellicht als gevolg van verschil in belastbaar feit niet steeds haalbaar.

4.3. Zoals in onderdeel 3 bleek, gaat de literatuur vooral over belangen in aandelenvennootschappen, en over de toepassing van art. 10a Wet Vpb. Aan de vraag naar een 'belang' in een stichting - en voor de toepassing van art. 4 Wet BvR - wordt veel minder, resp. geen aandacht besteed.(83) Marres betoogt (in het kader van de toepassing van art. 10a(4) Wet Vpb):(84)

"Bij een stichting, die geen leden kent, en het financiële belang redelijkerwijs niet kan worden vastgesteld, is mijns inziens de zeggenschap bepalend. Zowel de bestuursleden, die beslissingsbevoegdheid hebben, als de personen die de bestuursleden kunnen benoemen, kunnen mijns inziens een 'belang' in de stichting hebben."

De auteurs van de Cursus Belastingrecht betogen (in het kader van art. 10a(4) Wet Vpb) ter zake van 'belangen' in andere lichamen dan aandelenvennootschappen:(85)

"Het begrip 'belang' omvat mede vennootschappen die geen in aandelen verdeeld kapitaal hebben. (...) Daarbij rijst wel de vraag hoe bij dergelijke niet-aandelenvennootschappen het 'belang' zou moeten worden gemeten. Gaat het daarbij om de winstverdeling of om de kapitaalsaldi? Ons inziens zal de statutaire winstverdeling, die immers het economische belang bij de vennootschap representeert, doorslaggevend moeten zijn."

Niekel concludeert:(86)

"De term 'belang' in art. 10a, vierde lid, Wet Vpb. 1969 kan bij aandelenvennootschappen slechts zien op kapitaaldeelnamen. Leenverhoudingen dienen buiten beschouwing te blijven. Het element 'zeggenschap' kan slechts een rol spelen bij lichamen zonder een in aandelen verdeeld kapitaal."

Van Strien concludeert (in het kader van art. 10a(4) Wet Vpb):(87)

"Gelet op het voorgaande ben ik van mening dat zeggenschapsrechten, stemrechten, e.d. in beginsel niet van invloed zijn op het antwoord op de vraag of er sprake is van verbondenheid bij een lichaam met een in aandelen verdeeld kapitaal. Dit kan anders zijn bij een lichaam zonder een in aandelen verdeeld kapitaal. (...) Mogelijk dat (...) moet worden gedacht aan rechtspersonen zoals een vereniging of een stichting."

1 Wet van 20 december 2007, houdende wijzigingen van enkele belastingwetten en enige andere wetten (Overige fiscale maatregelen 2008), Stb. 563, art. IX(A); inwerkingtreding 1 januari 2008 (art. XXVI).

2 Tegelijk met deze wijziging is de definitie van 'concern' in art. 5b Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer gewijzigd: niet langer wordt aangesloten bij het bezit van aandelen maar bij het hebben van een belang vertegenwoordigd door het bezit van aandelen. Zie Besluit van 20 december 2007 tot wijziging van enige fiscale Uitvoeringsbesluiten, Stb. 573, art. IV(a); inwerkingtreding 1 januari 2008 (art. X); zie voor de toelichting p. 12-13.

3 Wet van 14 december 2000 tot wijziging Wet op belastingen van rechtsverkeer, de Natuurschoonwet 1928, de

Wet op de loonbelasting 1964, de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en de Coördinatiewet Sociale Verzekering, Stb. 551, art. I(A); inwerkingtreding 28 december 2000 (art. X).

4 Kamerstukken II, 1999-2000, 27 030, nr. 3 (MvT), p. 3.

5 Kamerstukken II, 1999-2000, 27 030, nr. 3 (MvT), p. 4-5; originele cursiveringen.

6 Kamerstukken II, 1999-2000, 27 030, nr. 3 (MvT), p. 5-6.

7 Kamerstukken II, 1999-2000, 27 030, nr. 3 (MvT), p. 16-17.

8 Kamerstukken II, 1999-2000, 27 030, nr. 3 (MvT), p. 17.

9 Kamerstukken II, 1999-2000, 27 030, nr. 5 (Verslag), p. 14-15.

10 Kamerstukken II, 2000-2001, 27 030, nr. 6 (NnavhV), p. 23.

11 Kamerstukken II, 2000-2001, 27 030, nr. 6 (NnavhV), p. 23.

12 Kamerstukken II, 2000-2001, 27 030, nr. 6 (NnavhV), p. 23-24.

13 Kamerstukken II, 2007-2008, 31 206, nr. 3 (MvT), p. 10 en 41-43.

14 Kamerstukken II, 2007-2008, 31 206, nr. 3 (MvT), p. 43.

15 Kamerstukken II, 2007-2008, 31 206, nr. 6 (NnavhV), p. 13-14.

16 Kamerstukken I, 2007-2008, 31 205 en 31 206, C (NnavhV), p. 31.

17 Kamerstukken II, 2006-2007, 31 065, nr. 2 (VvW), p. 16 (Hoofdstuk 4, art. 5(A) en (B)), en nr. 3 (MvT), p. 36-44.

18 Kamerstukken II, 2007-2008, 31 065, nr. 8 (NnavhV), p. 9-10.

19 Wet van 13 december 1996 tot wijziging van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 met het oog op het tegengaan van uitholling van de belastinggrondslag en het versterken van de fiscale infrastructuur, Stb. 651, art. I(B); inwerkingtreding 24 december 1996 (art. III).

20 Kamerstukken II, 1995-1996, 24 696, nr. 3 (MvT), p. 22.

21 Kamerstukken II, 1995-1996, 24 696, nr. 5 (NnavhV), p. 35.

22 Kamerstukken II, 1995-1996, 24 696, nr. 6 (NvW), p. 9.

23 Wet van 13 december 1996, Stb. 651, art. I(E).

24 Wet van 25 april 1990 tot herziening van de deelnemingsvrijstelling in de vennootschapsbelasting, Stb. 173, art. I(B); inwerkingtreding 28 april 1990 (art. VI).

25 Kamerstukken II, 1986-1987, 19 968, nr. 3 (MvT), p. 11. De verbondenheidsbepaling was overigens aanvankelijk opgenomen in het voorgestelde art. 13(8) Wet Vpb (zie Kamerstukken II, 1986-1987, 19 986, nr. 2 (VvW), p. 3), maar is later verplaatst naar eerst art. 13b(5) en uiteindelijk art. 13b(6) Wet Vpb.

26 Kamerstukken I, 1989-1990, 19 968, nr. 41c (MvA), p. 10.

27 Kamerstukken II, 1988-1989, 20 603, nr. 6, p. 13.

28 Kamerstukken II, 1999-2000, 27 209, nr. 2 (VvW), p. 16.

29 Kamerstukken II, 2000-2001, 27 209, nr. 6 (NnavhV), p. 39.

30 Kamerstukken II, 2000-2001, 27 209, nr. 7 (NvW), p. 16.

31 Handelingen I, 2001-2002, d.d. 11 december 2001, nr. 12 Bijvoegsel, p. 636.

32 Wet van 30 november 2006, houdende wijziging van belastingwetten ter realisering van de doelstelling van de nota <<Werken aan Winst>> (Wet werken aan winst), Stb. 631, art. II(M); deze wet trad in werking met ingang van 1 januari 2007 (art. XIII(1)), maar art. II(M) treedt pas in werking op een bij een koninklijk besluit te bepalen tijdstip (art. XIII(4)).

33 Vergelijk Kamerstukken II, 2005-2006, 30 572, nr. 3 (MvT), p. 52-53.

34 Kamerstukken I, 2006-2007, 30 572, C (MvA), p. 7.

35 Kamerstukken II, 2005-2006, 30 572, nr. 4 (Advies RvS en Nader Rapport), p. 35-36.

36 Kamerstukken II, 2005-2006, 30 572, nr. 8 (NnavhV), p. 82-83.

37 Bijvoorbeeld Cursus Belastingrecht, Vennootschapsbelasting (Den Boer/Doornebal/Kok/Pötgens/Strik/De Vries), onderdeel 2.2.3.E., Gouda Quint, losbladig en electronisch; J.A.G. van der Geld, De herziene deelnemingsvrijstelling, FM 20, Deventer: Kluwer, 1990, p. 147-149 (eerder reeds: J.A.G. van der Geld, Het wetsvoorstel ter reparatie van de deelnemingsvrijstelling, FED 1987/225, paragraaf 6.4 en 6.6), S.F.M. Niekel, Het begrip 'belang' als criterium voor verbondenheid bij vennootschappen, WFR 1998/557, M.J. van Dieren en C.L. van Lindonk, Het begrip belang in de deelnemingsvrijstelling, WFR 2006/457, J. Gooijer, Een aanzet tot aanpassing van het verbondenheidscriterium in de vennootschapsbelasting, WFR 2006/560, Y.E. Gassler, De verkrijging van aandelen in de overdrachtsbelasting, FM 117, Deventer: Kluwer, 2006, p. 130, J.N. Bouwman, Wegwijs in de vennootschapsbelasting, Amersfoort: Sdu, 2007, p. 226-227, J. van Strien, Renteaftrekbeperkingen in de vennootschapsbelasting, FM 119, Deventer: Kluwer, 2007, p. 304-312, O.C.R. Marres, Winstdrainage door renteaftrek, FM 113, Deventer: Kluwer, 2008, p. 192-201, A. Rozendal, Het begrip 'belang' in de overdrachtsbelasting: méér duidelijkheid gewenst!, WFR 2008/1000, en R.N.F. Zuidgeest, Verbondenheid in het belastingrecht, FM 128, Deventer: Kluwer, 2008, p. 193-203.

38 Hof Arnhem 17 juni 1998, nr. 96/1455, V-N 1998/57.14, r.o. 6.5 en Rechtbank Haarlem 7 februari 2008, nr. Awb 07/4201, V-N 2008/34.16, NTFR 2008/439, met commentaar Van Es.

39 Ik besteed geen aandacht aan in de literatuur geopperde alternatieven voor het huidige kwantitatieve verbondenheidscriterium. Zie bijvoorbeeld Gooijer, t.a.p., paragraaf 4, die een kwantitatief criterium van 50% bepleit, en Marres, a.w., p. 200-2001, die een kwalitatief verbondenheidscriterium voorstaat, bijvoorbeeld gebaseerd op art. 9(1) OESO-Modelverdrag en art. 8b(1) Wet Vpb.

40 Over de achtergrond waarom een criterium van 'een derde' wordt gehanteerd, en de vraag of dat criterium wenselijk is zie bijv. Van der Geld, a.w., p. 148, en Gooijer, t.a.p., paragraaf 2.2 en 4.

41 Zie voor een kort overzicht van de verschillende opvattingen in de literatuur Niekel, t.a.p., paragraaf 5, en meer recentelijk Zuidgeest, a.w., p. 194-195.

42 Zie de auteurs genoemd door Marres, a.w., p. 197, voetnoot 358. Vgl. ook A.-G. Verburg die in onderdeel 15 van zijn conclusie voor HR 25 november 1992, nr. 27.519, BNB 1993/41, met noot Bartel, over het begrip 'belang' in art. 13b(6) (oud) Wet Vpb opmerkt: "Het praktische effect lijkt gering zolang niet kan worden aangenomen dat met de term "belang'' principieel iets anders wordt bedoeld dan aandeelhoudersbelang."

43 Bijvoorbeeld Gooijer, t.a.p., en Zuidgeest, a.w., p. 195.

44 Cursus Belastingrecht, a.w., onderdeel 2.2.3.E.d1-2.

45 Marres, a.w., p. 197-198.

46 Hof Arnhem 17 juni 1998, nr. 96/1455, V-N 1998/57.14.

47 Marres, a.w., p. 199-200.

48 Van Strien, a.w., p. 310.

49 Zuidgeest, a.w., p. 202-203.

50 Niekel, t.a.p., paragraaf 7 en 8 en Van Strien, a.w., p. 309.

51 Gooijer, t.a.p., paragraaf 2.1.3 en 2.3. Instemmend Cursus Belastingrecht, a.w., onderdeel 2.2.3.E.d2.

52 Zuidgeest, a.w., p. 196-197.

53 Bevestigend bijvoorbeeld Cursus Belastingrecht, a.w., onderdeel 2.2.3.E.d2, en ontkennend bijvoorbeeld Van der Geld, t.a.p., p. 147-148, Niekel, t.a.p., paragraaf 7 en 9, Van Strien, a.w., p. 306 en Marres, a.w., p. 198.

54 In de parlementaire geschiedenis is een bevestigend antwoord gegeven (zie 2.20), waarmee Van Dieren en Van Lindonk, t.a.p., paragraaf 4, en Gooijer, t.a.p., paragraaf 2.1.4 instemmen, maar welk antwoord door diverse auteurs is betreden (bijvoorbeeld Marres, a.w., p. 198 en Van Strien, a.w., p. 307-309).

55 Ontkennend Niekel, t.a.p., paragraaf 7 en Van Strien, a.w., p. 310-311. Onduidelijk volgens Van Dieren en Van Lindonk, t.a.p., paragraaf 4.

56 Bevestigend Marres, a.w., p. 198 en Zuidgeest, a.w., p. 196.

57 Bevestigend Cursus Belastingrecht, a.w., onderdeel 2.2.3.E.d2. Ontkennend Niekel, t.a.p., paragraaf 10 en Van Strien, a.w., p. 310-311.

58 Bevestigend Cursus Belastingrecht, a.w., onderdeel 2.2.3.E.d1, Niekel, t.a.p., paragraaf 7, Gooijer, t.a.p., paragraaf 2.2.1, Bouwman, a.w., p. 227, Van Strien, a.w., p. 306-307 en Marres, a.w., p. 198. Zie ook de in 2.7 en 2.18 aangehaalde parlementaire geschiedenis.

59 Bevestigend Cursus Belastingrecht, a.w., onderdeel 2.2.3.E.d1, Gassler, a.w., p. 130, Bouwman, a.w., p. 227, en Marres, a.w., p. 196. Opmerking verdient dat mijns inziens een zuivere informele kapitaalstorting (waarbij aan de 'storting' niet enig corresponderend civielrechtelijk recht is verbonden) in elk geval in relatie tot andere aandeelhouders niet leidt tot een verandering van het relatieve belang van de storter en dat een dergelijke storting daarom in zoverre materieel niet van invloed is bij de bepaling of aan het 'een derde'-criterium is voldaan.

60 Bevestigend Cursus Belastingrecht, a.w., onderdeel 2.2.3.E.d2. Ontkennend Niekel, t.a.p., paragraaf 9.

61 Bevestigend Marres, a.w., p. 198 en Zuidgeest, a.w., p. 196.

62 Bevestigend Cursus Belastingrecht, a.w., onderdeel 2.2.3.E.d1, Gooijer, t.a.p., paragraaf 2.1.5, Marres, a.w., p. 198 en Zuidgeest, a.w., p. 196. Ontkennend Niekel, t.a.p., paragraaf 10, Van Strien, a.w., p. 310-311 en Rozendal, a.w., paragraaf 3.3. Onduidelijk volgens Van Dieren en Van Lindonk, t.a.p., paragraaf 4.

63 Bevestigend Marres, a.w., p. 198 en Zuidgeest, a.w., p. 196. Onzeker volgens Bouwman, a.w., p. 227.

64 Bevestigend Cursus Belastingrecht, a.w., onderdeel 2.2.3.E.d2, en Marres, a.w., p. 198, alsmede Van Strien, a.w., p. 309-310, die echter wel verdedigbaar acht dat zonder zeggenschap geen sprake is van verbondenheid. Het standpunt dat voor verbondenheid naast een financieel belang ten minste een zekere zeggenschap vereist is (bijv. Gooijer, t.a.p., paragraaf 2.1.3.), impliceert in beginsel een ontkennend antwoord in die zin dat louter bezit van economische eigendom van aandelen niet tot verbondenheid kan leiden.

65 Bevestigend Cursus Belastingrecht, a.w., onderdeel 2.2.3.E.d2, en Van der Geld, t.a.p., p. 148.

66 Bevestigend Niekel, t.a.p., paragraaf 9, Gooijer, t.a.p., paragraaf 2.1.1., Van Strien, a.w., p. 306, en Marres, a.w., p. 199-200. Zie ook de in 2.15 aangehaalde parlementaire geschiedenis. Rechtbank Haarlem 7 februari 2008, nr. Awb 07/4201, V-N 2008/34.16, NTFR 2008/439, met commentaar Van Es, oordeelde dat verbondenheid voortvloeide uit louter het houden van preferente aandelen.

67 Bevestigend Cursus Belastingrecht, a.w., onderdeel 2.2.3.E.d1, Bouwman, a.w., p. 227 en Zuidgeest, a.w., p. 194. Zie ook de in 2.14, 2.16 en 2.17 aangehaalde parlementaire geschiedenis.

68 Niekel, t.a.p., paragraaf 8 en 10. Vergelijk ook Van Strien, a.w., p. 306-311.

69 Marres, a.w., p. 200.

70 Van Dieren en Van Lindonk, t.a.p., paragraaf 4.

71 Van Strien, a.w., p. 306, die daarnaast met een cijfervoorbeeld (p. 308-309) illustreert welke praktische problemen naar zijn mening worden opgeroepen bij de bepaling van het relatieve belang indien een hybride lening zou kwalificeren als een belang.

72 Cursus Belastingrecht, a.w., onderdeel 2.2.3.E.d2, Van der Geld, a.w., p. 148, Gooijer, t.a.p., paragraaf 2.2.1, en Bouwman, a.w., p. 227.

73 Cursus Belastingrecht, a.w., onderdeel 2.2.3.E.d1: "Denkbaar is dat (...) moet worden gedifferentieerd naar de betrokken regeling waarvoor de verbondenheidsbepaling geldt; dit zou echter een aanmerkelijke verfijning van de wet vereisen", en Gooijer, t.a.p., paragraaf 2.1.1.

74 Zuidgeest, a.w., p. 344.

75 De omschrijving in art. 10a(4) Wet Vpb van het begrip 'verbonden lichaam' is niet alleen van belang voor de toepassing van de in art. 10a(4) Wet Vpb genoemde artikelen, maar ook voor artikelen die niet in art. 10a(4) Wet Vpb worden genoemd maar die naar art. 10a(4) Wet Vpb verwijzen, zoals art. 8c(4) en art. 8(6a)(a) Wet Vpb en art. 2a(3) Uitvoeringsbeschikking vennootschapsbelasting 1971.

76 Aan de Fiscale Encyclopedie De Vakstudie, aantekening 2.5 bij art. 3.46 Wet IB 2001, ontleen ik dat in de tot en met 2000 geldende regeling werd aangesloten bij een derde gedeelte van het nominaal gestorte aandelenkapitaal, en dat de wetgever de indeplaatsstelling daarvoor van 'belang' niet heeft toegelicht.

77 Bij welke verbondenheidsregeling art. 10c(2) Wet Vpb weer aansluit.

78 Gooijer, t.a.p., paragraaf 2.1.3.

79 Niekel, t.a.p., paragraaf 8. Zie tevens Van Strien, a.w., p. 309.

80 Zuidgeest, a.w., p. 196-197, 201-202 en 344. Vergelijk ook Rozendal, a.w., paragraaf 3.3 die concludeert dat de invulling van het begrip 'belang' in de zin van art. 4(6) t/m (8) Wet BvR op enkele punten afwijkt van dat begrip in de zin van art. 4(3) t/m (5) (nieuw) Wet BvR, alsmede Y.E. Gassler, Het wetsvoorstel personenvennootschappen en de gevolgen voor de overdrachtsbelating, TFO 2008/15, paragraaf 4.2 die concludeert dat de betekenis van beide gelijknamige begrippen blijkbaar afwijkt.

81 Over de vraag naar de inhoud van het begrip 'lichaam' voor de toepassing van art. 10a(4) Wet Vpb zie bijvoorbeeld Van Strien, a.w., p. 304-306 en Marres, a.w., p. 193-194, alsmede Rechtbank 's-Gravenhage, 29 augustus 2008, nr. AWB 07/5543, V-N 2009/7.25.

82 Zie ook bijvoorbeeld Cursus Belastingrecht, Belastingen van rechtsverkeer, onderdeel 2.1.5.E.d1 en Gassler, a.w., p. 130.

83 Soms wordt volstaan met het opwerpen van de vraag; zie bijvoorbeeld Van der Geld, a.w., p. 148 en Bouwman, a.w., p. 227.

84 Marres, a.w., p. 200.

85 Cursus Belastingrecht, a.w., onderdeel 2.2.3.E.d1.

86 Niekel, t.a.p., paragraaf 11.

87 Van Strien, a.w., p. 309.

88 De omstandigheid dat de regering bij de behandeling van art. 13b Wet Vpb ook heeft gesteld dat 'deelname in de leiding' niet als verbondenheidscriterium geldt (zie 2.18 hierboven), doet daaraan niet af omdat die stelling is ingenomen in verband met kapitaalvennootschappen en ter zake van art. 13b Wet Vpb.

89 HR 9 mei 2008, nr. 43 849, BNB 2008/191, met noot Albert.