Parket bij de Hoge Raad, 18-06-2010, BK3803, 08/03662

Nr. 08/03662

Derde kamer A

Vennootschapsbelasting 2005

MR. C.W.M. VAN BALLEGOOIJEN

ADVOCAAT-GENERAAL

Conclusie van 27 oktober 2009 inzake:

X B.V.

Tegen

De Staatssecretaris van Financiën

1.3 In een 'Warrant Term Sheet' zijn de voorwaarden van de warrant uitgewerkt (de dochter is hierin aangeduid als the Company, de moeder als Purchaser en de verkoopster als Seller):

Pledge

Purchaser will pledge such number of its shares (or its ownership interests) in the Company as shall represent, if acquired by Seller in lieu of exercising the Warrant, the same percentage interest in the Company as if the Warrant were exercised. Such shares shall secure the performance by the company of its obligation to issue securities to Seller upon exercise of the Warrant. (...)

1.4 Bij overeenkomst van 9 april 2002 (hierna: de overeenkomst) is de warrant nader uitgewerkt (de verkoopster is hierin aangeduid als Holder, de moeder als Stockholder en de dochter wederom als the Company):

12.3No Voting Rights; Limitation of Liability. Except as expressly set forth in this warrant, nothing contained in this Warrant or the Share Purchase Agreement shall be contrued as conferring upon Holder, as long as Holder has not acquired the Warrant Shares, (i) the right to vote or to consent as a stockholder in respect of meetings of stockholders for the election of directors of the Company or any other mather, (ii) (...) or (iii) any other rights as a stockholder of the Company except as set forth in Section 6.2 hereof. (...)

1.6 Op 6 mei 2004 hebben de moeder en de verkoopster ter uitvoering van de Escrow Agreement als bedoeld in artikel 12.11 van de overeenkomst de Stichting C (hierna: de STAK) opgericht. De STAK verkrijgt van de moeder 7.996 aandelen in de dochter (19,99% van de uitstaande aandelen in de dochter) tegen toekenning van certificaten. De STAK heeft onder meer ten doel het uitoefenen van alle aan de aandelen verbonden rechten, zoals het uitoefenen van stemrecht, onder de verplichting ontvangen uitkeringen onverwijld aan de certificaathouder (de moeder) te voldoen. Het bestuur van de STAK bestaat uit één bestuurder. De moeder en de verkoopster zijn gezamenlijk bevoegd de bestuurder te benoemen. De bestuurder vertegenwoordigt de STAK. Artikel 7 van de statuten luidt (de dochter is hierin aangeduid als de Vennootschap, de STAK als de Stichting en de verkoopster als Houder):

De Stichting zal worden bestuurd door de Bestuurder, in overleg met zowel de Vennootschap als met Houder, waarbij instructies van de Vennootschap en Houder in acht dienen te worden genomen voor zover deze niet in strijd zijn met de statuten van de Stichting of de Administratievoorwaarden.

Artikel 10 van de statuten luidt (de moeder is aangeduid als de Certificaathouder):

10.1. De Bestuurder kan een besluit:

a. tot wijziging van de statuten van de Stichting;

b. tot wijziging van de Administratievoorwaarden;

c. tot juridische fusie of splitsing;

d. tot ontbinding van de Stichting,

slechts geldig nemen, met de voorafgaande schriftelijke goedkeuring van zowel de Certificaathouder als van Houder.

10.2. De Bestuurder zal te allen tijde stem uit brengen op de Aandelen overeenkomstig de voorafgaande schriftelijke instructie van de Certificaathouder. Bij het ontbreken van een tijdig ontvangen instructie, zal de Bestuurder zich onthouden van stemmen.

In afwijking van het bepaalde in de vorige zin, zal de Bestuurder bevoegd zijn te stemmen vóór een overdracht van aandelen overeenkomstig het bepaalde in artikel 6.1 of 6.2 van de administratievoorwaarden.

10.3. De statuten van de Stichting kunnen krachtens besluit van de Bestuurder, genomen met inachtneming van het bepaalde in dit artikel, worden gewijzigd. (...).

Rechtbank(2)

2.1 De Rechtbank heeft het geschil omschreven (lees de moeder voor eiseres):

3.1. In geschil is of eiseres op 1 januari 2005 de juridische eigendom bezit van ten minste 95 percent van de aandelen in de dochtermaatschappij.

2.2 De Rechtbank heeft (in r.o. 4.3.) geoordeeld dat de moeder niet geacht kan worden, ondanks de overdracht van de juridische eigendom van 7.996 aandelen in de dochter aan de STAK, de juridische eigendom van alle aandelen in de dochter te bezitten en heeft overwogen:

4.4. Blijkens de parlementaire geschiedenis wordt de moedermaatschappij slechts geacht de juridische eigendom van de aandelen in de dochtermaatschappij te bezitten indien zij de volledige zeggenschap over de dochtermaatschappij heeft (Nota naar aanleiding van het Verslag, Kamerstukken II 2000/2001, 26 854, nr. 6, blz 13-15). Blijkens de oprichtingsakte van de STAK zijn eiseres en de voormalige aandeelhouder uitsluitend gezamenlijk bevoegd om de bestuurder van de STAK te benoemen en te ontslaan en zal deze de STAK besturen in overleg met en op instructie van zowel de dochtermaatschappij als de voormalig aandeelhouder. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat eiseres met de overdracht van de aandelen in de dochtermaatschappij aan de STAK ook de zeggenschap over deze aandelen heeft overgedragen aan de STAK. Dat de STAK, zoals eiseres stelt, moet stemmen op basis van een steminstructie van eiseres, doet aan dit oordeel niet af.

De Rechtbank heeft voorts overwogen dat de STAK niet als (fiscaal) transparant kan worden aangemerkt (r.o. 4.5. en 4.6.), dat de aandelenoverdracht niet nietig is op grond van artikel 3:84, lid 3, van het BW (r.o. 4.8.) en dat het beroep dat de moeder doet op het arrest van de Hoge Raad van 13 januari 2006, nr. 41.799, BNB 2007/87, faalt (r.o. 4.9.). De Rechtbank komt vervolgens tot de slotsom dat niet wordt voldaan aan de in artikel 15, lid 1, van de Wet gestelde voorwaarden:

4.10. Nu de rechtbank heeft geoordeeld dat eiseres de juridische eigendom van 19,99 percent van de aandelen in de dochtermaatschappij heeft overgedragen aan de STAK, bezit eiseres met ingang van 14 mei 2004 niet langer ten minste 95 percent van de aandelen in de dochtermaatschappij. De fiscale eenheid is met ingang van die datum verbroken. Gesteld noch gebleken is dat eiseres na 14 mei 2004 de juridische eigendom van de aandelen in de dochtermaatschappij terug heeft gekregen. Derhalve voldeed eiseres op 1 januari 2005 niet aan de voorwaarden die artikel 15 van de Wet aan de moedermaatschappij van een fiscale eenheid stelt. (...)

Hof(3)

2.4 Het Hof heeft het geschil omschreven:

3.1 In geschil is of belanghebbende een zodanig aandelenbelang in de dochtermaatschappij A B.V. bezit dat is voldaan aan de bezitseis die geldt voor het kunnen vormen van een fiscale eenheid. (...)

2.5 Het Hof komt in r.o. 4.2. tot het oordeel dat niet langer is voldaan aan het in artikel 15, lid 1, van de Wet opgenomen vereiste dat de moeder de juridische eigendom bezit van 95 percent van de aandelen in het aandelenkapitaal van de dochter en heeft daartoe overwogen (lees STAK voor Stichting):

4.3 De 7.996 vorenbedoelde aandelen zijn in civielrechtelijke zin in het vermogen van de Stichting overgegaan. Dit is ook hetgeen partijen met de overdracht hebben beoogd, zodat aldus aan de verkoper zekerheid werd verleend dat A B.V. haar verplichtingen uit de optieverlening zou nakomen. Voor de beoordeling van de fiscale gevolgen van deze overdracht acht het Hof niet van belang dat, naar belanghebbende heeft gesteld, deze overdracht in civielrechtelijke zin (mogelijk) nietig zou zijn. Belanghebbende heeft zich ten opzichte van de verkrijger nimmer beroepen op een eventuele nietigheid en heeft juist beoogd een eigendomsovergang te bewerkstelligen. Ook verwerpt het Hof de stelling van belanghebbende dat de Stichting voor fiscale doeleinden als transparant moet worden beschouwd. De Stichting is een rechtspersoon afgezonderd van belanghebbende met een eigen vermogensrechtelijke positie en zij is ook in het leven geroepen om zelf het beheer te voeren over de verworven aandelen. De omstandigheid dat de statutaire inrichting van de Stichting en de administratievoorwaarden aan belanghebbende als certificaathouder en aan de houder van de warrant bepaalde bevoegdheden geven, waardoor de beheersbevoegdheid van het bestuur van de Stichting wordt beperkt, brengt niet mee dat de Stichting vereenzelvigd kan worden met belanghebbende of dat het economische belang van belanghebbende bij de gecertificeerde aandelen gelijk kan worden gesteld met juridische eigendom. Ook de omstandigheid dat zakelijke overwegingen aan de overdracht van aandelen in A B.V. ten grondslag hebben gelegen, maakt een en ander niet anders. Met betrekking tot de stelling van belanghebbende dat het stemrecht op de aan de Stichting overgedragen aandelen bij haar is achtergebleven, overweegt het Hof als volgt. In de eerste plaats mist deze stelling feitelijke grondslag, omdat het stemrecht toekomt aan het bestuur van de Stichting en voorzover belanghebbende ter zake een instructie aan het bestuur kan geven, dit slechts mogelijk is gezamenlijk met de houder van de warrant. Voorts zou ook indien uitsluitend aan belanghebbende krachtens overeenkomst of bepaling in de statuten van de Stichting het stemrecht op deze aandelen zou toekomen, zulks geen invloed hebben op de eigendomsverhoudingen met betrekking tot deze aandelen.

Cassatie

2.8 De moeder heeft op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld tegen de uitspraak van het Hof. De Staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) heeft een verweerschrift ingediend. Naar aanleiding van het verweerschrift heeft de moeder een conclusie van repliek ingediend. De Staatssecretaris heeft afgezien van het indienen van een conclusie van dupliek.

2.9 Namens de moeder zijn twee middelen voor cassatie voorgesteld:

I. Schending althans verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder artikel 15, lid 1, van de Wet juncto artikel 15, lid 6, van de Wet en/of schending van artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) althans verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming met nietigheid is bedreigd, nu het Hof zich in zijn uitspraak - in strijd met het namens de moeder gevoerde betoog - in essentie heeft gericht op de vraag of de juridische eigendom van 19,99% van de aandelen in de dochter is overgegaan. Het verbreken van de tussen partijen bestaande fiscale eenheid in gevallen als de onderhavige moet worden geacht strijdig te zijn met doel en strekking van artikel 15 van de Wet.

II. Schending althans verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder artikel 8:69 van de Awb, nu het Hof in zijn uitspraak oordeelt dat de STAK, die 19,99% van de aandelen in de dochter hield, op aanwijzing van beide stichtingsbestuurders moest stemmen, terwijl dit oordeel direct strijdig is met de door de moeder in het geding gebrachte stukken, waardoor dit oordeel dan ook onbegrijpelijk is.

3.2 Artikel 15, lid 1, van de Wet bevat in de eerste plaats een bezitsvereiste voor de belastingplichtige die als moedermaatschappij van de fiscale eenheid optreedt. Het artikellid luidt:

1. Ingeval een belastingplichtige (moedermaatschappij) de juridische en economische eigendom bezit van ten minste 95 percent van de aandelen in het nominaal gestorte kapitaal van een andere belastingplichtige (dochtermaatschappij) wordt op verzoek van beide belastingplichtigen de belasting van hen geheven alsof er één belastingplichtige is, in die zin dat de werkzaamheden en het vermogen van de dochtermaatschappij deel uitmaken van de werkzaamheden en het vermogen van de moedermaatschappij. De belasting wordt geheven bij de moedermaatschappij. De belastingplichtigen tezamen worden in dat geval aangemerkt als fiscale eenheid. Van een fiscale eenheid kan meer dan één dochtermaatschappij deel uitmaken.

3.3 Artikel 15, lid 6, van de Wet bepaalt - voor zover hier van belang - dat de fiscale eenheid eindigt:

6. (...)

a. indien niet langer aan de bij of krachtens dit artikel gestelde vereisten wordt voldaan; (...)

d. op gezamenlijk verzoek van de moedermaatschappij en de dochtermaatschappij met ingang van het in het verzoek genoemde tijdstip doch niet eerder dan met ingang van de datum van indiening van het verzoek; (...)

3.5 Artikel 15, lid 10, van de Wet bepaalt dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere regels kunnen worden gegeven tot verzekering van de heffing en invordering van de belasting met het oog op de omstandigheid dat de in het eerste lid bedoelde belastingplichtigen voor de toepassing van de Wet een fiscale eenheid vormen. Onder die regels worden mede begrepen regels voor:

10. (...)

b. de omstandigheid dat de moedermaatschappij niet alle aandelen in de dochtermaatschappij bezit.

4.1 Op de voet van artikel 15, lid 1, van de Wet dient onder het huidige, vanaf 1 januari 2003 geldende regime de moedermaatschappij zowel de economische als de juridische eigendom van ten minste 95 percent van de aandelen (van elke soort)(5) in het nominaal gestorte kapitaal van de dochtermaatschappij te bezitten, wil zij tezamen met de dochtermaatschappij als fiscale eenheid worden aangemerkt. Onder het voordien geldende regime gold dat voor het aangaan van een fiscale eenheid de moedermaatschappij alle aandelen van de dochtermaatschappij "in bezit" moest hebben (althans ten minste 99 percent van alle aandelen)(6). Onder "het bezit" van alle aandelen werd ook onder het oude regime de economische en juridische eigendom verstaan, aldus de Staatssecretaris in zijn toelichting op de standaardvoorwaarden voor de toepassing van artikel 15 van de Wet:(7)

Onder de term 'bezit' dient in dit verband te worden verstaan: juridische plus economische eigendom.

4.3 Wat wordt verstaan onder concern? In zijn proefschrift noemt Kok meerdere in de civielrechtelijke literatuur gebruikte omschrijvingen van het begrip en hanteert hij, aan de hand daarvan, de volgende definitie:(8)

Een concern is een onder centrale leiding van de moedermaatschappij staande economische eenheid van rechtspersonen en vennootschappen, welke met het oog op het voeren van een gemeenschappelijke strategie en het coördineren van het beleid van die rechtspersonen en vennootschappen, organisatorisch zijn verbonden.

4.4 In de door Kok gehanteerde definitie (alsmede in de meeste gangbare definities) is de 'centrale leiding' van de moedermaatschappij één van de belangrijkste elementen. Bartman omschrijft het begrip centrale leiding als:(9)

De mogelijke uitoefening van beslissende zeggenschap waar het gaat over het voortbestaan en de algemene beleidskoers van de onderneming.

In het licht van de aan de fiscale eenheid ten grondslag liggende concerngedachte waarin de zeggenschap van de moedermaatschappij een centrale rol speelt, wordt de eis van de juridische eigendom van de aandelen in de dochtermaatschappij terecht gesteld, aldus Kok:(10)

Voor de aanwezigheid van een concern [is] vereist dat de moedermaatschappij zeggenschap heeft over de dochtermaatschappijen. Deze zeggenschap is in uiterste instantie af te dwingen via de algemene vergadering van aandeelhouders. Om macht te kunnen uitoefenen in en via de algemene vergadering van aandeelhouders is in beginsel vereist dat men de juridische eigendom van de aandelen bezit. Dit argument is derhalve gebaseerd op de grondslag van de fiscale-eenheidsregeling.

4.6 In zijn Besluit van 18 juli 1989, nr. DB88/4852, Infobulletin 89/505, herhaalt de Staatssecretaris het belang van economische en juridische integratie voor de aanwezigheid van een fiscale eenheid en licht dit toe:

Reeds eerder heb ik betoogd (zie M.v.A. bij wetsvoorstel 20521, Heffing van vpb. over het geconsolideerde resultaat van cooperatieve verenigingen en onderlinge waarborgmij.'en) dat met deze eis [CvB: het bezit van alle aandelen in de dochtermaatschappij] een formeel criterium is geschapen voor het aanwezig achten van de economische en juridische integratie die aan de toepassing van art. 15 ten grondslag ligt. In het kader daarvan wordt de term bezit door mij geinterpreteerd als juridische en economische eigendom. Het vorenstaande houdt in dat:

a. alle aandelen in de dochtermij. aan de moedermij. en/of een met haar fiscaal verenigde vennootschap (hierna: de moedermij.) moeten zijn geleverd, c.q. bij haar moeten zijn geplaatst, zodat deze de volledige juridische zeggenschap heeft over de dochtermij.

b. de moedermij. economisch de gerechtigde is m.b.t. het vermogen en de winst van de dochtermij.;

Uitsluitend economische eigendom is niet voldoende voor een fiscale eenheid. Dan wordt nog niet voldaan aan de bezitseis.

4.7 Doel en strekking van artikel 15 van de Wet is voor de Hoge Raad aanleiding geweest het bezitsvereiste te mitigeren. Het Hof had overwogen dat niet aan het bezitsvereiste was voldaan toen na het sluiten van de koopovereenkomst (dus na de economische eigendomsoverdracht) de juridische eigendom nog niet was overgedragen aan de moedermaatschappij. In zijn arrest van 10 januari 2001, nr. 36.109, BNB 2001/254, overwoog de Raad:

3.3. Het Hof heeft in dit oordeel beslissend geacht het onderscheid tussen de economische en de juridische eigendomsoverdracht. In het licht van doel en strekking van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 komt daaraan in dit geval echter geen doorslaggevende betekenis toe. 's Hofs uitspraak en de stukken van het geding laten immers geen andere conclusie toe dan dat de bij de aandelentransactie betrokken partijen niet hebben beoogd dat tussen de koopovereenkomst en de juridische levering een periode zou zijn gelegen die door de overdragende partij voor een ander doel zou kunnen en mogen worden benut dan het onverwijld afwikkelen van de koopovereenkomst. Gelet hierop moet het tijdstip van overdracht van de economische eigendom worden beschouwd als het tijdstip vanaf hetwelk D BV de aandelen in belanghebbende bezit in de zin van artikel 15 van de Wet.

In zijn noot in de BNB leidt Aardema uit het arrest af dat de Hoge Raad voor het begrip 'bezit' kennelijk ook de juridische eigendom bepalend acht, met dien verstande:

(...) dat hij, anders dan de staatssecretaris, daarbij bereid is de voet van de formalistische rem te halen.

4.8 Bij de herziening van het fiscale eenheidsregime per 1 januari 2003 zijn in artikel 15, lid 1, van de Wet de woorden "alle aandelen van een dochtermaatschappij in het bezit (...) van een moedermaatschappij" vervangen door "een belastingplichtige (moedermaatschappij) {die} de juridische en economische eigendom bezit van de aandelen (...) van een andere belastingplichtige (dochtermaatschappij)". Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsontwerp is de Staatssecretaris ingegaan op het bezitsvereiste:(12)

De Wet op de vennootschapsbelasting 1969 gaat uit van de afzonderlijke belastingplicht van de in die wet bedoelde lichamen. Artikel 15 maakt hierop een uitzondering mogelijk voor een groep maatschappijen die als een volkomen eenheid functioneert. Het criterium om te toetsen of werkelijk van een volkomen eenheid sprake is, is ingevuld met de eis dat sprake moet zijn van het bezit van alle aandelen. Onder het huidige fiscale eenheidsregime wordt steeds onder bezit van alle aandelen de economische eigendom en de juridische eigendom begrepen. Dit standpunt is in het verleden verscheidene keren uitgedragen. Gezien de vergaande gevolgen die aan het samengaan van maatschappijen in een fiscale eenheid zijn verbonden, acht ik dit standpunt nog steeds het juiste.

(...)

Naar mijn mening onderschrijft de Hoge Raad hiermee [CvB: met zijn arrest van 10 januari 2001, nr. 36 109, BNB 2001/254) het uitgangspunt dat voor het tot stand komen van een fiscale eenheid de juridische en economische eigendom noodzakelijke bestanddelen van het bezit vormen.

(...)

De fiscale eenheid maakt een fiscale integratie mogelijk waarbij twee of meer belastingplichtigen worden behandeld als één belastingplichtige. Het ligt voor de hand om dit slechts toe te staan als de ene belastingplichtige de volledige zeggenschap over de andere heeft, zodat niet kan worden volstaan met de economische eigendom.

(...)

Uitgangspunt is dat de fiscale eenheid slechts kan worden toegekend aan een groep maatschappijen die een volledige eenheid vormen. Daarbij is van een volledige eenheid slechts sprake wanneer de moedermaatschappij zowel de juridische als de economische eigendom bezit. Indien deze eis niet wordt gesteld kan de situatie ontstaan waarin een derde een belang heeft bij (één van) de in de fiscale eenheid gevoegde maatschappijen.

(...)

Een verdere versoepeling door niet langer de eis te stellen dat de moedermaatschappij ook de juridische eigendom moet bezitten, komt in strijd met het uitgangspunt zoals dat hierboven is omschreven.

4.9 Ook de Raad van State(13) benadrukte het belang van de volledige zeggenschap van de moedermaatschappij over haar dochtermaatschappijen voor het bestaan van een fiscale eenheid. De Raad deed dat naar aanleiding van de zinsnede in de Toelichting op artikel 2 van het voorliggende ontwerp Besluit FE 2003 dat aandelen die geen recht geven op winst en vermogen, bijvoorbeeld aandelen waaraan alleen een stem- of benoemingsrecht is verbonden, bij de bepaling van het bezitspercentage buiten beschouwing blijven. De Raad merkt op:

Deze volledige zeggenschap wordt doorbroken indien het stemrecht niet geheel aan de moedermaatschappij opkomt. De tekst van artikel 15 Wet Vpb. 1969 laat geen ruimte voor een onderscheid in aandelen die recht geven op winst en vermogen van de vennootschap en aandelen die (alleen) recht geven op stemrecht, al dan niet beperkt tot bepaalde onderwerpen. De Raad adviseert deze opmerking uit de toelichting te schrappen.

4.10 In het Nader rapport(14) wordt het advies van de Raad van State terzijde geschoven en opgemerkt:

3. Uit de nieuwe tekst van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 volgt dat alleen relevant zijn aandelen in het nominaal gestort kapitaal van de dochtermaatschappij. AI dan niet op naam gestelde "rechten" die niet participeren in het gestorte kapitaal, en waaraan benoemingsrechten of stemrechten zijn verbonden, worden volgens de wettekst derhalve buiten beschouwing gelaten. Aan het advies van de Raad om de opmerking "Aandelen die geen rechten geven op winst en vermogen, bijvoorbeeld aandelen waaraan alleen een benoemingsrecht is verbonden, blijven hierbij buiten beschouwing" uit de toelichting op artikel 2 te schrappen, heb ik daarom geen gevolg kunnen geven.

4.11 In zijn arrest van 13 januari 2006, nr. 41.799, BNB 2007/87 liet de Hoge Raad opnieuw doel en strekking van artikel 15 van de Wet (oud regime) prevaleren boven een stringente uitleg van de bezitseis. Volgens het Hof was de fiscale eenheid tussen de moeder en dochter F (in 1997) verbroken bij de uitgifte door dochter F van een aandeel (het Serie II-aandeel) aan een derde, AA. Maar de Hoge Raad overwoog:

In het onderhavige geval is belanghebbendes juridische en economische positie ten aanzien van het belang in F, ondanks de kortstondige eigendom van AA van het gewraakte aandeel, niet wezenlijk veranderd. Het zou dan in strijd zijn met doel en strekking van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 aan het enkele feit dat F het aandeel heeft uitgegeven aan AA het gevolg te verbinden dat de fiscale eenheid tussen belanghebbende en F zou zijn verbroken.

In zijn noot in de BNB wijst ook Van Weeghel op de concerngedachte achter het fiscale eenheidsregime en op de centrale rol van de zeggenschap of het stemrecht daarbinnen. Hij acht kennelijk beslissende (in plaats van volledige) zeggenschap voldoende:

(...) vanuit de concerngedachte is het voldoende dat de moedermaatschappij beschikt over het economische belang bij de aandelen en over het aantal stemmen dat haar de macht geeft elk denkbaar aandeelhoudersbesluit ten aanzien van de dochtermaatschappij te nemen. In het algemeen is daarvoor geen 99%-aandeelhouderschap vereist, maar slechts aandeelhouderschap dat alle eventueel gekwalificeerde meerderheden bestrijkt (...)

Hij schrijft over de essentiële overweging van de Hoge Raad dat de juridische en economische positie van de moeder ten aanzien van het belang in F, ondanks de kortstondige eigendom van AA van het gewraakte aandeel, niet wezenlijk is veranderd:

De juridische positie is niet (wezenlijk) veranderd, omdat de belanghebbende te allen tijde een zodanige stempositie had (meer dan 99%) dat verondersteld moet worden dat zij alle besluiten ten aanzien van F kon nemen en bovendien vaststond dat zij vrijwel onmiddellijk het ontbrekende aandeel zou verkrijgen en de economische positie evenmin, omdat op basis van de door het Hof vastgestelde feiten slechts één conclusie mogelijk was, namelijk dat partijen nimmer de bedoeling hadden dat AA economisch eigenaar van het aandeel zou zijn.

5.2 In zijn proefschrift De regeling van de fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting verdedigt reeds A.J. van Soest:(15)

(...) Indien daarentegen de beslissende zeggenschap ontbreekt, zal ook indien de economische eigendom wel in handen van de moedermaatschappij is, niet aan de 'bezitseis' zijn voldaan; bijvoorbeeld ingeval van certificering van de aandelen, waarbij de topmaatschappij slechts de certificaten bezit, tenzij de moedermaatschappij tevens de feitelijke zeggenschap bezit doordat haar directieleden het bestuur van het adminsitratiekantoor vormen.

5.3 Dijstelbloem schrijft:(16)

Gecompliceerder ligt de situatie bij een certificering van aandelen. De juridische eigendom van de aandelen berust alsdan bij het administratiekantoor, dat de zeggenschapsrechten uitoefent. De mate waarin de certificaathoudster zeggenschap heeft,wordt bepaald door de invloed die zij op het bestuur van het administratiekantoor kan uitoefenen. In het algemeen is deze invloed beperkt. De certificering wordt veelal juist met dit doel dóórgevoerd. Zou echter het bestuur van het administratiekantoor volledig ondergeschikt zijn aan de moedermaatschappij, dan lijkt ons een fiscale eenheid niet onmogelijk. In dit verband kan worden opgemerkt, dat het Ministerie van Financiën bij de toepassing van artikel 14, lid 2, Vpb ontheffing van het vervreemdingsverbod verleent, mits de certificaathoudster voor de (resterende) duur van de termijn van het vervreemdingsverbod het bestuur van het administratiekantoor vormt (waarbij het vervreemdingsverbod op de certificaten komt te rusten).

5.4 Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel om de fiscale eenheid uit te breiden tot coöperatieve verenigingen of onderlinge verzekeringsmaatschappijen is de (on)mogelijkheid van certificering aan de orde gekomen. In de Memorie van Toelichting zegt de Staatssecretaris:(17)

In het geval van bezit van certificaten van aandelen ontbreekt bij de moedermaatschappij in beginsel de juridische beslissingsbevoegdheid over de dochtervennootschap. Dit bewerkstelligt dat er geen juridische integratie is. Slechts in de gevallen dat het economische belang volledig bij de moedermaatschappij berust en deze tevens directe beslissingsbevoegdheid in de dochtermaatschappij bezit komt naar mijn oordeel een fiscale eenheid in aanmerking.

In de toelichting op de (gewijzigde) standaardvoorwaarden onder het oude regime achtte de Staatssecretaris het bestaan van fiscale eenheid ingeval van certificering van de aandelen in de dochtermaatschappij door middel van een stichting administratiekantoor niet mogelijk:(18)

Voorts merk ik op dat vorenstaande interpretatie van het begrip "bezit'' uitsluit een fiscale eenheid met een dochtermaatschappij, waarvan aandelen zijn gecertificeerd (tenzij certificering plaatsvond door een administratiekantoor dat de vorm heeft van een NV of BV, die reeds in de fiscale eenheid is dan wel gelijktijdig wordt opgenomen, welke mogelijkheid hier verder buiten beschouwing blijft). Om te voldoen aan de bezitseis zal decertificering moeten plaatsvinden.

5.5 Bavinck vindt het bezitsvereiste zoals dat door de Staatssecretaris onder het oude regime is uitgelegd (economische en juridische eigendom van de aandelen), te vergaand. Naar zijn opvatting hoeft certificering van de aandelen in een dochtermaatschappij niet de verbreking van de fiscale eenheid te betekenen, mits de moedermaatschappij de volledige zeggenschap heeft in de dochtermaatschappij:(19)

De strakke eisen [CvB: bezit van ten minste 99% van de aandelen in het gestort kapitaal] zijn ook terug te vinden in de vereiste juridische eigendom en in de onmogelijkheid de aandelen van de dochtermaatschappij te certificeren. Het is opvallend dat het certificeren van aandelen onder bepaalde voorwaarden (Zie de Resolutie van 23 maart 1962, nr. B2/3678, BNB 1962/207.) voor de toepassing van art. 39 Wet IB 1964 en art. 14 Wet Vpb. 1969 niet als een vervreemding wordt gezien, maar wel de verbreking van een eventuele fiscale eenheid tot gevolg heeft. De fiscale vereenzelviging van de certificaten met de aandelen is kennelijk niet volledig. (...) De onmogelijkheid de aandelen van een gevoegde dochtervennootschap te certificeren gaat mijns inziens te ver. Het zou voldoende moeten zijn dat de moedermaatschappij de volledige zeggenschap in de dochtermaatschappij heeft. Hieraan wordt ook voldaan als de aandelen van de dochtermaatschappij via een stichting zijn gecertificeerd, mits de moedermaatschappij de meerderheid van de bestuurders van de stichting (...) kan aanwijzen.

5.6 In het Rapport van de Commissie ter bestudering van de belastingheffing van concerns volgens artikel 15 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 uit 1995 nam de commissie, daarbij de nadruk leggend op de zeggenschap van de moedermaatschappij, eveneens het standpunt in dat onder omstandigheden - ondanks het ontbreken van de juridische eigendom van de aandelen in de dochtermaatschappij - het vormen van een fiscale eenheid desalniettemin mogelijk moet zijn in geval van certificering:(20)

Wij zijn van mening dat certificering een fiscale eenheid niet in de weg staat indien de moedermaatschappij qualitate qua de zeggenschap heeft in het administratiekantoor. Indien het administratiekantoor een BV is, zal hiervoor een meerderheidsbelang in deze BV vereist zijn. Bij een administratiekantoor in de gedaante van een stichting, zal een en ander afhangen van de statuten van de stichting en de samenstelling van het bestuur.

5.7 In het kader van de herziening van het fiscale eenheidsregime per 1 januari 2003 is in de Memorie van Toelichting(21) met betrekking tot het certificeren van de aandelen in de dochtermaatschappij evenwel opgemerkt:

Ook indien de aandelen in de dochtermaatschappij zijn gecertificeerd, zal in het algemeen niet aan de bezitseis zijn voldaan. (...)

5.8 Kampschöer, Pancham en De Roos(22) merken op dat de woorden 'in het algemeen' in de Memorie van Toelichting erop duiden dat er ook omstandigheden denkbaar zijn waaronder ingeval van certificering wel aan het bezitsvereiste is voldaan. Zij stellen, onder verwijzing naar het genoemde rapport van de commissie (zie 5.6), dat onder het nieuwe (vanaf 1 januari 2003 geldende) fiscale eenheidsregime certificering van aandelen niet aan het vormen of bestaan van een fiscale eenheid in de weg zou moeten staan:

Wij zijn van mening dat in een dergelijk geval [CvB: van certificering door middel van een stichting administratiekantoor waarin de moedermaatschappij de volledige zeggenschap heeft] een fiscale eenheid toegestaan dient te worden, aangezien de moedermaatschappij in een toestand verkeert die materieel gelijk is aan het hebben van de juridische eigendom in de aandelen van de dochtermaatschappij (...).

5.10 Ook Kok is die mening toegedaan, omdat de juridische eigendom van de aandelen in de dochtermaatschappij dan in de regel in handen zal zijn van het administratiekantoor. Dat in dergelijke situaties geen fiscale eenheid kan worden gevormd, acht hij terecht omdat de moedermaatschappij dan niet als aandeelhoudster haar invloed in de dochtermaatschappij kan doen gelden. Een uitzondering voor situaties waarin de moedermaatschappij als bestuurder van het administratiekantoor optreedt acht hij niet nodig en ook niet wenselijk:

Niet nodig, omdat de praktische problemen die zijn verbonden aan het certificeringsverbod niet erg groot zijn omdat immers kan worden gedecertificeerd (...). Niet wenselijk, omdat de invloed die de moedermaatschappij als bestuurder van het administratiekantoor in de dochtermaatschappij kan doen gelden (in theorie) van andere aard is dan de invloed die ze als aandeelhouder zou hebben gehad. Als bestuurder van het administratiekantoor zal de moedermaatschappij immers zijn gehouden aan de statuten van het adminsitratiekantoor, waardoor (...) het belang van de certificaathouder niet voorop hoeft te staan. (...)

5.11 Bij het verpanden van alle aandelen in de dochtermaatschappij verliest de moeder niet de zeggenschap over haar dochter.(24) De pandgever blijft juridisch en economisch eigenaar van de verpande aandelen. De fiscale eenheid wordt daardoor ook niet beëindigd, mits het stemrecht op de aandelen bij de moedermaatschappij blijft rusten. Dat wordt anders als de pandhouder ook zeggenschapsrechten verwerft, aldus de staatssecretaris bij de herziening van het regime van de fiscale eenheid met ingang van 1 januari 2003:(25)

In het geval waarin de aandelen in de dochtermaatschappij in pand zijn gegeven en de stemrechten op die aandelen niet langer aan de moedermaatschappij toekomen, mist zij de aan de juridische eigendom verbonden directe beslissingsbevoegdheden. Dit betekent derhalve dat er geen juridische integratie in de door mij voorgestane zin is. Overigens merk ik in dit verband nog op dat het onder de huidige regeling onder omstandigheden mogelijk is een dochtermaatschappij, waarvan de aandelen zijn verpand, op te nemen in een fiscale eenheid. Vereist is in zo'n situatie dat de stemrechten op basis van de pandovereenkomst vooralsnog bij de moedermaatschappij berusten en pas op de crediteur/pandhouder overgaan op het moment dat zich een opschortende voorwaarde verwezenlijkt. Het intreden van een opschortende voorwaarde heeft tot gevolg dat niet meer voldaan is aan de bezitseis.

1 Uitspraak van 14 november 2006, nr. AWB 05/3161, LJN AZ5320, gepubliceerd in VN 2007/42.4.

2 Rechtbank 's-Gravenhage, 14 november 2006, nr. AWB 05/5107, LJN AZ5319, zonder commentaar gepubliceerd in NTFR 2007/80.

3 Gerechtshof 's-Gravenhage, 8 juli 2008, nr. BK-06/00331, LJN BG5665, zonder aantekening gepubliceerd in VN 2009/8.2.2.

4 Besluit van 17 december 2002, Stb. 646, houdende vaststelling van het Besluit fiscale eenheid 2003.

5 Artikel 2 van het Besluit FE 2003 (tekst voor onderhavige jaar).

6 Verslag van het mondeling overleg, Tweede Kamer, vergaderjaar 1968-1969, 6000, nr. 25, blz. 23. Nadien geprecisieerd, zie Resolutie van 30 september 1991, nr. DB 91/2310, Stc. 189, BNB 1991/329, zoals gewijzigd bij Besluit van 6 februari 1997, nr. DB97/118M, BNB 1997/125, onderdeel 2.1 van de toelichting.

7 Resolutie van 30 september 1991, nr. DB 91/2310, Stc. 189, BNB 1991/329, zoals gewijzigd bij Besluit van 6 februari 1997, nr. DB97/118M, BNB 1997/125, onderdeel 2.1 van de toelichting. In eerdere toelichtingen op de standaardvoorwaarden was dezelfde zin opgenomen, vergelijk Resolutie van 20 november 1986, nr. 286-882, VN 1986/2585.

8 Q.W.J.C.H. Kok, De fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting, SDU, Amersfoort 2005, blz. 26.

9 S.M. Bartman, Inleiding concernrecht, Samson H.D. Tjeenk Willink, Alphen aan den Rijn 1986, blz. 20.

10 Q.W.J.C.H. Kok, De fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting, SDU, Amersfoort 2005, blz. 79-80.

11 De wet Heffing van vennootschapsbelasting over het geconsolideerde resultaat van coöperatieve verenigingen of onderlinge verzekeringsmaatschappijen, Kamerstukken II, 1987-1988, 20 521, nr. 5, blz. 1-2.

12 Kamerstukken II, 2000-2001, 26 854, nr. 6, blz. 12-14.

13 Advies van 30 oktober 2002, No. W06.02.0446/IV, bijvoegsel Stc. 2003, 9.

14 Nader rapport van 13 december 2002, WDB2002/827, bijvoegsel Stc. 2003, 9.

15 A.J. van Soest, De regeling van de fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting (Artikel 15 Wet Vpb. 1969), FED, Deventer 1983, blz. 32.

16 H.G.M. Dijstelbloem, Fiscale faciliteiten bij interne reorganisaties van naamloze en besloten vennootschappen, Kluwer, Deventer 1984, blz. 84.

17 Kamerstukken II, 1987-1988, 20521, nr. 3, blz. 4.

18 Resolutie van 30 september 1991, nr. DB 91/2310, Stc. 189, BNB 1991/329, zoals gewijzigd bij Besluit van 6 februari 1997, nr. DB97/118M, BNB 1997/125, onderdeel 2.1 van de toelichting.

19 C.B. Bavinck, De volledige eenheid voor de vennootschapsbelasting, WFR 1989/305.

20 Fiscale eenheid Vpb, Rapport ter bestudering van de belastingheffing van concerns volgens artikel 15 Wet op de vennootschapsbelasting 1969, Geschriften van de Vereniging voor Belastingwetenschap no. 199, Kluwer, Deventer 1995, blz. 36.

21 Kamerstukken II, 1999-2000, 26 854, nr. 3, blz. 31.

22 G.W.J.M. Kampschoër, S.R. Pancham, I. de Roos, De fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting, Fed fiscale brochures, Kluwer, Deventer 2003, blz. 19-20.

23 M.J.A.M. van Gijlswijk, De fiscale eenheid, Fed fiscale actualiteiten nr. 51, Kluwer, Deventer 2004, blz. 16 en S.A.W.J. Strik, Het herziene regime van de fiscale eenheid, SDU, Amersfoort 2003, blz. 28.

24 Zie artikel 2:89, lid 2, BW en artikel 2:198, lid 2, BW.

25 Kamerstukken II, 2000-2001, 26.854, nr. 6, blz. 36.

26 Het betoog van de Staatssecretaris impliceert naar mijn mening dat reeds het bezwaar niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard.

27 Zie de conclusie van mijn ambtsgenoot IJzerman van 7 oktober 2009, nr. 08/03784, LJN BK1034.

28 Kamerstukken II, 1999/2000, 26 854, nr. A, blz. 6.

29 Geen betekenis komt toe aan de omstandigheid dat het bestuur van de STAK mede in handen is van verkoopster.

30 Zie ook Kamerstukken I, 2000-2001, nr. 26 854, nr. 45d, blz. 8-9.