Parket bij de Hoge Raad, 25-06-2010, BL5420, 08/03917

CONCLUSIE inzake:

tegen

1. Ter inleiding

1.1 Vitesse c.s. - de hierna in 1.2 sub 3, 4, 5 en 6 genoemde (rechts)personen - houden in de onderhavige procedure de Provincie Gelderland (hierna: de Provincie) aansprakelijk voor schade in verband met het niet nakomen van een toezegging, die naar zeggen van Vitesse c.s. van de zijde van gedeputeerden van de Provincie na een informatieve bespreking op 1 juli 2001 is gedaan tijdens een bespreking op 2 juli 2001 van een reddingsplan voor de in financiële nood verkerende voetbalclub Vitesse.

2. Feiten en procesverloop

2.3 Bij vonnis d.d. 7 juni 2006 heeft de rechtbank de vorderingen van Vitesse c.s. afgewezen. Daartoe beslist de rechtbank na in rov. 14 tot de conclusie te zijn gekomen dat tijdens de bespreking van 2 juli 2001 door gedeputeerden slechts een algemene, niet nader geconcretiseerde toezegging is gedaan zich sterk te maken voor een passende oplossing voor een huurverlaging en dat de Provincie (Gedeputeerde Staten) zich ook in voldoende mate heeft ingespannen aan die toezegging te voldoen.

2.4 Vitesse c.s. komen van het vonnis in hoger beroep bij het hof Arnhem en leggen met negen grieven het geschil met de Provincie in volle omvang aan dat hof voor.

2.6 Bij exploot van 2 september 2008, derhalve tijdig, komt de Provincie in cassatie van het arrest van het hof. Vitesse c.s. concluderen voor antwoord tot verwerping van het cassatieberoep van de Provincie en stellen zelf incidenteel cassatieberoep in. De door partijen in cassatie ingenomen standpunten worden door hun advocaten schriftelijk toegelicht.

2.7 De cassatieberoepen worden hierna in de volgende volgorde besproken. Eerst wordt stilgestaan bij het principaal beroep, voor zover dat zich keert tegen toewijzing van de vorderingen van Vitesse c.s. op de subsidiaire grondslag (§§ 3.1 t/m 3.37). Dan komt het incidentele beroep aan bod (§§ 4.1 t/m 4.8). Ten slotte worden die klachten uit het principaal beroep besproken die betrekking hebben op de beoordeling door het hof van de primaire grondslag (§§ 5.1 t/m 5.14).

3.2 In de beoordeling van het hof van de subsidiaire grondslag zijn twee hoofdthema's te onderkennen. Het eerste hoofdthema betreft de vraag of het optreden van gedeputeerden, met name het optreden op 1 en 2 juli 2001, kan worden opgevat als een handelen van de Provincie. Het tweede hoofdthema heeft betrekking op de vraag of, ervan uitgaande dat er sprake is van handelen van de Provincie, dat handelen een onrechtmatig handelen (in de zin van artikel 6:162 BW) vormt en een voldoende grondslag oplevert voor het toewijzen van de vorderingen van Vitesse c.s. De eerste vraag beantwoordt het hof bevestigend aan het slot van rov. 4.29 op basis van in die rechtsoverweging opgesomde omstandigheden. Aan het begin van rov. 4.31 brengt het hof tot uitdrukking dat het het handelen van de Provincie onrechtmatig acht en dat niet slechts ten opzichte van Vitesse maar ook tegenover de private financiers en de Stichting Vrienden van Vitesse. Omdat klachten tegen rov. 4.29 worden gericht - zie de onderdelen 6 en 7 - en daarbij niet wordt aangegeven dat bedoeld is met de klachten in die onderdelen alleen het onrechtmatigheidsoordeel van het hof te bestrijden, wordt hier aangenomen dat beoogd is ook het oordeel van het hof te bestrijden dat het handelen van gedeputeerden als handelen van de Provincie is op te vatten.

A. Vormt het optreden van gedeputeerden een handelen van de Provincie?

3.3 Ook met betrekking tot publieke en private rechtspersonen wordt aangenomen dat zij deelnemen aan het rechtsverkeer en dat daarbij ook voor hen verplichtingen kunnen ontstaan zowel binnen als buiten een contractueel verband. De deelname aan het rechtsverkeer zal bij rechtspersonen uiteindelijk verlopen door tussenkomst van natuurlijke personen. Dit laatste gegeven roept de vraag op welk handelen van welke natuurlijke personen kan gelden als of is te vereenzelvigen met handelen van de rechtspersoon. Aanvankelijk werd bij de beantwoording van deze vraag de zogeheten orgaantheorie gebezigd. Het handelen van een natuurlijke persoon of van een eenheid van natuurlijke personen wordt als handelen van de rechtspersoon beschouwd, voor zover die natuurlijke persoon of eenheid van natuurlijke personen een orgaan van de betrokken rechtspersoon vormen en er sprake is van handelen binnen het kader van de aan dat orgaan toebedeelde bevoegdheden en taken. In het arrest Kleuterschool Babbel((1)) is door de Hoge Raad voor een ander, ruimer criterium gekozen. Het criterium komt hierop neer dat een handelen van een natuurlijke persoon een handelen van een rechtpersoon vormt, indien dat handelen in het maatschappelijk verkeer heeft te gelden als een handelen van de betrokken rechtspersoon. Uit het arrest van de Hoge Raad Garage Cordia/Aruba((2)) valt af te leiden dat bij de beantwoording van de vraag of dit laatste het geval is onder meer zal moeten worden gelet op de plaats van de betrokken natuurlijke persoon in de organisatie van de rechtspersoon en de omstandigheden waaronder het in geschil zijnde handelen heeft plaats gevonden en verder op wat de maatschappelijke opvattingen zijn.((3))

3.4 De bij de op 1 en 2 juli 2001 gehouden besprekingen aanwezige gedeputeerden waren lid van Gedeputeerde Staten van de Provincie, een van de drie hoofdorganen die in de Provinciewet worden vermeld (artikel 6 Provinciewet 2001). Dit orgaan is belast met het dagelijkse bestuur van de Provincie, voor zover niet bij of krachtens de wet Provinciale Staten of de Commissaris van de Koningin hiermee zijn belast (artikel 158 Provinciewet 2001). De gedeputeerden, die bij de besprekingen op 1 en 2 juli 2001 aanwezig waren, namen derhalve binnen de Provincie bestuurlijk een vooraanstaande plaats in. Verder staat het volgende onbestreden vast. Het initiatief tot de besprekingen werd genomen door de gedeputeerde Jacobs, terwijl de tweede bespreking plaats vond op het provinciehuis (rov. 4.29, tweede alinea, jo. 4.11). Bij de aan de orde zijnde problematiek - hoe een oplossing te vinden voor de acute financiële nood bij Vitesse waardoor deze de licentie voor deelname aan het betaald voetbal dreigde te verliezen, hetgeen op zijn beurt de reële mogelijkheid van een faillissement van Gelredome N.V. in zich bergde -, waren ook belangen van de Provincie betrokken (4.29, eerste alinea, jo. rov. 4.11). Genoemde omstandigheden, in onderling verband en samenhang beschouwd, wettigen reeds de slotsom dat het optreden van gedeputeerden op 1 en 2 juli 2001 in het maatschappelijke verkeer heeft te gelden als gedragingen van de Provincie.

B. Is het handelen van de Provincie onrechtmatig?

1. Er is ten onrechte geen onrechtmatige daad van gedeputeerden vastgesteld

3.6 In onderdeel 4 wordt erover geklaagd dat het hof heeft miskend dat het de uitlatingen c.q. toezeggingen van de gedeputeerden op 2 juli 2001 niet als een onrechtmatige daad aan de Provincie had kunnen toerekenen dan na eerst de vraag te hebben beantwoord of de aangenomen onbevoegde toezegging van gedeputeerden op 2 juli 2001 een onrechtmatige daad van de gedeputeerden oplevert. Deze klacht faalt wegens gemis aan feitelijke grondslag.

3.7 De klacht stoelt, naar het toeschijnt, op de veronderstelling dat het in de onderhavige zaak gaat om een aansprakelijkheid van de Provincie op de voet van de artikelen 6:170 of 171 BW, dus om een kwalitatieve aansprakelijkheid van de Provincie. Daarop wijst ook hetgeen wordt opgemerkt in de Schriftelijke Toelichting van de zijde van de Provincie, sub 33 ("Voor kwalitatieve aansprakelijkheid van de provincie voor de handelwijze van de gedeputeerde(n) is allereerst van belang .....") en sub 54, eerste alinea, (verwijzing naar de artikelen 6:170 en 6:171 BW bij de bespreking van onderdeel 4). Het hof beoordeelt echter niet het bestaan van een kwalitatieve aansprakelijkheid van de Provincie voor onrechtmatig handelen van een ander, maar de aansprakelijkheid van de Provincie voor eigen onrecht-matig handelen.

2. Onjuist en/of onbegrijpelijk is dat Vitesse c.s. op 2 juli 2001 erop hebben mogen vertrouwen dat gedeputeerden een de Provincie contractueel bindende toezegging deden

3.8 In rov. 4.27 gaat het hof bij de beoordeling van de vraag of sprake is van onrechtmatig handelen van de Provincie, ervan uit (a) dat er van de zijde van de op de bespreking van 2 juli 2001 aanwezige gedeputeerden een concrete toezegging is gedaan gericht op het doen ontstaan van de verbintenis voor de Provincie om zorg te dragen voor een verlaging van de huur voor het stadion voor het seizoen 2001-2002 tot fl. 2.000.000,-((4)), en (b) dat die toezegging onbevoegd is gedaan. In de twee op rov. 4.27 betrekking hebbende onderdelen, te weten de onderdelen 4 en 5, zijn niet, althans niet voldoende kenbaar, klachten opgenomen, ook niet in de vorm van een verwijzing naar klachten met betrekking tot de beoordeling van de primaire grondslag, die meebrengen dat deze twee oordelen ook binnen het verband van de subsidiaire grondslag als bestreden moeten worden aangemerkt.

3.10 Met een en ander beoogt het hof aan te geven, zo schijnt het toe, dat de andere aanwezigen tijdens de bespreking er geen rekening mee hebben gehouden dat de aanwezige gedeputeerden wel eens niet bevoegd zouden kunnen zijn om de van hun zijde gedane toezegging namens de Provincie te doen en dus de Provincie met de toezegging niet konden binden. Anders gezegd, de andere aanwezigen hebben, naar het oordeel van het hof, erop vertrouwd dat de gedeputeerden bevoegd waren om een de Provincie contractueel bindende toezegging te doen. Dit betreft een afleiden van een feit uit de hiervoor in 3.9 vermelde feitelijke vaststellingen. Ook dat vormt een feitelijk oordeel, dat niet onbegrijpelijk is en in cassatie niet nader kan worden getoetst.

3.11 In rov. 4.29 (blz. 28, laatste alinea, van het arrest) geeft het hof als zijn oordeel dat het in de omstandigheden van het onderhavige geval niet aan de anderen aanwezigen was om navraag te doen naar de bevoegdheid van de gedeputeerden om de gedane toezegging te doen, maar dat het eerder op de weg van gedeputeerden lag om aan de andere aanwezigen duidelijk te maken dat zij, in het bijzonder Jacobs, de toezegging om Vitesse financieel te steunen niet zonder voorbehoud konden doen, omdat daarvoor nog de instemming van Provinciale Staten nodig was. Daarbij neemt het hof in het bijzonder de volgende omstandigheden in aanmerking: (1) de besprekingen vonden op initiatief van (vooral) gedeputeerde Jacobs plaats; (2) de Provincie had zelf belang bij het lenigen van de financiële nood van Vitesse; (3) er was sprake van een crisissituatie en de urgentie om tot een beslissing over de verdere financiering van Vitesse te komen was hoog; (4) Jacobs gaf gedetailleerde instructies inzake de financiële sanering van Vitesse. Een en ander komt hierop neer dat naar het oordeel van het hof het vertrouwen van de andere aanwezigen dat de gedeputeerden bevoegd waren om de toezegging namens de Provincie te doen, onder genoemde omstandigheden niet ongerechtvaardigd was.

3.12 In diverse onderdelen wordt naar voren gebracht dat het hof ten onrechte een gerechtvaardigd vertrouwen bij de andere aanwezigen bij de bespreking van 2 juli 2001 aanneemt dat de gedeputeerden bevoegd waren met de toen hunnerzijds gedane toezegging de Provincie te binden. Zo wordt erop gewezen dat in de in 2001 van kracht zijnde Provinciewet een duidelijke en inzichtelijke bevoegdheidsverdeling was opgenomen, waarmee de andere aanwezigen bekend waren of althans geacht mochten worden bekend te zijn en die inhield dat terzake van de aangelegenheid, waarop de toezegging betrekking had, Provinciale Staten bevoegd waren besluiten te nemen (onderdeel 4, laatste twee alinea's; onderdeel 6, eerste drie alinea's en vijfde alinea; onderdeel 8). Dat gegeven staat er aan in de weg om een gerechtvaardigd vertrouwen aan te nemen mede om de reden dat de toezegging zonder voorbehoud is gedaan. Er bestond voor gedeputeerden vanwege de duidelijke bevoegdheidsregeling in de Provinciewet, waarmee de gedeputeerden de andere aanwezigen bekend mochten achten, geen aanleiding om een voorbehoud te maken (onderdeel 6 jo. onderdeel 3). Het aanvaarden van een gerechtvaardigd vertrouwen laat zich ook niet verenigen met de beslissing inzake de primaire grondslag in de rov. 4.24 en 4.25, waar het hof oordeelt - kort gezegd - dat de onbevoegd gedane toezegging de Provincie niet bindt, omdat de regeling van de verdeling van bevoegdheden in de Provinciewet duidelijk is en bekend mag worden verondersteld en de schijn van bevoegdheid van de gedeputeerden niet is opgewekt door Provinciale Staten, het te dezen bevoegde orgaan, (onderdeel 6, laatste alinea en onderdeel 8, derde alinea).

3.13 Deze klachten, zij het in het kader van de vraag van de delictuele aansprakelijkheid van de Provincie, stellen dezelfde vraag aan de orde als welke ook bij de contractuele aansprakelijkheid van de Provincie speelt: kan gezegd worden dat het vertrouwen bij de andere aanwezigen dat de gedeputeerden bevoegd waren om namens de Provincie een de Provincie contractueel bindende toezegging te doen, gerechtvaardigd is geweest? Bij het zoeken van het antwoord op die vraag in het kader van de contractuele aansprakelijkheid van de Provincie is het hof uitgegaan van de regels met betrekking tot de gevolgen van vertegenwoordiging zonder een toereikende volmacht (artikel 3:61, lid 2 BW en de met dat artikel verband houdende jurisprudentie). Naar het voorkomt, kunnen die regels bij de beoordeling van de delictuele aansprakelijkheid van de Provincie in ieder geval als richtsnoer in aanmerking te worden genomen. Ook al is niet aan de orde de vraag of de toezegging rechtens tot een contractuele verbintenis voor de Provincie heeft geleid, niettemin gaat het ook bij de delictuele aansprakelijkheid om de gerechtvaardigdheid van het vertrouwen dat er door de gedeputeerden namens de Provincie een toezegging werd gedaan met als doel daarmee voor de Provincie een contractuele verbintenis in het leven te roepen. Daardoor zijn Vitesse c.s., naar zij stellen, op het 'verkeerde been gezet'. De delictuele aansprakelijkheid heeft dus geen betrekking op een puur feitelijk handelen maar houdt verband met het verrichten van een rechtshandeling. De belangen die in casu bij de vaststelling van de gerechtvaardigdheid van het vertrouwen zijn af te wegen - het beschermen van vertrouwen tegen het respecteren van de met de bevoegdheidsregeling gewaarborgde autonomie -, spelen daardoor ook in het verband van de delictuele aansprakelijkheid een rol. ((5)) ((6))

3.15 Het in rov. 4.29 besloten liggend oordeel van het hof dat de gedeputeerden de schijn hebben opgewekt bevoegd te zijn tot het doen namens de Provincie van de gedane toezegging en dat de andere aanwezigen hen ook redelijkerwijs voor daartoe bevoegd hebben mogen houden, komt, gelet op de hierboven in 3.11 genoemde omstandigheden en de hiervoor in 3.14 geschetste regels, niet onjuist en onbegrijpelijk voor. Kenmerkend voor de onderhavige zaak is vooral dat er zich een crisissituatie voordeed waarbij de urgentie om met maatregelen op het financiële vlak bij Vitesse in te grijpen hoog was en dat dit ingrijpen mede in het belang van de Provincie zelf was. Wanneer in zo'n situatie aan de zijde van de Provincie enige personen van het niveau van gedeputeerde van de Provincie, onder wie de gedeputeerde met de portefeuille financiën, het initiatief tot overleg over het treffen van financiële maatregelen wordt genomen, dat overleg op uitnodiging van laatstgenoemde gedeputeerde voor een gedeelte op het Provinciehuis plaatsvindt en deze gedeputeerde tijdens dat overleg gedetailleerde instructies over de sanering van Vitesse geeft, is er een voldoende grondslag aanwezig te achten voor het oordeel dat de andere aanwezigen redelijkerwijs erop hebben mogen vertrouwen dat de aanwezige gedeputeerden bevoegd waren om namens de Provincie een de Provincie bindende toezegging te doen dat de Provincie de verlaging van de huur van het stadion mogelijk zal maken. Het feit dat de bevoegdheidsregeling in de Provinciewet, in het algemeen gesproken, voor buitenstaanders, onder wie de andere aanwezigen, duidelijk of in ieder geval toegankelijk en inzichtelijk was, doet het zojuist bedoelde oordeel van het hof niet onjuist of onbegrijpelijk zijn. Juist omdat er sprake was van een crisissituatie met een hoge urgentie voor het treffen van financiële maatregelen mede in het belang van de Provincie zelf en het initiatief voor het overleg van de gedeputeerden uitging, heeft het hof in de laatste alinea van blz. 28 van zijn arrest kunnen oordelen dat het in het onderhavige bijzondere geval aan de gedeputeerden was om duidelijk te zijn omtrent hun bevoegdheid, ook in die zin dat zij de andere aanwezigen en in het bijzonder hen, van wie de gedeputeerden verwachtten dat zij van hun zijde snel Vitesse voor aanmerkelijk bedragen financiële bijstand zouden verlenen, erop zouden wijzen dat voor de door hen gedane toestemming nog de instemming van Provinciale Staten nodig was. In de gegeven bijzondere omstandigheden kon immers in redelijkheid ermee rekening worden gehouden dat de andere aanwezigen bij dit punt niet zouden stilstaan.

3.16 Zoals hierboven in 3.12 vermeld, is een van de aangevoerde klachten dat het aan-vaarden van een gerechtvaardigd vertrouwen zich niet laat verenigen met de beslissing inzake de primaire grondslag in de rov. 4.24 en 4.25, waar het hof oordeelt - kort gezegd - dat de onbevoegd gedane toezegging de Provincie niet bindt, omdat niet door Provinciale Staten, het te dezen bevoegde orgaan, de schijn van bevoegdheid van de gedeputeerden is opgewekt (onderdeel 6, laatste alinea en onderdeel 8, derde alinea). Deze klacht wordt, zo schijnt het toe, niet ten onrechte voorgedragen. Genoemde beslissing impliceert immers dat het vertrouwen van de andere aanwezigen in de bevoegdheid van de gedeputeerden uiteindelijk toch niet gerechtvaardigd is te achten. De klacht kan de Provincie echter niet baten, indien de beslissing van het hof stand kan houden. Hierna in § 4.6 zal worden uiteengezet dat dit laatste het geval is.

3. Onjuist en/of onbegrijpelijk is dat Vitesse c.s. na 2 juli 2001 er nog op hebben mogen vertrouwen dat de Provincie de op 2 juli 2001 gedane toezegging zou nakomen.

3.18 In rov. 4.30 oordeelt het hof dat Vitesse c.s. ook na de bespreking op 2 juli 2001 tot 18 juli 2001 erop hebben mogen vertrouwen dat de Provincie de toezegging inzake de eenmalige huurverlaging gestand zou doen. Pas op 18 juli 2001 bericht Gelredome N.V. aan Vitesse bij brief, dat het een misverstand is dat de Provincie aan haar heeft toegezegd de huurverlaging voor het seizoen 2001-2002 zal compenseren. Met genoemd oordeel brengt het hof tot uitdrukking dat Vitesse c.s. tot 18 juli 2001 niet zodanige signalen hebben bereikt, dat zij niet langer erop mochten vertrouwen dat de Provincie voor een verlaging van de huursom voor het stadion van fl. 8.000.000,- naar fl. 2.000.000,- zou zorgdragen. Hiertegen gerichte klachten treft men in onderdeel 8 aan.

3.19 De klacht in de eerste alinea van onderdeel 8 is zo algemeen en ongespecificeerd dat deze niet voldoet aan de eisen die aan een klacht in cassatie mogen worden gesteld. Om die reden kan aan deze klacht verder worden voorbijgegaan.

3.21 In de derde alinea van onderdeel 8 wordt verwezen naar onderdeel 2b, sub B. Aldaar treft men een opsomming aan van omstandigheden uit de periode kort na 2 juli 2001. Ook met deze algemene verwijzing naar omstandigheden wordt niet voldoende uit de doeken gedaan waarom Vitesse c.s. al snel na het overleg na 2 juli 2001 en ondanks de brief van 5 juli 2001 van Gelredome N.V. aan Vitesse er niet langer op hebben mogen vertrouwen dat de Provincie de op 2 juli 2001 gedane toezegging niet gestand zou doen doordat er wel eens een kink in de kabel zou kunnen komen in verband met de besluitvorming bij Provinciale Staten. Er worden omstandigheden genoemd die op zichzelf wel een aanwijzing vormen dat het optreden van een kink in de kabel zich wel eens zou kunnen voordoen. Maar niet wordt uiteengezet of toegelicht dat Vitesse c.s. met al die omstandigheden bekend zijn geweest, en/of dat die omstandigheden zodanig sterke contra-indicaties bevatten dat ondanks de brief van 5 juli 2001 toch niet zonder nadere motivering kon worden aangenomen dat het op 2 juli 2001 gewekte vertrouwen van Vitesse c.s. nog steeds gerechtvaardigd was.

3.22 Het beroep in de derde alinea van onderdeel 8 op de oordeelsvorming van het Hof in de rov. 4.25 en 4.26 strandt op hetgeen hierboven in 3.16 is opgemerkt.

4. Ten onrechte neemt het hof aan dat de onrechtmatigheid van de Provincie is gelegen in de niet-nakoming van de toezegging.

3.23 In onderdeel 9 wordt aangevoerd dat het hof in rov. 4.31 ten onrechte onrechtmatig handelen van de Provincie baseert op het niet-nakomen door de Provincie van de op 2 juli 2001 gedane toezegging. Een klacht van gelijke inhoud of strekking komt ook voor in de onderdelen 1 en 5.

3.24 De klacht slaagt niet wegens gemis aan feitelijke grondslag. Het handelen dat het hof onzorgvuldig en onrechtmatig acht, bestaat hieruit dat gedeputeerden, hoewel de zich voordoende bijzondere omstandigheden daartoe wel aanleiding gaven, tijdens het overleg op 2 juli 2001 aan de andere aanwezigen niet door het maken van een voorbehoud duidelijk hebben gemaakt dat op de nakoming door de Provincie van de van hun zijde gedane toezegging niet zonder meer kon worden gerekend.

5. Onjuist en/of niet voldoende gemotiveerd is het oordeel dat het hof het onrechtmatige handelen van de Provincie beschouwt als een onrechtmatig handelen jegens Vitesse c.s.

3.25 Om tegenover een bepaalde persoon aansprakelijkheid voor schade uit onrechtmatig handelen te kunnen aannemen, moet, zo volgt uit het in artikel 6:162 lid 1 BW opgesloten liggende relativiteitsvereiste, jegens die persoon onrechtmatig zijn gehandeld. Voor het onderhavige geval betekent dit dat er sprake moet zijn van een onrechtmatig handelen jegens allen die onder de aanduiding Vitesse c.s. vallen. Het hof oordeelt ook in die zin in rov. 4.31, eerste zin. In onderdeel 10 zijn hiertegen klachten gericht in de vorm van een verwijzing naar de klachten in de subonderdelen 2f en 2g.

3.26 In subonderdeel 2f wordt betoogd dat het hof ten onrechte aanneemt dat de op 2 juli 2001 gedane toezegging gericht is tot allen die onder de aanduiding Vitesse c.s. vallen. De Provincie had immers geen enkel direct belang bij het financiële wel en wee van Vitesse c.s. Deze laatste bewering strookt ten dele niet met wat rechtens vaststaat en kan overigens de Provincie niet baten. De Provincie had, zo stelt het hof in rov. 4.11 vast, belang bij het behoud van het stadion Gelredome welk belang in gevaar kwam, indien Vitesse geen licentie zou verkrijgen en daardoor de inkomsten zou missen, die nodig waren onder meer voor het voldoen van de huur voor het stadion. Om dat te voorkomen moest er een financieel reddingsplan voor Vitesse komen waarvoor de medewerking van de private financiers en de Stichting Vrienden van Vitesse nodig was. Een en ander betekent dat Provincie tegenover ieder van hen die onder de aanduiding Vitesse c.s. vallen, in enig opzicht een belang had, dat de grondslag voor een toezegging kon vormen. Wat Vitesse betreft, betrof het belang zeker direct het financiële wel en wee.

3.27 Subonderdeel 2g bevat, voor zover hier van belang, de klacht dat het hof voorbij is gegaan aan de stelling dat de door het hof aangenomen toezegging niet tot allen, die onder de aanduiding Vitesse c.s. vallen, was gericht maar hooguit tot enkele van hen, te weten [verweerder 2a] en [verweerder 2c] en tot hen nog slechts als private financiers. Ook die klacht mist feitelijke grondslag. In rov. 4.31 oordeelt het hof dat het niet nakomen door de Provincie van de op 2 juli 2001 gedane toezegging een onrechtmatig handelen vormt jegens allen van de groep Vitesse c.s. In dit oordeel ligt besloten dat het hof van oordeel is dat de toezegging ook aan allen van Vitesse c.s. is gedaan. Dat strookt met het hiervoor in 3.27 vermelde gegeven dat de Provincie ook ten aanzien van hen allen een belang had.

6. Voor zover het hof causaal verband, ook in de zin van het op de voet van artikel 6:98 BW toerekenen van de schade als gevolg van de aansprakelijkheid vestigende handeling, tussen de beweerde schade en het onrechtmatige handelen van de Provincie aanneemt en/of geen causaal verband aanneemt tussen schade en omstandigheden die voor risico van Vitesse c.s. ('eigen schuld' van Vitesse c.s.), is er sprake van onjuiste en/of niet naar behoren gemotiveerde oordelen

3.28 In onderdeel 11 wordt erover geklaagd dat het hof in rov. 4.7, ook voor een geval waarin het doen door een overheidslichaam van een toezegging niet leidt tot contractuele gebondenheid van dat overheidslichaam maar waar wel een onrechtmatig handelen oplevert, aansprakelijkheid aanvaardt voor schade als gevolg van het niet-nakomen van die toezegging.

3.29 Bij deze klacht wordt uit het oog verloren dat ook bij de delictuele aansprakelijkheid het niet-nakomen van de toezegging, zelfs indien die toezegging niet tot contractuele gebondenheid zou hebben geleid, een relevante omstandigheid is. Om aansprakelijkheid voor schade op de voet van artikel 6:162 BW te kunnen aannemen, zal al in de onderhavige (hoofd)procedure ten minste moeten zijn gebleken dat de mogelijkheid van schade aan-nemelijk is.((12)) Tot die aannemelijkheid kan niet worden geconcludeerd, indien van de niet-nakoming van de toezegging niet is gebleken.

3.30 De op het causaal verband en de eigen schuld van Vitesse c.s. betrekking hebbende klachten in de onderdelen 12 en 13 komen, in de kern genomen, hierop neer dat het hof ten onrechte als vaststaand aanneemt, dat al op 2 juli 2001 na afloop van het overleg op het provinciehuis afspraken zijn gemaakt over het overnemen door de private financiers van de schuld van Vitesse aan Nuon voor fl. 5.000.000,- en het verstrekken door hen en de Stichting Vrienden van Vitesse van leningen aan Vitesse ter grootte van fl. 16.000.000,-, waaraan de private financiers en de Stichting meteen gebonden waren. De verwerping van de betwisting van dit laatste is door hof in rov. 4.29 niet voldoende gemotiveerd, terwijl het oordeel van het hof zich ook niet laat verenigen met de vaststelling in rov. 4.30 dat de private financiers nog tot 16 juli 2001 niet gehouden waren de afspraken na te komen.

3.32 Het hof heeft geen andere of verder strekkende, voor het causale verband en/of de eigen schuld van Vitesse c.s. van belang zijnde oordelen gegeven dan hiervoor in de §§ 3.28 t/m 3.31 besproken. Voor zover in met name onderdeel 13 ervan wordt uitgegaan dat dit wel het geval is, mist het onderdeel feitelijke grondslag.

7. Het hof heeft miskend dat van betekenis is dat de toezegging door de Provincie onder invloed van een wilsgebrek (een aan Vitesse toe te rekenen verkeerde voorstelling van zaken) is gedaan

3.33 In onderdeel 14 wordt erover geklaagd dat het hof heeft miskend dat voor de beoordeling van een zestal vraagpunten, waaronder het vraagpunt of de toezegging als een onrechtmatige daad aan de Provincie kan worden toegerekend, van betekenis is dat de toezegging van de Provincie te wijten is aan een door Vitesse c.s. gecreëerde verkeerde voorstelling van zaken dat een huurverlaging nodig was, terwijl dat niet het geval was omdat er voor de financiële problemen van Vitesse al een oplossing voor handen was, waarover de Provincie echter niet is ingelicht. In ieder geval had het hof zijn oordelen in de rechtsoverwegingen, die in voorafgaande onderdelen zijn bestreden, in het licht van de aan het wilsgebrek gewijde stellingen nader moeten toelichten.

3.34 De zojuist vermelde klachten falen reeds, omdat zij niet voldoen aan de eisen die aan een klacht in cassatie mogen worden gesteld. Niet (voldoende) duidelijk wordt gemaakt in welk opzicht de oordelen omtrent de zes vraagstukken in het licht van de stellingen inzake het wilsgebrek bij de Provincie onjuist zijn of niet naar de eisen van de wet zijn gemotiveerd. De klachten komen bijgevolg niet voor verdere behandeling in aanmerking.

8. Het hof heeft miskend dat van betekenis is dat de toezegging van de Provincie in strijd is met de Europese staatssteunregels

3.35 In onderdeel 15 wordt het hof verweten te hebben miskend dat voor de beoordeling van een drietal vraagpunten, waaronder het vraagpunt of Vitesse c.s. erop hebben mogen vertrouwen dat de Provincie de toezegging zou nakomen, van betekenis is dat de toezegging, zoals door de Provincie gesteld, in strijd is met Europese staatssteunregels. In ieder geval had het hof in het licht van de stellingen aangaande strijd met Europese staatssteunregels zijn oordeel nader moeten motiveren.

3.36 Ook hier is sprake van onvoldoende uitgewerkte en daardoor niet voor behandeling in aanmerking komende klachten.

3.37 Het voorgaande voert tot de slotsom dat het principaal beroep, voor zover gericht op het bestrijden van de beoordeling door het hof van de subsidiaire grondslag, geen doel treft.

4. Bespreking van het incidenteel cassatieberoep

4.1 Het incidenteel cassatieberoep strekt ertoe te bestrijden dat het hof in rov. 4.25 de primaire grondslag van de vorderingen van Vitesse c.s. niet voldoende acht voor toewijzing van die vorderingen. Het oordeel van het hof stoelt op de volgende drie gronden: (1) de verdeling van de bevoegdheden van Provinciale Staten, Gedeputeerde Staten en de Commissaris van de Koningin staat duidelijk in de Provinciewet omschreven; (2) in beginsel mag die bevoegdhedenverdeling, anders dan in de gevallen van de HR-arresten WGO/Koma en Felix/Aruba, algemeen bekend worden verondersteld; (3) er is geen sprake van een gedraging van Provinciale Staten, het orgaan waarvan de instemming met de gedane toezegging vereist was, op grond waarvan Vitesse c.s. redelijkerwijs hebben mogen aannemen dat Provinciale Staten met de toezegging akkoord gingen; als een zodanige gedraging is naar het oordeel van het hof het telefoongesprek van de Commissaris van de Koningin met de voorzitter van de KNVB niet te beschouwen en andere feiten en omstandigheden, die wijzen op een 'toedoen' van Provinciale Staten, zijn niet gesteld of gebleken.

4.2 Het incidentele cassatieberoep stelt ook, maar nu in het kader van de contractuele grondslag van de vorderingen van Vitesse c.s., de vraag aan de orde of het vertrouwen bij Vitesse c.s. op 2 juli 2001 dat de gedeputeerden tijdens het overleg op die dag op het provinciehuis bevoegd waren om de aldaar gedane toezegging namens de Provincie te doen, gerechtvaardigd was. In 2.1 van het cassatiemiddel wordt als klacht aangevoerd dat het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover het voor de gerechtvaardigdheid van het vertrouwen van Vitesse c.s. beslissend acht of het vertrouwen bij Vitesse c.s. is opgewekt door gedragingen van Provinciale Staten. Voor het aanvaarden van gerechtvaardigd vertrouwen komt beslissende betekenis niet toe aan het al dan niet gewekt zijn van het vertrouwen door het daadwerkelijk bevoegde orgaan, maar aan de omstandigheden van het geval in onderling verband beschouwd.

4.3 Bij genoemde klacht wordt uit het oog verloren dat het hof te dezen het enkele feit van het ontbreken van een gedraging van Provinciale Staten niet reeds beslissend acht. Het hof heeft, zoals hiervoor vermeld, vooropgesteld dat de verdeling van de bevoegdheden van Provinciale Staten, Gedeputeerde Staten en de Commissaris van de Koningin duidelijk in de Provinciewet staat omschreven en in beginsel algemeen bekend mag worden verondersteld.

4.4 In 2.2 van het cassatiemiddel is de klacht opgenomen dat het hof in het licht van de in 1.2 van het cassatiemiddel opgesomde, in cassatie - ten dele hypothetisch - vaststaande feiten zijn beslissing in rov. 4.25 onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd.

4.5 Zoals hierboven in § 3.14 uiteengezet, kan naar de huidige stand van het recht tot de gerechtvaardigdheid van het vertouwen in de aanwezigheid van vertegenwoordigings-bevoegdheid op grond van meer omstandigheden worden geconcludeerd dan alleen op grond van een verklaring of gedraging van de achterman. De klacht in § 4.4 kan echter niet slagen, indien moet worden aangenomen dat de twee door het hof in aanmerking genomen omstandigheden - [de verdeling van de bevoegdheden tussen Provinciale Staten, Gedeputeerde Staten en de Commissaris van de Koningin staat duidelijk in de Provinciewet omschreven en die verdeling mag in beginsel algemeen bekend worden verondersteld] - niet toelaten een vertrouwen in de bevoegdheid van de gedeputeerden om de op 2 juni 2001 gedane toezegging namens de Provincie te doen gerechtvaardigd te achten op grond van andere feiten en omstandigheden dan op grond van een gedraging van Provinciale Staten. De twee omstandigheden brengen dat, zo komt het voor, niet mee. Het hof gaat er van uit dat de bevoegdhedenverdeling in de Provincie in beginsel algemeen bekend mag worden verondersteld. Met die - terechte - relativering laat het hof zelf al ruimte voor het aanvaarden van een situatie waarin de bekendheid niet mag worden verondersteld en er dus aanleiding kan bestaan voor het maken van een uitzondering. Bovendien sluit bekendheid met de wettelijke bevoegdheidsregeling niet zonder meer uit dat op grond van andere feiten en omstandigheden dan een gedraging van Provinciale Staten vertrouwen in de bevoegdheid van gedeputeerden om namens de Provincie de toezegging te doen als gerechtvaardigd kan worden beschouwd. Wel zal dat niet spoedig mogen worden aangenomen. Met de bekendheid met de wettelijke bevoegdheidsregeling gaat een grotere onderzoeksplicht gepaard. Verder, bij een toezegging als de onderhavige, die betrekking heeft op een aan-gelegenheid met een financieel belang van niet geringe omvang, is het in versterkte mate gewenst dat het nemen van besluiten dienaangaande door het daartoe aangewezen overheidsorgaan - Provinciale Staten, het hoogste op democratische wijze geformeerde orgaan van de Provincie((13)) - geschiedt, vooraleer contractuele gebondenheid wordt aangenomen.

4.6 Hierboven bij de bespreking van de delictuele grondslag is de vraag van de gerechtvaardigdheid van het vertrouwen van de andere aanwezigen in de bevoegdheid van de gedeputeerden om een de Provincie bindende toezegging te doen bevestigend beantwoord. Dient bij de contractuele grondslag anders geoordeeld te worden? Er doet zich, naar het voorkomt, geen bijzondere omstandigheid voor die aanleiding geeft om de vraag bij de contractuele grondslag ontkennend te beantwoorden. Het verschil met de delictuele grondslag is wel dat het aanvaarden van gerechtvaardigd vertrouwen bij de contractuele grondslag meebrengt dat dient te worden uitgegaan van het ontstaan zijn van een verbintenis die in eerste instantie de Provincie noopt iets anders te doen dan schadevergoeding betalen. Vitesse c.s. vorderen ook op basis van de contractuele grondslag schadevergoeding, maar achten zich daartoe gerechtigd en kunnen zich ook daartoe slechts gerechtigd achten, omdat de Provincie een contractuele verplichting niet gericht op schadevergoeding niet is nagekomen. Het feit dat het aanvaarden van gerechtvaardigd vertrouwen bij een vordering op contractuele grondslag in geval van onbevoegd handelen bij een overheidslichaam meebrengt dat eventueel iets anders kan worden gevorderd dan vergoeding van schade, staat, zo schijnt het toe, niet zonder meer in de weg aan het aannemen van gerechtvaardigd vertrouwen. Het is intussen niet uit te sluiten dat het in een concreet geval betrokken algemeen belang nakoming van de contractuele verbintenis onwenselijk doet zijn - bijvoorbeeld nakoming raakt (serieuze) belangen van derden en er dient ruimte te zijn voor het bevoegde orgaan om die belangen te wegen -, maar een dergelijke situatie doet zich niet zonder meer steeds in een geval van onbevoegd handelen bij een overheidslichaam voor. Is van zulk een situatie wel sprake dan kan onder analoge toepassing van artikel 6:168 BW worden volstaan met het toekennen van schadevergoeding.((14)) Dit punt kan in de onderhavige zaak verder onbesproken blijven, reeds omdat in de onderhavige zaak geen nakoming wordt gevorderd. Bovendien heeft het punt geen deel uitgemaakt van het debat tussen partijen en vergt het waarderingen van feitelijke aard.

4.7 Kortom, de conclusie van het hof aan het slot van rov. 4.25 dat de primaire grondslag van de vordering van Vitesse c.s. faalt, rust niet op als afdoende te beschouwen gronden en kan derhalve geen standhouden.

4.8 Volledigheidshalve zij nog opgemerkt dat de klachten in 2.3 en 2.4 van het cassatiemiddel wegens gemis aan feitelijke grondslag geen doel treffen. Omtrent het telefonisch overleg dat kort na 2 juli 2001 tussen de Commissaris van de Koningin en de toenmalige directeur van de KNVB heeft plaatsgevonden, oordeelt het hof in rov. 4.25 niet meer dan dat overleg niet kan worden opgevat als een gedraging van Provinciale Staten. Verder geeft het arrest van het hof geen aanleiding om te veronderstellen dat het hof de devolutieve werking van het appel heeft miskend.

5. Bespreking van het principaal cassatieberoep, voor zover gericht tegen de beoordeling door het hof van de primaire grondslag

5.1 Treft het incidenteel cassatieberoep, zoals hiervoor uiteengezet, doel, dan heeft de Provincie belang bij de klachten waarmee zij oordelen van het hof bestrijdt in overwegingen die zijn gewijd aan de beoordeling van de primaire grondslag. Het gaat hier om de klachten die in de onderdelen 2 en 3 zijn opgenomen.

5.3 De hiervoor onder 2 weergegeven klacht mist feitelijke grondslag en/of ontbeert het vereiste belang. In het kader van de beoordeling van de primaire grondslag onderzoekt het hof immers of Vitesse c.s. hebben aangenomen en ook redelijkerwijs hebben mogen aannemen dat de gedeputeerden tijdens het overleg op 2 juli 2001 op het provinciehuis een toereikende volmacht hadden om namens de Provincie de toezegging inzake de huurverlaging te doen. Bovendien komt het hof tot de conclusie dat dit niet het geval is. De onder 2 weergeven klacht wordt uitgewerkt in de subonderdelen 2a en 2b. Al hetgeen daar wordt aangevoerd geldt het in de drie voorafgaande volzinnen opgemerkte eveneens.

5.4 De hiervoor onder 1 weergegeven klacht wordt uitgewerkt in de subonderdelen 2c t/m 2g. Vanuit verschillende invalshoeken wordt bestreden, dat het hof de uitlatingen van de gedeputeerden tijdens het overleg op 2 juli 2001 heeft kunnen kwalificeren als een toezegging zonder voorbehoud van de Provincie van verlaging van de huur voor het stadion van fl. 8.000.000,- naar fl. 2.000.000,-.

5.7 De klachten in subonderdeel 2e komen, in de kern genomen, op het volgende neer. Het hof, dat in rov. 4.21 de toezegging samenvat als dat de Provincie in ieder geval voor het seizoen 2001-2002 de huurverlaging tot fl. 2.000.000,- zal realiseren, miskent dat wegens de aan de verlaging klevende onbepaald- en ongewisheden de toezegging niet opgevat had kunnen en mogen worden, ook niet door Vitesse c.s., als een toezegging, die gericht was op het scheppen van een verbintenis voor de Provincie die erop neerkomt dat zij een huurverlaging zou realiseren. Ter nadere toelichting wordt erop gewezen dat niet de Provincie maar Gelredome N.V. de verhuurder van het stadion was en dat de Provincie ook niet langs vennootschappelijke zeggenschapsverhoudingen het beleid en de handelwijze van Gelredome N.V. kon bepalen. Bovendien zat deze vennootschap op 2 juli 2001 ook niet aan tafel.

5.8 Bij de klachten in 2e wordt ervan uitgegaan, zo lijkt het althans, dat het hof van oordeel is dat is toegezegd dat de Provincie zelf de huurverlaging zal bewerkstelligen. Een dergelijke inhoud heeft het hof niet aan de toezegging gegeven. De inhoud van de toezegging waarvan het hof uitgaat is, dat de Provincie het voor Gelredome N.V. financieel mogelijk zal maken om met Vitesse te komen tot een verlaging van de huur voor het stadion voor het seizoen 2001-2002 van fl. 8.000.000,- tot fl. 2.000.000,-. Dat het hof de inhoud van de toezegging aldus opvat, blijkt onder meer hieruit dat het hof in rov. 4.21 de brief van 5 juli 2001 van Gelredome N.V. aan Vitesse ziet als bevestiging van de op 2 juli 2001 gedane toezegging, en aan het slot van rov. 4.21 dat gedeelte uit de brief citeert dat de inhoud van de toezegging verwoord zoals zojuist vermeld. Van een toezegging met een dergelijke inhoud kan niet worden gezegd, zeker niet zonder meer, dat deze te onbepaald is om er verbintenisscheppende werking aan te kunnen toekennen.((15))

5.9 Kortom, de klachten in subonderdeel 2e falen wegens gemis aan feitelijke grondslag.

5.10 Subonderdeel 2f en 2g bevatten de klachten dat het hof voorbij is gegaan aan de essentiële stellingen dat de toezegging als door het hof aangenomen niet kan worden opgevat als gericht tot hen die onder de aanduiding Vitesse c.s. vallen, nu de Provincie geen enkel direct belang bij het wel en wee van deze personen heeft, althans dat de toezegging slechts geacht kan worden tot enkelen van hen te zijn gericht. Deze klacht komt overeen met de hierboven in de §§ 3.25 en 3.26 besproken klacht over miskenning door het hof van het relativiteitsvereiste bij de onrechtmatige daad. Op hetgeen aldaar is opgemerkt, stranden de klachten in subonderdeel 2f evenzeer, ook al komen zij nu aan de orde in het verband van de primaire grondslag.

5.11 Onderdeel 3 keert zich tegen rov. 4.23. Er wordt over geklaagd dat het hof in die rov. 4.23 buiten beschouwing laat de essentiële stelling van de Provincie dat de gedeputeerden op 2 juli 2001 niet gehouden waren een uitdrukkelijk voorbehoud te maken ten aanzien van instemming van de Provincie.

5.12 De klacht faalt reeds, omdat het hof zich in rov. 4.23 met niet meer bezig houdt dan met het nagaan of de toezegging op 2 juli 2001 zonder voorbehoud is gedaan. Aan de bevinding dat dit het geval is, verbindt het hof in rov. 4.23 nog geen gevolg.

5.13 De klacht heeft verder te maken met de vraag of de andere aanwezigen bij het overleg op 2 juli 2001 op het provinciehuis gerechtvaardigd vertrouwd hebben op de bevoegdheid van de gedeputeerden om de toen gedane toezeggingen namens de Provincie te doen. Dat thema is hiervoor al besproken. De slotsom is dat van gerechtvaardigd vertrouwen kan worden uitgegaan. Onderdeel 3 strandt ook hierop.

5.14 Uit wat hiervoor in de §§ 5.1 t/m 5.13 is opgemerkt, volgt dat het principaal beroep ook faalt, voor zover daarmee de beoordeling door het hof van de primaire (contractuele) grondslag wordt bestreden.

6. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principaal beroep en, naar aanleiding van het incidenteel beroep, tot vernietiging van het bestreden arrest, voor zover het hof daarin oordeelt dat de door Vitesse c.s. voor hun vorderingen aangevoerde primaire grondslag faalt.