Parket bij de Hoge Raad, 28-05-2010, BL9562, 08/02927

Zaaknr. 08/02927

Mr. Huydecoper

Zitting van 26 maart 2010

Momus II Maastricht B.V.

eiseres tot cassatie

[Verweerster]

verweerster in cassatie

a) De eiseres tot cassatie, Momus, is in juni 1999 bij wege van indeplaatsstelling als huurster partij geworden bij een huurovereenkomst met de verweerster in cassatie, [verweerster], als verhuurster. Het gaat om een bedrijfspand c.a. aan het Vrijthof in Maastricht, bestemd voor gebruik als horecabedrijf.

b) De overeenkomst gold aanvankelijk voor twintig jaar, van 1 maart 1984 tot en met 28 februari 2004. Inmiddels staat vast dat een tussentijds (in maart 1987) overeengekomen optie tot verlenging van de huurovereenkomst met 10 jaar, dus tot eind februari 2014, tijdig en rechtsgeldig is uitgeoefend.

c) In het kader van de tussentijds overeengekomen verlengingsoptie is ook een regeling getroffen voor de voor de verlengingsperiode geldende huurprijs. De strekking van die regeling vormt één van de geschilpunten tussen partijen.

7. Ik denk dat het gelijk hier aan de kant van Momus is. Het standpunt van Momus strookt met het algemeen aan de nieuwe BW-wetgeving ten grondslag liggende uitgangspunt van onmiddellijke werking, zoals geformuleerd in art. 68a ONBW; en, misschien meer terzake: dat standpunt vindt steun in de specifieke huurrechtelijke regel van overgangsrecht van art. 206 ONBW. Die bepaling houdt in dat de wettelijke regels betreffende nietigheid en vernietigbaarheid van bedingen uit huurovereenkomsten uit de nieuwe titel 4 van Boek 7 BW, vanaf de datum van inwerkingtreding van toepassing zijn op voorheen al aangegane huurovereenkomsten.

Juist dat geval is in deze zaak aan de orde(3).

9. Zo kom ik ertoe, dat de vraag die het principale cassatiemiddel als eerste aan de orde stelt, beoordeeld moet worden met toepassing van het "nieuwe" huurrecht. Die vraag is namelijk, of de verhuurder krachtens de dwingendrechtelijke regeling van art. 7:303 BW aanspraak kan maken op nadere vaststelling van de huurprijs, ook als er tussen partijen een beding geldt dat ertoe strekt dat geen nadere huurprijsvaststelling kan worden gevorderd. (Ik herinner er aan dat de in alinea 1 onder c) hiervóór bedoelde bepaling volgens Momus zo'n beding oplevert. Ik herinner er ook aan dat [verweerster] heeft bestreden dat dat beding deze strekking zou hebben.)

Die vraag stelt centraal, wat de strekking is van de dwingendrechtelijke regel van art. 7:303 BW die in dit geval, in de door [verweerster] verdedigde zienswijze, nietigheid zou meebrengen van het beding waarop Momus zich beroept.

11. [verweerster] stelt daar tegenover dat in de Parlementaire Geschiedenis van het nieuwe huurrecht is aangegeven dat de regelgeving betreffende huurprijzen niet inhoudelijk is gewijzigd(8); en dat een deel van de aan het nieuwe recht gewijde literatuur inderdaad aanneemt, of lijkt aan te nemen, dat de onder het oude recht geldende regel van "nietigheid-tout-court" ook voor het nieuwe recht opgeld doet.

Wat het eerste betreft: het zou wel eens zo kunnen zijn dat de wetgever zich inderdaad niet heeft gerealiseerd dat het kiezen voor het uitgangspunt van vernietigbaarheid voor de hele afdeling waarin het huurrecht voor bedrijfsruimte werd geregeld, wel degelijk een afwijking betekende van het daarvóór geldende recht, voor zover dat ertoe strekte dat zowel huurder als verhuurder een beroep op nietigheid van met de wet strijdige bedingen konden doen(9).

12. Ik meen echter dat het feit dat de wetgever zich mogelijk deze consequentie niet ten volle heeft gerealiseerd, er niet toe kan leiden dat de regel - het hele nieuwe huurrecht voor bedrijfsruimte is "semi-dwingend" - waarvoor niettemin kennelijk en weloverwogen is gekozen, terzijde zou mogen worden gesteld in (bepaalde) gevallen die de wetgever misschien bij het invoeren van deze regel niet rechtstreeks voor ogen had.

Daartoe kom is met des te meer overtuiging, omdat mij toeschijnt dat het recht dat zich op dit punt onder de "oude" wet had gevormd, in zijn uitkomsten zowel logisch als qua billijkheid aanvechtbaar was.

13. Het "oude" recht waar ik hier op doel luidde, in een door mij gekozen parafrase, in die zin dat alle met de toenmalige huurprijsregeling strijdige bedingen nietig waren, en dat daarom zowel huurder als verhuurder op de nietigheid een beroep konden doen.

Aan de hand van deze rechtsleer werd aangenomen dat bedingen die de huurder het recht gaven een geldende huurovereenkomst te verlengen - zoals optiebedingen e.d. -, als die tevens bepalingen inhielden over de na verlenging te betalen huurprijs, in zoverre nietig waren, dat zij niet in de weg stonden aan het alsnog vorderen - natuurlijk: door de verhuurder - van nadere huurprijsvaststelling op een hoger niveau dan uit het (optie)beding zou voortvloeien(10).

14. In het licht van de in de oude wettelijke regeling, o.a. in art. 7A:1632a BW, voorkomende woorden "Ongeacht enig andersluidend beding" (tekst die in de huidige wet niet meer voorkomt, wat mij uiteraard in mijn exegese van de nieuwe wet sterkt), zou men kunnen zeggen dat de rechter weinig andere keus had, dan de wet in de zojuist vermelde zin uit te leggen. Zoals ik echter al aangaf, lijkt die uitkomst mij zowel in logisch opzicht als qua billijkheid, onaantrekkelijk.

Logisch: de "filosofie" van het toenmalige, en ook van het huidige huurprijzenrecht voor bedrijfsruimte begrijp ik zo, dat de vrijheid van partijen om huurtermijnen en huurprijzen overeen te komen voorop staat (zij het dat de wet voor de huurtermijnen de in art. 7:292 BW voorziene minima voorschrijft); en dat er wat de huurprijzen betreft pas aanleiding is voor een beroep op de rechter als de partijen niet meer op contractuele basis, maar op basis van het dwingende recht aan elkaar gebonden zijn (en zij het over de huurprijs niet meer eens zijn).

Bij deze "filosofie" zou men verwachten dat nadere afspraken over huurverlenging en de daarmee te verbinden huurprijs geldig zouden (moeten) zijn: de rechtsverhouding berust dan ook wat de verlenging en de gedurende de verlenging geldende huurprijs betreft, op wilsovereenstemming, in een vorm die geheel spoort met de aan de wet ten grondslag liggende gedachte die ik zojuist parafraseerde. Een wettelijke regel die een andere uitkomst voorschrijft, botst dan in logisch opzicht met de bij de wet voor ogen staande ratio.

15. Billijkheid: dat in een regeling die er vooral op is toegesneden, huurders tegen bepaalde excessieve uitnutting van de rechten van de verhuurder te beschermen, (uitgerekend) de huurder geconfronteerd kan worden met een belangrijke huurverhoging, in strijd met daarover met de verhuurder gemaakte afspraken, dringt zich als het tegendeel van billijk op; en zo werd dat door degenen die met de toentertijd op dit punt geldende rechtsleer geconfronteerd werden, dan ook in uitgesproken mate ervaren(11).

Vandaar het standpunt dat ik hiervóór heb betrokken: al zou de wetgever zich niet hebben gerealiseerd dat de in art. 7:291 lid 1BW neergelegde regel een breuk betekende met het tot dan toe geldende systeem van dwingend recht op het vlak van de bedrijfsruimtehuurprijzen, het thans in de wet neergelegde systeem is stellig boven het voorheen geldende te verkiezen; en men mag aannemen dat, had de wetgever zich een en ander wél gerealiseerd, dat hem in de keus die hij maakte zou hebben gesterkt.

18. Het hof heeft in rov. 4.6 e.v. van het tussenarrest van 1 mei 2007 Momus' beroep op de in verband met de huurverlengingsoptie in 1987 gemaakte afspraken betreffende de huurprijs, verworpen aan de hand van de rechtsleer die zich onder het "oude" art. 7A:1632a BW had gevormd, en die in de door mij voorgestane uitleg van de wet is "achterhaald" door het nieuwe recht zoals ik dat hiervóór heb onderzocht. Het ging daarbij, merk ik voor alle duidelijkheid op, in de namens Momus verdedigde uitleg van die afspraken om een regeling die zijn effect moest hebben voor de periode na 28 februari 2004, en dus na de inwerkingtreding van het "nieuwe" recht.

Ik meen daarom dat de hier bestreden overwegingen op een verkeerde rechtsopvatting berusten, en dat dat ertoe moet leiden dat beide arresten van het hof worden vernietigd.

Er zal verwijzing moeten volgen, al was het maar omdat partijen er ook over verdeeld waren óf het beding uit 1987 waarop Momus een beroep deed wel een nadere regeling van de huurprijs inhield zoals Momus had aangevoerd. Het hof heeft de uitleg van dit beding in het midden gelaten(16). Daarover zal na verwijzing (in elk geval) nog moeten worden beslist.

19. Het lijkt mij verstandig om, op deze plaats aangekomen, eerst het (voorwaardelijk) incidentele middel te bespreken. In mijn opvatting komt dat middel, gezien het slagen van onderdeel a van het principale middel, immers ook aan de orde.

Het incidentele middel verwijt het hof een onjuiste toepassing van art. 6:159 (lid 2) BW, en het klaagt dat het hof voorbij zou zijn gegaan aan het betoog van [verweerster] waar ik aan het slot van alinea 1 hiervóór naar heb verwezen (bij de indeplaatsstellingsovereenkomst van 1999 zouden nadere afspraken over de huurprijsvaststelling zijn gemaakt die aan Momus' beroep op de optieregeling uit 1987 in de weg zouden staan).

20. Het beroep op art. 6:159 lid 2 BW lijkt mij ongegrond. Deze bepaling houdt in dat partijen bij een contractsovername (de in 1999 plaatsgevonden indeplaatsstelling van Momus is onbetwist als een contractsovername aan te merken) vrij zijn om bepaalde elementen van de rechtsverhouding waar de overname op ziet, van het effect daarvan uit te zonderen, mits het om bijkomende (en niet essentiële) elementen uit die rechtsverhou-ding gaat.

Wat namens [verweerster] wordt bepleit is een soort binnenstebuiten keren van deze regel: de rechter zou ambtshalve moeten beoordelen of met een rechtsverhouding gepaard gaande elementen wel als essentieel (en niet bijkomstig) kunnen worden beschouwd; en zou in het andere geval ambtshalve aan de orde moeten stellen of de desbetreffende - dus: niet-essentiële - elementen wel in de overgang als gevolg van de contractsovername zijn begrepen.

21. Het lijkt mij evident dat dat zo niet is. Partijen kunnen elementen van een rechtsverhouding van de overgang bij contractsovername uitzonderen. Doen zij dat niet, dan gaan alle elementen over, of zij nu essentieel zijn of bijkomstig.

Uitgangspunt is dus dat alle elementen van de rechtsverhouding over gaan, tenzij partijen dat anders hebben geregeld (wat niet in onbeperkte mate is toegestaan) (17). Op dat "tenzij" moet de partij die daarop staat wil maken, allicht een beroep doen. Gebeurt dat niet, dan mag het uitgangspunt tot uitgangspunt worden genomen. Van een ambtshalve taak van de rechter op dit punt, is in de verste verte geen sprake.

Gezien het, wat mij betreft, nogal in het oog lopende verkeerde standpunt dat dit deel van het incidentele middel inneemt, meen ik te kunnen volstaan met deze enigszins summiere weerlegging.

22. Het tweede aspect dat in het incidentele middel aan de orde komt is slechts dan van belang wanneer men aanneemt dat het hof (impliciet) heeft gekozen voor verwerping van het betoog dat ik aan het slot van alinea 1 hiervóór heb beschreven.

Ik lees de in cassatie bestreden arresten zo, dat dat niet is gebeurd: het hof is aan beoordeling van het onderhavige betoog niet toegekomen omdat het op andere gronden (namelijk op de gronden die volgens mij in onderdeel a van het principale middel met recht worden bestreden) is gekomen tot verwerping van Momus' beroep op de in 1987 getroffen optieregeling. [verweerster]s argument dat (erop neerkomt dat) die regeling door de indeplaatsstellingsovereenkomst zou zijn achterhaald, hoefde daarom niet te worden onderzocht; en ik begrijp de arresten van het hof zo, dat dat dan ook inderdaad niet is onderzocht.

23. Bij deze lezing van de bestreden arresten mist [verweerster] bij de onderhavige klachten belang. Na verwijzing zal het onderhavige verweer alsnog aan de orde kunnen (en wat mij betreft ook: moeten) komen.

Zou men de bestreden arresten anders uitleggen, en aannemen dat het hof daarin wèl (stilzwijgend) het betoog waarop [verweerster] hier een beroep doet heeft verworpen, dan zou ik overigens denken dat de tegen dit (veronderstellenderwijs aangenomen) oordeel gerichte klachten niet opgaan.

24. Het gaat er dan om of men aanvaardbaar acht dat het hof zonder inhoudelijke motivering tot de hier veronderstelde verwerping van het op de indeplaatsstellings-overeenkomst gerichte argument van [verweerster] is gekomen.

Hoewel het ongetwijfeld de voorkeur heeft een dergelijk oordeel wél van enige motivering te voorzien, zou ik denken dat het ongemotiveerd verwerpen hier nog juist als aanvaardbaar moet worden aangemerkt. Het gaat er immers om of men - in dit geval bedoel ik daarmee: het hof - de van de kant van [verweerster] verdedigde uitleg van de indeplaatsstellingovereenkomst als juist of als onjuist beoordeelt. Waar het hof niet veel méér dan de tekst/strekking van die overeenkomst zelf had die houvast voor dit oordeel bood, valt het te begrijpen wanneer dat oordeel zich beperkt tot: ik vind de door de partij in kwestie verdedigde uitleg wel, of juist niet aannemelijk. Nadere onderbouwing van zo'n oordeel is vaak lastig te geven; en dat lijkt mij ook hier het geval.

Dat zo zijnde, voegt de zojuist veronderstelde motivering - eigenlijk niet méér dan de mededeling, hoe de beslissing is uitgevallen - zo weinig toe, dat het achterwege laten daarvan, ofschoon minder wenselijk, mij niet zo bezwaarlijk lijkt dat dat vernietiging van het hier veronderstellenderwijs aangenomen oordeel zou rechtvaardigen.

26. Volledigheidshalve bespreek ik nog de twee hiervóór niet behandelde onderdelen van het principale cassatiemiddel, al zou ik denken dat die bij gegrondbevinding van onderdeel a van dat middel, niet aan de orde hoeven te komen.

Onderdeel b van het principale middel doet een beroep op de rechtspraak van de Hoge Raad die ertoe strekt dat wanneer partijen bij een huurovereenkomst van bedrijfsruimte nadere afspraken over de huurprijs hebben gemaakt, die nadere afspraken eraan in de weg staan dat huurprijsvaststelling op de voet van art. 7:303 BW wordt gevorderd, althans: zolang na het maken van de nadere afspraken niet de bij die wetsbepaling voorziene termijnen zijn verstreken(18). Het onderdeel bepleit een - min of meer - analogische toepassing op het geval, dat enige tijd na het ingaan van een huurovereenkomst nadere huurafspraken worden gemaakt, maar dan: geldend voor de nog in de toekomst liggende huurtermijn na het uitoefenen van een optie.

28. Ik licht mijn mening toe:

In de rechtspraak van de Hoge Raad onder vigeur van art. 7A:1632a BW zijn twee lijnen ontwikkeld:

- er is, zoals hiervóór (met name in de rechtspraak aangehaald in voetnoot 10) bleek, aangenomen dat de in art. 7A:1632a BW bedoelde "bepaalde tijd" in geval van een overeenkomst die ook in optietermijnen voorziet, moet worden uitgelegd als: de eerste bepaalde tijd waarvoor de overeenkomst is aangegaan. Optietermijnen tellen dus niet mee als "bepaalde tijd"(19);

- blijkens dezelfde rechtspraak (en als logisch vervolg op het zojuist weergegeven oordeel over het begrip "bepaalde tijd"), moeten afspraken die de huurprijs voor optietermijnen regelen, worden aangemerkt als "andersluidend beding", en daarmee als een gegeven dat niet aan het vorderen van nadere huurprijsvaststelling kan worden tegengeworpen;

29. Wil het in deze rechtsleer ontwikkelde systeem werkbaar en inhoudelijk zinvol zijn, dan moeten afspraken met betrekking tot de huurprijs voor een nog niet aangebroken optietermijn onder de bij "Ten eerste" omschreven regels worden beoordeeld; en komt de onder "ten tweede" omschreven regel alleen voor toepassing in aanmerking als het een prijsafspraak betreft voor de lopende - eventueel in het kader van deze afspraak nader vastgestelde - huurtermijn, maar niet wanneer het gaat om een op min of meer verwijderde termijn ingaande verlengingsoptie.

Maar: met een afspraak voor de lopende c.q. nader vastgestelde termijn - die dus naar de "ten tweede" omschreven regel is te beoordelen - mag worden gelijkgesteld de afspraak voor de tijdens een optietermijn geldende huur, die wordt gemaakt op het tijdstip waarop de optietermijn ingaat, of omstreeks die tijd. Dan maken partijen immers een afspraak over de huurtermijn die inmiddels dadelijk in het verschiet ligt, en niet over een (lang) ná de inmiddels voor de deur staande of al aangebroken (optie)termijn liggende toekomstige verlengingstermijn.

31. Onderdeel c van het principale middel bestrijdt de waardering, door het hof, van het van de kant van Momus bijgebrachte bewijs betreffende de bij de uitoefening van het optierecht (al-dan-niet) gemaakte nadere afspraken over de voor de optietermijn geldende huurprijs.

Als men kennis neemt van de passages uit de stukken en van de verdere gegevens waarop dit onderdeel berust, kan men enig begrip opbrengen voor de onvrede die de beslissing betreffende de bewijswaardering blijkbaar bij Momus c.s. heeft opgeroepen. Maar dat neemt niet weg dat deze cassatieklacht - volgens mij - als ondeugdelijk moet worden beoordeeld.

33. Aan de bedoelde twijfel kán bijdragen dat partijen een gegeven dat de rechter als voor een contractuele relatie belangrijk aanmerkt, in weerwil van beweerdelijk daarover gemaakte afspraken niet hebben opgenomen in de (overigens wel gemaakte) schriftelijke vastlegging van wat er zou zijn afgesproken; en ook, dat in een enige jaren later aangegane (indeplaatsstellings-)overeenkomst een standpunt wordt betrokken dat met de afspraken waarop het bewijs betrekking heeft onverenigbaar is.

De beoordeling óf aan deze aspecten gewicht toekomt en in welke mate dat zo is, levert, zou ik zeggen, het schoolvoorbeeld op van de feitelijke appreciatie en weging die de wet aan de rechters van de feitelijke instanties overlaat (en waarvan de Hoge Raad zich moet onthouden). Hier geldt ook in geprononceerde mate: "men moet erbij zijn geweest om erover te kunnen oordelen". Daarmee is dan gegeven dat een voor de buitenstaander mogelijk als verrassend "overkomende" waardering van bewijsgegevens als de onderhavige, zelden of nooit als onvoldoende begrijpelijk zal kunnen worden aangemerkt. Wie er niet bij was heeft misschien moeite om het te begrijpen, maar moet erkennen dat juist het feit dát hij er niet bij was, belet dat werkelijk over de juistheid en begrijpelijkheid van de gemaakte keuze kan worden geoordeeld.

In het hier te beoordelen geval lijkt mij de door het hof gevonden bewijswaardering niet dusdanig ongerijmd, dat zich de uitzondering voordoet die ik twee volzinnen eerder als mogelijk heb onderkend.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Vooral ontleend aan rov. 4.1 en 4.4 van het in hoger beroep gewezen tussenarrest van 1 mei 2007 en rov. 8.1 - 8.4 van het eindarrest.

2 Bij dagvaarding van 4 juli 2008, terwijl het eindarrest van het hof van 8 april 2008 is.

3 In alinea 22 van de schriftelijke toelichting namens [verweerster] wordt verdedigd dat (ook) art. 206 ONBW niet aan het harerzijds verdedigde standpunt afdoet. Ik beoordeel het daar aangevoerde als ingenieus; maar het lijkt mij evidentelijk onjuist - zo zeer onjuist, dat ik meen te mogen afzien van nadere toelichting van deze bevinding.

4 Zie over de inhoud van het hier bedoelde begrip "verkregen rechten" bijvoorbeeld De Vries Lentsch-Kostense, Mon. Nieuw BW A 25, Overgangsrecht, 1992, p. 30 - 33; Brunner, WPNR 6007 (1991), p. 344 e.v.; Reehuis-Slob, Parlementaire Geschiedenis Invoeringswet Boeken 3, 5 en 6, Overgangsrecht, 1991, p. 15 - 17.

5 Er is ook nog een beroep gedaan op art. 205 ONBW. Die bepaling houdt in dat geschillen die vóór het in werking treden van het nieuwe recht al in rechte aanhangig waren (geheel) naar de regels van het "oude" recht worden beoordeeld.

Ik stem er mee in dat deze regel (al moet die daarvoor a contrario worden gelezen, wat vaak een reden voor voorzichtigheid moet zijn) ertoe bijdraagt, het namens Momus verdedigde standpunt te onderschrijven. Ook hier gaat het echter om een generieke regel, minder op het onderhavige geval toegesneden dan de specifieke regel van art. 206 ONBW. Ik ken dan ook aan art. 205 ONBW voor de beoordeling van dit geval maar een beperkt gewicht toe.

(Zie overigens voor een geval waarin de regel van art. 205 ONBW wél voorgaat boven de regel van art. 206 ONBW Kloosterman c.s., Hoofdlijnen in het huurrecht, 2008, p. 6.)

6 In alinea 12 (voetnoot 15) van de conclusie voor HR 10 oktober 2008, NJ 2008, 540. Deze zaak betrof het huurprijzenrecht voor bedrijfsruimte, en mijn opmerking had dan ook daarop betrekking.

7 Dat staat ook met zovele woorden in de Nota naar aanleiding van het Verslag bij wetsontwerp 26 932, De Jonge-De Wijkerslooth-Vinke, Parlementaire Geschiedenis Huurrecht, 2008, p. 702; zie ook de Memorie van Toelichting bij dit wetsontwerp, t.a.p. p. 701, en de Memorie van Toelichting bij wetsontwerp 26 089 waarnaar op die plaats wordt verwezen (a.w. p. 9).

8 [verweerster] verwijst hiervoor naar de Memorie van Toelichting bij wetsontwerp 26 932 en naar een uitlating van de Minister bij gelegenheid van wetgevingsoverleg met de Kamercommissie, Kamerstukken II 1999 - 2000,

26 932, nr. 3 p. 9 (zie overigens ook p. 1) en Kamerstukken II 2000 - 2001, 26 932, nr. 19, p. 51.

9 Ik leid dat overigens niet af uit de passages in de wetsgeschiedenis waarop [verweerster] een beroep doet. Die passages beogen volgens mij slechts aan te geven dat het daar bedoelde "nieuwe" recht in materieel, inhoudelijk opzicht dezelfde strekking heeft als het oude recht. Daarbij is niet gedacht aan de mogelijkheid dat er in andere opzichten, zoals het in deze zaak aan de orde zijnde opzicht, misschien verschillen konden zijn; en daarover wordt in deze passages dan ook geen uitspraak gedaan.

De Parlementaire Geschiedenis bij art. 206 ONBW geeft wel enige steun aan de hier geopperde gedachte: daar wordt betoogd dat veel van de bepalingen die vernietigbaarheid met zich meebrengen, overeenstemmen met het "oude" recht (Kamerstukken II 2001 - 2002, 26 084, nr. 5, p. 7). Dat suggereert enigszins dat men de hier intredende wijziging ten opzichte van het "oude" recht niet heeft opgemerkt.

10 Van de rechtspraak waarbij dit werd aangenomen haal ik aan: HR 13 oktober 1989, NJ 1990, 494 m.nt. PAS, rov. 3.2; HR 13 mei 1983, NJ 1983, 713, rov. 3.3.

11 Ik wil niet onvermeld laten dat het "oude" wettelijke systeem ook ten opzichte van de verhuurder tot op zekere hoogte de tegenwerpingen van onlogisch en onbillijk oproept, die ik zojuist vanuit het perspectief van de huurder heb verdedigd. Ook ten opzichte van de verhuurder zou ik een ander systeem dan ook verkieslijk vinden.

Onder de huidige wet, die (volgens mij) huurders wél een beroep op nietigheid toestaat van tussen partijen gemaakte afspraken over de huurprijs gedurende verlengingstermijnen, is dat niet het geval. Dat betreur ik dus; maar dat lijkt mij geen reden om af te dingen op de verbetering die ik in het nieuwe systeem van de wet ten opzichte van de huurder signaleer.

12 Volgens mij kiezen T&C Burgerlijk Wetboek Boeken 6, 7 en 8, Rossel, 2009, art. 7:303 aant. 2 onder e; Kerpestein, Huurrecht Bedrijfsruimte, 2009, p. 40 e.v. (zie van deze schrijver ook de bijdrage in Praktisch Procederen 2008, p. 132); Teeuw, Huurgeschillen ontleed, 2009, p. 476 - 477; Evers, Huurrecht Bedrijfsruimten, 2003, p. 65 - 66, 136 en vooral p. 164, voor het systeem dat ik in deze conclusie ook verdedig; en nemen Huurrecht (losbl.), Vrolijk, art. 303, aant. 31; De Jonge, Huurrecht, 2009, p. 394 en Asser-Abas (HUUR) 5 IIA, 2007, i.h.b. nr. 312 het andere standpunt in.

13 Dat geldt bijvoorbeeld voor de aangehaalde vindplaats bij Asser-Abas (HUUR) 5 IIA, 2007, i.h.b. nr. 312. Daar wordt geponeerd dat uit art. 7:291 lid 1 BW dezelfde regel betreffende het dwingende recht volgt, als naar het "oude" recht aan art. 7A:1632a BW werd ontleend; maar daar wordt in het geheel niet toegelicht waarom dit, ondanks het belangrijke verschil in systematiek van de beide wettelijke regelingen, (toch) het geval zou zijn.

14 Ik signaleer in dit verband in de literatuur een opvatting die ik als misverstand zou willen betitelen, en die ik aldus samenvat, dat nietigheid in het kader van art. 7:291 BW zou moeten worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf, of het beding in kwestie de huurder benadeelt. (Kerpestein, t.a.p.p., verdedigt de variant op deze gedachte, dat het er ook om zou gaan of er al ten tijde van het aangaan van het desbetreffende beding van benadeling van de huurder sprake is. Zie ook Vrolijk op de aangehaalde plaats in Huurrecht (losbl.))

In het wettelijke systeem van semi-dwingend recht is echter (alleen) bepalend of het om een van de wet afwijkend beding gaat, en of de partij tot wier bescherming de wettelijke regeling strekt, daar een beroep op doet. Allicht zal de partij in kwestie dat doen als zij meent dat het beding (op het moment dat zij de nietigheid inroept) voor haar nadelig uitpakt; maar of dat ook werkelijk het geval is hoeft niet te worden onderzocht - laat staan of de nadelige uitwerking er al was toen het beding werd aangegaan.

15 Het voorbehoud dat in deze volzin besloten ligt is ingegeven door twijfel over de vraag of het niet tóch de voorkeur verdient de woorden "voor bepaalde tijd" in art. 7:303 lid 1 onder a BW in die zin uit te leggen, dat de bepaalde tijd mede de tijd omvat waarvoor een optiebeding van het in deze zaak aangevoerde soort (een optiebeding waarin ook de huurprijs voor de optieperiode zou zijn overeengekomen) geldt. Daarmee zou tevens de onlogische en onbillijke uitkomst waarnaar ik in voetnoot 11 heb verwezen, voor dit geval zijn "verholpen".

16 In de eerste aanleg was over die uitleg wel een beslissing gegeven (in het nadeel van Momus); en een belangrijk deel van het debat in appel betrof dan ook de grieven die Momus tegen dit oordeel had gericht.

17 In die zin T&C Burgerlijk Wetboek Boeken 6, 7 en 8, Mellema-Kranenburg, 2009, art. 6:159, aant. 3 en 4, met verwijzing naar Van Rijssen, Contractsoverneming, diss. 2006, p. 202 - 205; zie ook Asser/Hartkamp & Sieburgh 6 II*, 2009, nr. 310.

18 Zie voor een beslissing waarin deze regel in een nogal pregnante feitelijke situatie moest worden toegepast HR 1 februari 2008, NJ 2008, 84, rov. 3.3 en 3.4.

19 Ik herinner er aan dat ik in voetnoot 15 voorzichtig heb geopperd dat een andere uitleg van het begrip "bepaalde tijd" in het kader van art. 7:303 BW de voorkeur zou verdienen.

20 Van de reeks arresten waarin dit is aangenomen vormt het in voetnoot 18 aangehaalde arrest de "jongste loot". Zie ook 11 december 1998, NJ 1999, 642 m.nt. PAS, rov. 3.3; HR 23 februari 1996, NJ 1996, 432 m.nt. PAS, rov. 3.3; HR 22 oktober 1993, NJ 1994, 212 m.nt. PAS, rov. 3.4.1 - 3.4.4 (waar afstand wordt genomen van HR 14 december 1979, NJ 1980, 291).

21 HR 15 mei 2009, RvdW 2009, 633, rov. 3.7.1; HR 16 maart 2009, NJ 2009, 417 m.nt. Ch. Gielen, rov. 5.2.3; zie voor een van de uitzonderingsgevallen HR 20 november 2009, NJ 2009, 583, rov. 3.4.5 - 3.4.6.

22 Het omgekeerde - prima facie voor de lezer van het dossier weinig overtuigende bewijselementen worden door de rechter die rechtstreeks van het bewijs kennis heeft genomen wél overtuigend geoordeeld - kan zich natuurlijk ook voordoen.