Parket bij de Hoge Raad, 10-09-2010, BM0387, 09/00923

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

1. Feiten en loop van het geding

1.1 De Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: UWV) heeft op 19 december 2005 een besluit genomen op grond van artikel 78, lid 3, Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (hierna: WAO). Bij dit besluit is aan de besloten vennootschap X B.V. (hierna: belanghebbende) medegedeeld dat zij voor het jaar 2006 is ingedeeld in de categorie kleine werkgevers, sector 43 'zakelijke dienstverlening I' en dat de korting op het rekenpercentage van 0,98 derhalve is vastgesteld op -0,23%, waardoor de gedifferentieerde WAO-premie voor belanghebbende 0,75% van het premieplichtig loon bedraagt. Dit percentage is vastgesteld op grond van het Besluit premiedifferentiatie WAO.

1.2 Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit, maar het UWV heeft het bezwaar ongegrond verklaard. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het UWV beroep ingesteld bij Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank, sector bestuursrecht, heeft het beroep ongegrond verklaard. Tegen de uitspraak van de Rechtbank heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep (hierna: de CRvB). De CRvB heeft bij brief van 22 februari 2008 aan partijen meegedeeld dat hij niet bevoegd is en heeft de zaak doorgezonden naar Gerechtshof 's-Hertogenbosch (hierna: het Hof). Het Hof acht zich bevoegd en stelt vast dat door de inwerkingtreding van artikel 37, lid 2, Wet financiering sociale verzekeringen (hierna: Wfsv), in samenhang met het Besluit Wet financiering sociale verzekeringen (hierna: Besluit Wfsv), in hoger beroep de Inspecteur(1) in de plaats is getreden van het UWV. Het Hof heeft het hoger beroep ongegrond verklaard en de uitspraak van de Rechtbank bevestigd.

2. Het geschil

2.2 Eiseres heeft in beroep, samengevat, aangevoerd dat artikel 2.9 van het Besluit Wet financiering sociale verzekeringen (Besluit Wfsv) onverbindend is wegens strijd met artikel 37 lid 2 van de Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv).

2.2 De Rechtbank verwerpt eerst in r.o. 2.4 de stelling van verweerder (het UWV) dat geen rechtsmiddel openstaat tegen zijn vaststelling van het toepasselijke premiepercentage en stelt vast, onder verwijzing naar de uitspraak van de CRvB van 5 april 2007, LJN BA2480 (deze uitspraak citeer ik in onderdeel 6.2), dat bij wijze van exceptieve toetsing de rechtmatigheid van een besluit, inhoudende de vaststelling van een algemeen verbindend voorschrift, toch kan worden beoordeeld. De Rechtbank overwoog vervolgens in r.o. 2.4 over het verschil in de berekening van de gedifferentieerde WAO-premie tussen grote en kleine werkgevers:

In voornoemde uitspraak van 5 april 2007 heeft de CRvB geconcludeerd dat de verschillen in berekening van de WAO-premie voor grote en voor kleine werkgevers niet strijdig zijn met het gelijkheidsbeginsel. In aansluiting op die uitspraak stelt de rechtbank voorop dat bij de vaststelling van de WAO-premie voor kleine werkgevers is beoogd zoveel mogelijk aansluiting te zoeken bij de berekening van de WAO-premie voor grote werkgevers. In beide berekeningen wordt uitgegaan van hetzelfde gemiddelde percentage en van hetzelfde rekenpercentage als bedoeld in artikel 37, eerste lid, van de Wfsv. Het verschil in premieberekening beperkt zich tot de gedifferentieerde premie, die voor grote werkgevers individueel wordt berekend en voor kleine werkgevers geclusterd per sector. Verder komen de zogenaamde indirecte uitkeringslasten grotendeels ten laste van de kleine werkgevers, maar in de praktijk blijken deze lasten ook grotendeels door kleine werkgevers te worden veroorzaakt.

2.3 Ten aanzien van de grief van belanghebbende dat de verevening van indirecte uitkeringslasten per sector in strijd is met de wens van de wetgever om deze lasten landelijk te verevenen, overwoog de Rechtbank, ook in r.o. 2.4:

Anders dan eiseres stelt in haar tweede grief, is de verevening van indirecte uitkeringslasten per sector niet in strijd met de wens van de wetgever om deze indirecte lasten landelijk te verevenen. De indirecte uitkeringslasten worden immers toegerekend aan àlle sectoren. Dat de toerekening van deze indirecte lasten per sector verschilt, zoals eiseres in haar eerste grief opmerkt, benadert juist de individuele berekening van de gedifferentieerde WAO-premie bij de grote werkgevers. Die sectorale berekening van de gedifferentieerde WAO-premie voor kleine werkgevers acht de CRvB dan ook niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel. De derde grief van eiseres gaat ten onrechte uit van de veronderstelling dat bij de grote werkgevers een ander rekenpercentage (te weten: zonder indirecte uitkeringslasten) wordt gehanteerd dan bij kleine werkgevers. Bij beide groepen werkgevers wordt echter uitgegaan van àlle uitkeringslasten die aan àlle werkgevers kunnen worden toegerekend, zodat de financiering van de Arbeidsongeschiktheidskas sluitend is.

2.4 De Rechtbank heeft het beroep van belanghebbende bij uitspraak van 11 september 2007 ongegrond verklaard.

2.1. Partijen zijn verdeeld over de vraag of de hoogte van het percentage van de gedifferentieerde WAO-premie juist is vastgesteld.

2.6 Onderdeel 4 van de uitspraak heet 'Beoordeling' en beslaat 5 bladzijden. Het Hof noemt de uitspraak van de CRvB van 5 april 2007, LJN BA2480 en citeert daaruit, besteedt de meeste ruimte aan het weergeven van de stellingen van belanghebbende en geeft het juridische kader aan door te citeren uit de sociale wetgeving en parlementaire geschiedenis. Alleen in de r.o. 4.7 en 4.11 lees ik relevante rechtsoverwegingen van het Hof. In r.o. 4.7 citeert het Hof eerst artikel 37, lid 4 Wfsv en overweegt daaromtrent:

(...) De wettekst bevat geen instructie om bepaalde methoden niet, of juist wel, te hanteren, dan wel anderszins binnen bepaalde grenzen te blijven. De vraag of het Besluit de grenzen van de delegatiebevoegdheid overschrijdt, kan dan ook niet eenvoudig aan de hand van de tekst van de delegatiebepaling worden beantwoord. Naar het oordeel van het Hof brengt het feit dat de gedelegeerde bevoegdheid ongeclausuleerd wordt gegeven echter mee, dat men niet snel zal mogen oordelen dat het Besluit onverbindend is. Daarvan zal slechts sprake zijn indien het Besluit evident in strijd is met doel en strekking van de wet, dan wel met een beginsel van behoorlijk bestuur, zoals het gelijkheidsbeginsel of het vertrouwensbeginsel (...).

Het Hof oordeelt in r.o. 4.11 over de vraag of de Minister (bedoeld is de Minister van Financiën, zie r.o. 4.6) bij het opstellen van het Besluit Wfsv binnen de door artikel 37, lid 4, Wfsv gegeven ruimte is gebleven. Het Hof bedoelt kennelijk de Kroon, aangezien het Besluit een algemene maatregel van bestuur is. Het Hof overweegt:

4.11. Belanghebbende zij toegegeven dat de sectorale verevening een nieuw element is ten opzichte van de voordien bestaande situatie. Naar het oordeel van het Hof brengt dit echter niet mee, dat de Besluitgever gehouden was het oude systeem ongewijzigd voort te zetten. Het systeem van het Besluit doet wat de tekst van de wet zegt dat het moet doen: per (categorie van) werkgever de korting of opslag bepalen. Doel van het Besluit is dat de uitkeringslasten zoveel mogelijk worden toegerekend aan de (pool van) werkgever(s) die de lasten oproepen. Dat doel is niet evident in strijd met de wetsgeschiedenis. Het Besluit hanteert daarbij criteria die geschikt zijn om het doel te bereiken, niet willekeurig zijn of anderszins in strijd komen met regels van behoorlijk bestuur. Het is daarom naar het oordeel van het Hof niet onverbindend.

2.7 Het Hof heeft bij uitspraak van 23 januari 2009 het hoger beroep ongegrond verklaard en de uitspraak van de Rechtbank bevestigd.

3. De totstandkoming van de gedifferentieerde WAO-premie

3.1 Met ingang van 1 januari 1998 is de Wet premiedifferentiatie en marktwerking bij arbeidsongeschiktheidsverzekeringen (hierna: de Wet Pemba) in werking getreden. Door deze Wet wordt de WAO-premie gesplitst in een landelijke basispremie en een gedifferentieerde premie. Met de basispremie worden de lopende WAO-uitkeringen van vóór 1 januari 1998 en de WAO-uitkeringen die langer dan vijf jaar duren gefinancierd. Deze premie wordt van werkgevers geheven door de bedrijfsvereniging ten gunste van het Arbeidsongeschiktheidsfonds. Met de gedifferentieerde premie worden de WAO-uitkeringen gedurende de eerste vijf jaar gefinancierd. De gedifferentieerde premie is afhankelijk van de hoogte van het arbeidsongeschiktheidsrisico van de individuele werkgever. Iedere werkgever krijgt een opslag of een korting op een gemiddelde premie, al naar gelang zijn prestatie ten opzichte van het gemiddelde. De gedifferentieerde premie wordt ook van werkgevers geheven door de bedrijfsvereniging, maar komt ten gunste van de Arbeidsongeschiktheidskas. Tegelijk met de invoering van een gedifferentieerde WAO-premie is de mogelijkheid tot het dragen van eigen risico door werkgevers (hierna: de eigenrisicodragers) geïntroduceerd. Met deze regelingen werd beoogd de werkgevers meer verantwoordelijkheid te geven op het gebied van het bestrijden van arbeidsongeschiktheid. Door de invoering van de gedifferentieerde WAO-premie kregen werkgevers er belang bij om een beroep op de WAO zo beperkt mogelijk te houden. Er is overwogen om de premiedifferentiatie op een ander niveau te laten aangrijpen, zoals een niveau boven de bedrijfsverenigingen (door clustering), het bedrijfstakniveau dan wel het niveau van de sectorale risicogroepen, maar als bezwaar daartegen is aangevoerd dat de individuele inspanningen van werkgevers om arbeidsongeschiktheid te voorkomen dan kunnen wegvallen in het grote geheel. Daarom koos de wetgever (althans toen nog) voor premiedifferentiatie per werkgever.(4)

3.2 De gedifferentieerde premie wordt geheven van het loon met behulp van een rekenpercentage plus een opslag of minus een korting. Het rekenpercentage is voor alle werkgevers gelijk; het verschil in werkgeversrisico ontstaat door de individuele opslag of korting. Het rekenpercentage wordt afgeleid uit een landelijk gemiddelde percentage, dat gelijk is aan de in het premiejaar verwachte totale arbeidsongeschiktheidsuitkeringen die ten laste van de Arbeidsongeschiktheidkas komen als een percentage van de geschatte premieplichtige loonsom van de werkgevers plus de verwachte arbeidsongeschiktheidsuitkeringen (behalve die van de eigenrisicodragers). Om het rekenpercentage te vinden wordt op het landelijk gemiddelde percentage een viertal positieve of negatieve correcties uitgevoerd. Om één daarvan draait het onderhavige geschil. Zij betreft de lasten die niet zijn toe te rekenen aan de huidige werkgevers omdat de ex-werkgever van de arbeidsongeschikten niet meer bestaat of niet meer te traceren is. Deze lasten worden door partijen de indirecte uitkeringslasten genoemd. De Nota naar aanleiding van het Verslag vermeldt over deze (tweede) correctie op het gemiddelde percentage(5):

Ten tweede, in de praktijk kunnen niet alle arbeidsongeschiktheidslasten worden toegerekend aan bedrijven. Voor een deel van de arbeidsongeschikten bestaat de ex-werkgever niet meer als gevolg van faillissementen. Voor een ander deel van de arbeidsongeschikten is de ex-werkgever niet meer te traceren. Dit is onder andere het gevolg van fusies en overnames; hierop wordt uitgebreid teruggekomen in paragraaf 2.8. Ook kan voor ex-WW-ers en arbeidsongeschikten die in het buitenland werkzaam zijn geweest veelal geen relevant dienstverband worden gevonden. De niet toe te rekenen arbeidsongeschiktheidslasten worden door alle premiebetalers opgebracht, waarvan een gedeelte wordt opgebracht door de premies over WW- en WAO-uitkeringen en door startende (grote) ondernemers. Het verschil tussen deze opbrengsten en de niet toe te rekenen arbeidsongeschiktheidslasten wordt verdisconteerd door middel van aanpassing van de landelijk gemiddelde premie.

Naar aanleiding van een vraag van de fractie van het GPV wordt nader ingegaan op het ontstaan en de omvang van de niet aan werkgevers toe te rekenen uitkeringslasten(6):

Zoals aangegeven is een deel van de uitkeringslasten niet meer toe te rekenen aan een individuele werkgever. Dit is een van de factoren waardoor de rekenpremie kan afwijken van de gemiddelde premie. Voor een deel zijn de lasten niet meer toe te rekenen als gevolg van faillissement van de werkgever. Dit moet worden aanvaard. Voor een ander deel zijn de lasten niet meer toe te rekenen als gevolg van ondernemingsmutaties (overname, fusie, splitsing). Ten aanzien van deze mutaties is geregeld dat de lasten, indien sprake is van een overgang van een onderneming, worden toegerekend aan de overnemende onderneming. Op deze wijze is geregeld dat het aandeel niet toe te rekenen lasten zo laag mogelijk wordt gehouden. Uitkeringslasten van arbeidsongeschikt geworden WW-gerechtigden zijn nooit toe te rekenen aan een werkgever. Naar verwachting zal ca. 10 tot 15% van de totale uitkeringslasten niet zijn toe te rekenen. Dit betekent niet dat deze lasten volledig door een stijging van de rekenpremie moeten worden opgebracht. Zoals gezegd worden door middel van premieheffing over uitkeringen premieinkomsten gegenereerd. Daarnaast staan tegenover faillerende ondernemingen startende ondernemingen. Deze laatste ondernemingen genereren in de regel in het begin meer premie-inkomsten dan lasten. Voor zover de premie-inkomsten als gevolg van heffing over uitkeringen en door startende ondernemingen niet toereikend zijn om de lasten van niet toe te rekenen lasten te compenseren zal de rekenpremie moeten stijgen. De niet toe te rekenen lasten zijn, zoals hierboven al is weergegeven, ofwel onvermijdelijk (faillissement, WW-gerechtigden) ofwel geminimaliseerd (overgangen van ondernemingen).

Vervolgens moet de opslag of korting van de individuele werkgever worden bepaald. Deze wordt gevonden door eerst het totaalbedrag van de ten laste van de Arbeidsongeschiktheidskas komende uitkeringen, die betaald werden in het tweede kalenderjaar vóór het premiejaar aan de (ex) werknemers van de werkgever, af te zetten tegen zijn gemiddeld premieplichtig loon. De uitkomst daarvan is het individuele werkgeversrisicopercentage, en dat wordt vergeleken met het gemiddelde werkgeversrisicopercentage. Het verschil vormt de opslag of de korting. Als het arbeidsongeschiktheidsrisico van de werkgever hoger (lager) is dan het landelijk gemiddelde arbeidsongeschiktheidsrisico, krijgt zijn onderneming een opslag (korting) op het rekenpercentage.

3.3 In artikel 78 WAO is geregeld dat het gemiddelde percentage en het rekenpercentage voor alle werkgevers gelijk zijn en voorts welke bestuursorganen deze twee percentages respectievelijk de opslagen of kortingen vaststellen. Het Tijdelijk instituut voor coördinatie en afstemming, een rechtsvoorganger van het UWV, stelde de percentages vast. Vervolgens werd per individuele werkgever een opslag of korting vastgesteld door de bedrijfsvereniging. Het zesde lid machtigt de Kroon regels te stellen omtrent de wijze van vaststelling van de percentages en van berekening van de opslag of korting. Artikel 78 WAO kwam met ingang van 1 januari 1998, voor zover hier van belang, te luiden:

3.4 De algemene maatregel van bestuur als bedoeld in artikel 78, lid 6, WAO is het Besluit premiedifferentiatie WAO(7). De artikelen 2, 3 en 4 van dit Besluit bepalen de wijze waarop het rekenpercentage, het gemiddelde percentage en de opslag of korting moeten worden vastgesteld:

Het onder artikel 2, lid 1, onderdeel a van dit Besluit genoemde 'totaalbedrag' ziet mede op de indirecte uitkeringslasten. Deze uitkeringen bepalen niet het gemiddelde percentage, maar worden meegenomen in de bepaling van het rekenpercentage(8). Bij de berekening van de opslag of korting van de individuele werkgever wordt uiteraard geen rekening gehouden met de indirecte uitkeringslasten, omdat die lasten afkomstig zijn van een andere werkgever.

4. Gedifferentieerde WAO-premie voor kleine werkgevers met ingang van 1 januari 2003

De Pemba wordt per 1-1-2003 afgeschaft voor MKB bedrijven die minder dan 25 werknemers in dienst hebben. Wel wordt voor hen een differentiatie van de WAO-premie op brancheniveau ingevoerd. Als uit evaluatie blijkt dat door middel van de beschreven maatregelen de instroom en het beroep op de WAO binnen 3 jaren na invoering structureel is teruggebracht tot de omvang die overeenstemt met de verwachtingen van de SER, wordt in lijn met het SER-advies een aanvulling van uitkeringen en het afschaffen van de Pemba gerealiseerd.

4.2 Bij Besluit van 19 november 2002 tot wijziging van het Besluit premiedifferentiatie WAO is de afschaffing van de individuele opslag of korting voor kleine werkgevers gerealiseerd. De invoering van de premiedifferentiatie naar branches was echter om uitvoeringstechnische redenen eerst mogelijk met ingang van 1 januari 2004. In het jaar 2003 is de opslag of korting voor alle kleine werkgevers op nihil gesteld, waarmee materieel werd bereikt dat voor hen geen gedifferentieerde WAO-premie werd gerekend(10). Aan kleine werkgevers werd derhalve het rekenpercentage in rekening gebracht. De afschaffing van de gedifferentieerde WAO-premie op individueel niveau voor kleine werkgevers vond feitelijk dus plaats met ingang van 1 januari 2003, maar de invoering van de gedifferentieerde WAO-premie op brancheniveau vond voor hen plaats met ingang van 1 januari 2004. Eigenlijk is niet gekozen voor een differentiatie op brancheniveau, maar op het hogere niveau van sectoren, in de zin van de Werkloosheidswet. De Besluitgever en de formele wetgever hebben de woorden branche en sector in hun toelichting door elkaar gebruikt.

4.3 De sectorgewijze premiedifferentiatie voor kleine werkgevers is geregeld in het Besluit van 12 november 2003 tot wijziging van het Besluit premiedifferentiatie WAO(11). Aan het Besluit premiedifferentiatie WAO werd een nieuw artikel 4a toegevoegd, waarin de berekening van de sectorale korting of opslag voor kleine werkgevers is geregeld. Deze korting of opslag is gelijk aan verschil tussen het arbeidsongeschiktheidsrisico van de sector (het sectorpercentage) en het landelijk gemiddelde percentage. Het sectorpercentage komt praktisch gesproken neer op het totaalbedrag van de arbeidsongeschiktheidsuitkeringen die in het komende premiejaar naar verwachting ten laste komen van de Arbeidsongeschiktheidskas, voor zover die kunnen worden toegerekend aan de gezamenlijke kleine werkgevers in de sector, als percentage van het totaalbedrag van de over het premiejaar verwachte premieplichtige loonsom ten laste van de gezamenlijke kleine werkgevers in de sector, voor zover zij geen eigenrisicodrager zijn. De tekst van het nieuwe artikel 4a luidt:

4.4 De Nota van Toelichting bij dit Besluit van 12 november 2003 noemt als één van de redenen voor de invoering van een branchegewijze premiedifferentiatie(12):

De feitelijke afschaffing van Pemba voor kleine werkgevers is mede daardoor beargumenteerd, dat bij nader inzien het individuele bedrijfsniveau voor kleine werkgevers niet het wenselijke niveau is waarop de WAO-lasten in hoge mate dienen neer te slaan. Het brancheniveau is het naastgelegen niveau waarop genoemde lasten gedragen zouden kunnen worden. Belangrijk argument voor de keuze voor het meso-niveau is dat kleine werkgevers doorgaans op brancheniveau gerichte afspraken kunnen maken over preventie en reïntegratie, toegespitst op de aard van de risico's en de meest effectieve aanpak daarvan (bijvoorbeeld in de vorm van arboconvenanten en mantelafspraken met arbodiensten en ziekengeld- en arbeidsongeschiktheidsverzekeraars). Door branchegewijze premiedifferentiatie worden branches gestimuleerd tot voldoende en adequate inspanningen op maat op het gebied van preventie en reïntegratie, in hun eigen financiële belang. Hoogrisicobranches kunnen immers winst boeken door gerichte inspanningen te verrichten, terwijl laagrisicobranches niet meebetalen aan de risico's van hoogrisicobranches en evenmin aan inspanningen ter verkleining daarvan. Kleine werkgevers kunnen bovendien door de branche waarbij zij zijn aangesloten of zich kunnen aansluiten, op effectieve wijze worden ondersteund in de aanpak van verzuim.

4.5 De Nota van Toelichting bij het Besluit van 12 november 2003 vermeldt over de vormgeving van de gedifferentieerde premie voor kleine werkgevers(13) dat kleine werkgevers in dezelfde sector als één werkgever worden gezien voor wat betreft hun zogeheten Pemba-lasten (dat zijn de eerste vijfjaarslasten van de WAO-uitkeringen) en hun premieplichtige loonsom. Kleine werkgevers worden dus gepooled. Vervolgens wordt om de opslag of korting te bepalen de gebruikelijke Pemba-systematiek toegepast. De Nota van Toelichting verklaart:

Er is gekozen voor deze systematiek, omdat deze zo veel mogelijk overeenkomt met de bestaande Pemba-systematiek voor grote werkgevers. Dat heeft als voordeel dat kleine en grote werkgevers zo veel mogelijk analoog worden behandeld.

Toch is er een verschil tussen de berekening van de opslag of korting voor grote werkgevers en die voor kleine werkgevers. Voor grote werkgevers wordt ter bepaling van hun risicopercentage uitgegaan van in het verleden gerealiseerde arbeidsongeschiktheidslasten en loonsommen. Voor kleine werkgevers worden een gemiddeld werkgeverspercentage en een sectorpercentage bepaald aan de hand van de in het komende premiejaar te verwachten arbeidsongeschiktheidslasten en loonsommen. Dit verschil in berekening hing samen met de haalbaarheid van de invoering van de nieuwe branchegewijze premiedifferentiatie per 1 januari 2004. Dit wordt toegelicht in de Nota van Toelichting:

Zoals opgemerkt kunnen de inhoudelijke wijzigingen via een wijziging van de bestaande besluiten worden gerealiseerd. Daarnaast is een wetswijziging gewenst om de juridische grondslag van branchewijze premiedifferentiatie in artikel 78 van de WAO te expliciteren en te verduidelijken. Het gaat hierbij nadrukkelijk niet om een wetswijziging die de inhoudelijke regeling behelst, maar om verduidelijking van de juridische basis om een dergelijke inhoudelijke regeling te treffen. Bijkomend voordeel van deze wetswijziging is dat tegelijkertijd de wettelijke grondslag voor de feitelijke afschaffing van Pemba voor kleine bedrijven per 1-1-2003 kan worden verduidelijkt.

4.7 De Memorie van Toelichting vermeldt over deze voorgestelde wijzigingen in artikel 78 WAO(17):

4.8 In de Nota naar aanleiding van het Verslag wordt uitgelegd waarom in plaats van een branchegewijze premiedifferentiatie uiteindelijk werd gekozen voor differentiatie op het sectorniveau zoals bedoeld in artikel 97k van de Werkloosheidswet. Daarvoor geldt een aantal motieven(18):

De branchegewijze premiedifferentiatie is vormgegeven door de premies per sector te differentiëren. De regering erkent dat hiermee niet gekozen wordt voor het (lagere) brancheniveau, waarop sociale partners afspraken maken over beheersing van verzuim en WAO-instroom (in de vorm van arboconvenanten). Hiervoor geldt een aantal motieven. Met een keuze voor het sectorniveau wordt aangesloten bij het voor sociale verzekeringen bekende meso-niveau en wordt voorkomen dat voor de uitvoering een nieuw niveau wordt geïntroduceerd als aangrijpingspunt voor de premieheffing. Vanwege het ontbreken van een heldere afbakening in branches, zou hantering van het brancheniveau bovendien hebben geleid tot indelingsdiscussies. Bovendien zijn de premie-effecten groter naarmate het vereveningsniveau lager is. Omdat te forse premie-effecten juist de reden zijn om de oorspronkelijke methodiek aan te passen, verdient een te laag vereveningsniveau niet de voorkeur. Bij verevening tussen kleine werkgevers binnen branches zou van dergelijke effecten sprake kunnen zijn, reden waarom de regering daar niet voor kiest. Ten slotte speelt een rol de mogelijk beperkte duur waarvoor de premiedifferentiatie wordt ingevoerd. In de kabinetsverklaring naar aanleiding van het najaarsakkoord 2003 van de Stichting van de Arbeid is immers opgenomen dat onder voorwaarden Pemba zal worden afgeschaft.

4.9 De Nota naar aanleiding van het Verslag vermeldt over de (on)mogelijkheid om bezwaar en beroep aan te tekenen tegen de vaststelling van de sectorale opslag of korting, nadat de fractie van de CU had gevraagd of de vaststelling van de sectorale opslag of korting voor kleine werkgevers een beschikking is in de zin van artikel 1:3 van de Awb(19):

Naar aanleiding van het commentaar van het UWV van 1 juli 2003 zijn de tekst van het onderhavige wetsvoorstel alsmede van het toenmalige concept-besluit tot wijziging van het Besluit premiedifferentiatie WAO en het Besluit beperking eigenrisicodragen WAO in verband met de invoering van branchegewijze premiedifferentiatie voor kleine werkgevers zodanig aangepast dat de vaststelling van de sectorale opslag of korting een besluit van algemene strekking vormt. Anders dan tegen de tot 2003 geldende Pemba-premiebeschikkingen, staat tegen een besluit van algemene strekking geen bezwaar en beroep open. Daarmee doen de risico's zoals door het UWV gesignaleerd en door de regering onderkend, zich niet voor. Door het zojuist gestelde is de situatie voor de premiedifferentiatie WAO voor kleine bedrijven inzake bezwaar en beroep vergelijkbaar met de wachtgeldpremies WW. Ook tegen het besluit waarin de sectorale wachtgeldpremies worden vastgesteld kunnen bedrijven niet in bezwaar en beroep.

4.10 De methodiek van berekening van de gedifferentieerde premies voor kleine werkgevers komt zo veel mogelijk overeen met de bestaande Pembasystematiek, aldus de Minister in de Nota naar aanleiding van het Verslag(20):

In de nota van toelichting bij dat (en ook het uiteindelijk gepubliceerde) besluit [CvB: zie de onderdelen 4.3 en 4.5] is gesteld, dat gekozen is voor een systematiek die qua methodiek zo veel mogelijk overeenkomt met de bestaande Pembasystematiek voor grote werkgevers. De methodiek voor kleine en grote werkgevers is bijgevolg zo veel mogelijk analoog, uiteraard met als evident verschil dat de WAO-lasten van kleine bedrijven worden verevend per sector, waarvan geen sprake is voor grote bedrijven. In de kern wordt de Pemba-systematiek - zoals die gold vóór 2003 - gehandhaafd, waarbij kleine werkgevers per sector worden "gepooled", zodat voor kleine werkgevers ten opzichte van de oude Pemba-systematiek aanzienlijke lastenverevening binnen de sector optreedt. Voordeel van een voor kleine en grote bedrijven zo veel mogelijk gelijke systematiek is dat de overgang voor groeiende en krimpende bedrijven (die van klein groot worden, of juist de omgekeerde ontwikkeling doormaken), niet leidt tot een volledig andere methodiek van premiedifferentiatie WAO. Het hanteren van gelijke premiemarges (maximumpremie) voor grote bedrijven en (sectoren van) kleine bedrijven is in dat licht relevant.

De fractie van de Christen-Unie vraagt of de keuze voor geraamde in plaats van gerealiseerde uitkeringslasten en loonsommen bij de berekening van de korting of opslag voor kleine werkgevers gevolgen heeft voor de premiehoogte. De Minister antwoordt(21):

Sectoren die bij hantering van verwachtingen in 2004 een in vergelijking met 2003 lagere (branche-)premie betalen, zullen ook als realisaties worden gehanteerd een lagere premie verschuldigd zijn. Het omgekeerde is het geval voor sectoren met een hogere premie: in beide varianten zal hun premie stijgen. Daarnaast is het zo dat het bepalen van het werkgeversrisico op basis van ramingen in plaats van realisaties slechts marginale gevolgen heeft voor de uiteindelijke sectorale premiehoogtes. De ramingen zullen immers mede gebaseerd zijn op eerdere realisaties. Hierdoor zullen de geraamde arbeidsongeschiktheidsrisico's niet noemenswaardig afwijken van de gerealiseerde risico's, evenals de daarbij behorende premies. Gevolg hiervan is dat, doordat voor grote bedrijven onverminderd uitgegaan wordt van gerealiseerde WAO-lasten en loonsommen, forse premiewijzigingen bij bedrijven die de grens klein/ groot overschrijden, niet verwacht worden. Alles afwegend heeft de regering het verdedigbaar en wenselijk geacht om de voorkeursoptie van de uitvoering op dit punt, namelijk het hanteren van de te verwachten arbeidsongeschiktheidslasten als basis voor de gedifferentieerde premies van kleine bedrijven, over te nemen.

4.11 Het voorstel tot wijziging van artikel 78, lid 3, WAO is ongewijzigd aangenomen door het Parlement (tekst zie onderdeel 4.6); de wetswijziging heeft terugwerkende kracht tot en met 1 januari 2003. De sectorgewijze premiedifferentiatie voor kleine werkgevers is ingevoerd per 1 januari 2004 en is nader geregeld in artikel 4a van het Besluit premiedifferentiatie WAO (zie onderdeel 4.3). Voor het onderhavige jaar, 2006, heeft het UWV op grond van artikel 78 WAO en 37 Wfsv het gemiddelde percentage en het rekenpercentage voor alle takken van bedrijf en beroep alsmede de sectorale opslagen en kortingen voor kleine werkgevers vastgesteld in het Besluit gedifferentieerde premie WAO, opslagen en kortingen 2006(22). Blijkens artikel 1 van dit Besluit zijn het gemiddelde percentage en het rekenpercentage bepaald op 1,10 respectievelijk 0,98. De Minister heeft deze percentages goedgekeurd(23). Artikel 2 van dit Besluit luidt:

4.12 Met ingang van 1 januari 2008 is de gedifferentieerde WAO-premie echter weer afgeschaft en zijn werkgevers een uniforme premie voor de Arbeidsongeschiktheidskas verschuldigd, tenzij ze eigenrisicodrager zijn.

5. Van WAO naar Wfsv, van UWV naar Belastingdienst en van bestuursrechter naar belastingrechter

5.1 Met ingang van 1 januari 2006 is de heffing van premies werknemersverzekeringen overgeheveld van het UWV naar de Belastingdienst. In verband daarmee is artikel 78 WAO vervallen en met ingang van dezelfde datum vervangen door artikel 37 Wfsv. De verschillen tussen de ene en de andere tekst hebben betrekking op de overdracht van bevoegdheden van het UWV aan de Belastingdienst. Artikel 37 Wfsv luidt:

5.2 Tot 1 januari 2006 was de wijze van vaststelling van de gedifferentieerde WAO-premie geregeld in het Besluit premiedifferentiatie WAO. Bij de vervanging van artikel 78 WAO door artikel 37 Wfsv zijn de bepalingen uit het Besluit premiedifferentiatie WAO nagenoeg letterlijk overgenomen in het Besluit Wfsv. De bepalingen over de berekening van het gemiddelde percentage, het rekenpercentage en de opslag of korting voor zowel grote als kleine werkgevers zijn inhoudelijk niet gewijzigd en zijn opgenomen in de artikelen 2.6 tot en met 2.9 van het Besluit Wfsv.

5.3 De onderhavige beschikking is op 19 december 2005 genomen door het UWV op grond van artikel 78, lid 3, WAO. Op grond van artikel 44 van de Invoeringswet Wet financiering sociale verzekeringen (hierna: Invoeringswet Wfsv) blijft deze beschikking na 1 januari 2006 van kracht en geldt zij vanaf die datum als een beschikking genomen op grond van artikel 37 Wfsv. Artikel 45 Invoeringswet Wfsv bepaalt dat het UWV bevoegd is te beslissen op een bezwaarschrift dat voor 1 januari 2006 is ingediend. In de onderhavige zaak is het bezwaarschrift ingediend op 22 december 2005. Het UWV heeft derhalve terecht de beslissing op bezwaar genomen.

5.4 Het beroep tegen de uitspraak op bezwaar is bij de Rechtbank Breda ingesteld op 31 oktober 2006. Over de vraag welk recht van toepassing is op het beroep en hoger beroep bepaalt artikel 46 Invoeringswet Wfsv:

De Memorie van Toelichting vermeldt in de artikelsgewijze toelichting op dit artikel over de uitzondering die in lid 2 is gemaakt ten aanzien van de in artikel 44, tweede en derde lid van de Invoeringswet Wfsv genoemde beschikkingen(24):

Op het onderhavige beroep en hoger beroep is derhalve het recht van toepassing dat na 1 januari 2006 geldt. Mijns inziens had in de procedure voor de Rechtbank de Inspecteur op grond van artikel 46, lid 3, Invoeringswet Wfsv reeds in de plaats moeten treden van het UWV. De Belastingdienst heeft in hoger beroep niet geklaagd over het optreden van het UWV in eerste aanleg, en dit optreden en het verweerschrift in hoger beroep van het UWV kennelijk voor zijn rekening genomen. Ook had de belastingrechter in Rechtbank Breda en niet de bestuursrechter aldaar uitspraak moeten doen, maar dat maakt niet dat de uitspraak onbevoegd gedaan is.(25) Het beroepschrift in hoger beroep is terecht door de CRvB doorgezonden naar (de belastingkamer van) het Hof en de Inspecteur is daar terecht in de plaats getreden van het UWV.

6. Jurisprudentie over de gedifferentieerde WAO-premie voor kleine werkgevers

6.1 Rechtbank Breda oordeelde in zijn uitspraak van 4 april 2006, nr. 05/2472 WAO, LJN AV8798, RSV 2006, 144, USZ 2006, 155 met annotatie van Barentsen over een besluit van het UWV van 10 december 2004 waarin aan een kleine werkgever in de detailhandel mededeling was gedaan van het toepasbare gedifferentieerde WAO-premiepercentage in 2005(26). De Rechtbank ging allereerst in op de vraag of in deze procedure wel kon worden opgekomen tegen de hoogte van het sectorpercentage. Het UWV had het sectorpercentage voor kleine werkgevers in de detailhandel en ambachten voor het jaar 2005 vastgesteld bij besluit van 27 september 2004. Dit besluit van 27 september 2004 was een algemeen verbindend voorschrift waartegen geen bezwaar openstond. Rechtbank Breda overwoog dat eiseres zich toch op de onverbindendheid van het besluit van 27 september 2004 kon beroepen, omdat het besluit van 10 december 2004 een uitvoeringsbeschikking, een besluit in concreto, was. Overwogen werd:

Vervolgens oordeelde Rechtbank Breda over het meenemen door het UWV van een deel van de arbeidsongeschiktheidsuitkeringen (namelijk het deel dat niet direct is toe te rekenen aan de kleine werkgevers die ook in het premiejaar nog werkgever zijn) in de berekening van de sectorpercentages voor kleine werkgevers, waar dergelijke indirecte uitkeringslasten niet worden toegerekend aan grote werkgevers bij de bepaling van hun opslag of korting. In de casus beliepen de indirecte uitkeringslasten iets meer dan de helft van de totale uitkeringslasten en daarvan werd ongeveer 2/3 deel toegerekend aan de kleine werkgevers. De Rechtbank oordeelde dat de berekeningswijze die het UWV heeft gehanteerd zich niet verdraagt met de tekst, strekking en bedoeling van artikel 4a van het Besluit premiedifferentiatie WAO. De overwegingen van de Rechtbank luidden:

2.18 Allereerst stelt de rechtbank met eiseres vast dat er geen sprake is van attributie van enige bevoegdheid ter zake door de (formele) wetgever aan verweerder. De bevoegdheid om regels te stellen omtrent de wijze waarop de opslag of korting voor kleine werkgevers dient te worden berekend, is in artikel 78, vijfde lid, van de WAO toegekend aan de minister (bij of krachtens amvb). Voorts stelt de rechtbank vast dat in het Besluit premiedifferentiatie WAO geen bevoegdheden worden gedelegeerd aan verweerder. Verweerder dient derhalve de berekening van de sectorale opslag of korting te maken op de wijze waarop de (formele en materiële) wet dat aangeeft.

Uit de parlementaire geschiedenis maakt de rechtbank voorts op dat het de uitdrukkelijke bedoeling van zowel de formele wetgever als de minister is dat de premievaststelling voor kleine werkgevers zo veel mogelijk overeenkomt met de methodiek voor grote werkgevers én met de methodiek voor kleine werkgevers, zoals die gold vóór 2003. De wetgever spreekt in dit verband van een zo veel mogelijke analoge methodiek voor grote en kleine werkgevers. Het enige verschil is dat kleine werkgevers van dezelfde sector wat betreft hun uitkeringslasten en loonsom worden gezien als één werkgever. Vervolgens wordt op die groep werkgevers de gebruikelijke Pemba-systematiek toegepast. De rechtbank wijst in dit verband op het hiervoor in overweging 2.14 opgenomen citaat(27) uit de parlementaire geschiedenis van artikel 78 van de WAO en op de Nota van toelichting bij het Besluit premiedifferentiatie WAO, Staatsblad 2003, 474.

Door de indirecte uitkeringslasten bij de vaststelling van de sectorale opslag of korting aan kleine werkgevers toe te rekenen, heeft verweerder in feite een nieuwe element ingevoerd in de premie-vaststelling voor kleine werkgevers, nu (in het kader van de vaststelling van de opslag of korting) deze indirecte lasten vóór 2003 niet toegerekend werden aan kleine werkgevers en tot op heden ook niet aan grote werkgevers.

2.19 Gelet op hetgeen de rechtbank hiervoor heeft overwogen, kan de rechtbank niet anders dan tot de conclusie komen dan dat de berekeningswijze die verweerder heeft gehanteerd, zich niet verdraagt met de tekst, strekking en bedoeling van artikel 4a van het Besluit premiedifferentiatie WAO. Verweerder heeft, zonder daartoe bevoegd te zijn, een andere methodiek toegepast dan de wetgever voor ogen had. Op dit punt is het besluit van 27 september 2004 van verweerder daarom onverbindend wegens strijd met artikel 4a van het Besluit premiedifferentiatie WAO.

6.2 Het UWV ging van deze uitspraak van Rechtbank Breda in hoger beroep bij de CRvB, dat bevoegd was op grond van artikel 46, lid 1, Invoeringswet Wfsv. De CRvB heeft uitspraak gedaan op 5 april 2007, nrs. 06/2834 en 06/2935 WAO, LJN BA2480, RSV 2007, 164. De CRvB heeft allereerst geoordeeld over de vraag of het door het UWV genomen besluit van 10 december 2004 slechts de indeling als kleine werkgever behelst of tevens de vaststelling van de gedifferentieerde WAO-premie inhoudt:

Anders dan het Uwv in hoger beroep heeft betoogd is de Raad met de rechtbank van oordeel dat het Uwv bij zijn brief van 10 december 2004 de voor betrokkene in 2005 geldende, gedifferentieerde premie heeft vastgesteld. De Raad sluit zich aan bij hetgeen de rechtbank daarover heeft overwogen. De Raad voegt daaraan nog toe dat, gelet op de bewoordingen waarin de brief is gesteld, het ervoor moet worden gehouden dat ook is beoogd de voor betrokkene geldende gedifferentieerde premie voor het premiejaar 2005 vast te stellen. Zoals de rechtbank dan ook met juistheid heeft overwogen betreft het te dezen toepassing van regelgeving in concreto. Hieruit volgt dat ter discussie kan staan de verbindendheid van artikel 4a van het Besluit en de vraag of het besluit van het Uwv van 27 september 2004 in strijd is met artikel 4a van het Besluit.

6.3 De CRvB oordeelde over de vraag of het besluit van het UWV van 27 september 2004 in strijd is met artikel 4a van het Besluit premiedifferentiatie WAO anders dan Rechtbank Breda:

De vraag of het besluit van het Uwv van 27 september 2004 in strijd moet worden geacht met artikel 4a van het Besluit, beantwoordt de Raad - anders dan de rechtbank heeft gedaan - ontkennend. De Raad vermag niet in te zien dat de zogeheten indirecte uitkeringslasten niet vallen onder de in artikel 4a van het Besluit vervatte zinsnede "voor zover die kunnen worden toegerekend aan de gezamenlijke werkgevers in de sector". Naar het oordeel van de Raad sluit deze zinsnede niet uit dat daarbij ook die uitkeringen worden betrokken, die toegekend zijn aan verzekerden die in dienstbetrekking werkzaam waren bij een inmiddels niet meer bestaande werkgever. Het betreft hier aan de sector toe te rekenen uitkeringen en niet aan de individuele (nog bestaande) werkgevers gezamenlijk toe te rekenen uitkeringslasten. In de wijze waarop voor grote werkgevers de gedifferentieerde premie wordt vastgesteld, acht de Raad geen argument gelegen voor het oordeel waartoe de rechtbank is gekomen. De wijze waarop deze premie voor grote werkgevers wordt vastgesteld is nu eenmaal anders dan de wijze waarop de sectorpremies voor kleine werkgevers wordt vastgesteld, ook al is beoogd zoveel mogelijk aan te sluiten bij de methodiek zoals die geldt voor grote werkgevers. Het meenemen van indirecte uitkeringslasten doet ook recht wedervaren aan het uitgangspunt dat kleine werkgevers in een sector worden "gepooled". Anders dan betrokkene heeft betoogd betekent dit niet dat deze uitkeringslasten tweemaal worden betrokken bij de vaststelling van de gedifferentieerde premie voor een kleine werkgever. Zoals hiervoor al is overwogen zijn alle uitkeringen in aanmerking genomen bij de vaststelling van het rekenpercentage. Artikel 4a van het Besluit geeft slechts aan de wijze waarop de premie vervolgens wordt gedifferentieerd. De opslag of korting brengt geen wijziging in de berekening van het gemiddelde percentage en daarmee evenmin een wijziging in het rekenpercentage.

7. Was het bezwaar tegen de vastgestelde hoogte van de gedifferentieerde premie wel ontvankelijk?

7.1 Ambtshalve ga ik in op de vraag of belanghebbende in bezwaar kon gaan tegen de mededeling (of vaststelling?) door het UWV van de hoogte van de gedifferentieerde premie in zijn beschikking van 19 december 2005. De Rechtbank heeft de vraag behandeld naar aanleiding van de stelling van het UWV dat belanghebbende niet-ontvankelijk was in bezwaar. De stelling werd afgewezen en de vraag is bevestigend beantwoord. In zijn hoger beroepschrift heeft het UWV zijn standpunt over dit onderwerp niet langer verdedigd als gevolg van de uitspraak van de CRvB van 5 april 2007 (onderdeel 6.2); de Inspecteur en het Hof zijn er niet (ambtshalve) op ingegaan.

Bijlage 2 vermeldt:

Bijgaande beslissing berust op artikel 78 WAO, het besluit premiedifferentiatie WAO en de artikelen 1:2, 1:3, 3:45, 6:7 en 7:1 van de Algemene wet bestuursrecht.

7.3 Op grond van artikel 8:2 Awb staat geen beroep open tegen een algemeen verbindend voorschrift. Slechts tegen de toepassing van een algemeen verbindend voorschrift in een concreet geval, dus tegen een (uitvoerings)beschikking in de zin van artikel 1:3 Awb, kan bezwaar en beroep worden ingesteld. In het omstreden besluit van 19 december 2005 heeft het UWV belanghebbende voor het premiejaar 2006 ingedeeld in de categorie kleine werkgevers. Dat is een beschikking in de zin van artikel 1:3 Awb. Verdedigbaar is de stelling dat het besluit van het UWV van 19 december 2005 nog een beschikking behelst. Die beschikking stelt vast welk sectorpercentage voor belanghebbende van toepassing is. De beschikking tot vaststelling van het percentage 0,75 is dan een primair besluit van het bestuursorgaan, waartegen bezwaar openstaat.

7.4 Beter verdedigbaar lijkt mij de stelling dat het omstreden besluit van 19 december 2005 slechts één beschikking bevat: de indeling van belanghebbende in de categorie kleine werkgevers. Er valt niet in te lezen een beschikking tot indeling van belanghebbende in sector 43, omdat de aansluiting bij een sector gebaseerd is op de artikelen 97l en 97m van de Werkloosheidswet (respectievelijk op de artikelen 96 en 97 Wfsv). De beschikking tot indeling in de categorie kleine werkgevers brengt mee dat belanghebbende niet, zoals grote werkgevers, bij beschikking een geïndividualiseerde premiedifferentiatie toegemeten krijgt. Het gedifferentieerde premiepercentage voor sector 43, zoals bekend gemaakt bij het Besluit gedifferentieerde premie WAO, opslagen en kortingen 2006, (zie onderdeel 4.11) is rechtstreeks op haar van toepassing. Het UWV heeft naar mijn opvatting niet het oogmerk gehad om in het omstreden besluit van 19 december 2005 een premiepercentage voor belanghebbende vast te stellen; zijn oogmerk is geweest daaromtrent informatie te verschaffen. Pas bij de toepassing van het premiepercentage van 0,75, dus bij de afdracht van de WAO-premie door de werkgever en bij vaststelling van een premienota door het UWV of het opleggen van een naheffingsaanslag door de belastingdienst, wordt uitvoering gegeven aan het Besluit gedifferentieerde premie WAO, opslagen en kortingen 2006 en kan het percentage in rechte worden betwist. Dit onderscheid tussen een uitvoeringsbeschikking en een mededeling omtrent het toepasselijke recht maakte de CRvB ook in zijn uitspraak van 11 november 2004, nr. 04/799 WAO, LJN AR5915. Aan de orde was een brief van 23 december 2002 aan een werkgeefster, die bij inmiddels onherroepelijk besluit van 20 november 2002 op grond van artikel 75 WAO toestemming had gekregen om eigenrisicodrager te worden, met de mededeling dat zij de WAO-uitkering van haar ex-werknemer voor haar rekening moest nemen. De CRvB overwoog:

7.5 Overigens is ook bij de invoering van de sectorgewijze premiedifferentiatie voor kleine werkgevers met ingang van 1 januari 2004 opgemerkt dat de vaststelling van de voor een sector geldende opslag of korting een besluit van algemene strekking vormt, waartegen geen bezwaar en beroep open staat. Ik verwijs naar de citaten uit de Memorie van Toelichting en de Nota naar aanleiding van het Verslag opgenomen in de onderdelen 4.7 en 4.9. (Deze citaten tonen echter niet aan dat het besluit van het UWV van 19 december 2005 niet tevens als een beschikking tot toepassing van het premiepercentage van 0,75 kan worden aangemerkt).

7.6 Met ingang van 1 januari 2006 heeft artikel 37 Wfsv gelding gekregen in de plaats van artikel 78 WAO. Uit de tekst van artikel 37, lid 2, 4e volzin, Wfsv volgt dat slechts voor de werkgever die niet tot 'een categorie van werkgevers' behoort een geïndividualiseerde opslag of korting bij voor bezwaar vatbare beschikking wordt vastgesteld. Aangezien belanghebbende wel tot 'een categorie van werkgevers' behoort, namelijk tot de kleine werkgevers van sector 43, is de mededeling aan haar omtrent de hoogte van de korting geen voor bezwaar vatbare beschikking. Belanghebbende kan de hoogte van de korting in rechte aan de orde stellen door in bezwaar en beroep te gaan tegen de afdracht van premie op aangifte of tegen een naheffingsaanslag.

7.7 Uit het voorgaande volgt dat het UWV naar mijn opvatting het bezwaar van belanghebbende niet-ontvankelijk had moeten verklaren, aangezien het bezwaar ziet op de hoogte van de korting, zoals is vastgesteld in het Besluit gedifferentieerde premie WAO, opslagen en kortingen 2006. In de onderhavige beschikking tot indeling van belanghebbende als kleine werkgever wordt het percentage van de korting informatief vermeld en wordt het door middel van een algemeen verbindend voorschrift vastgestelde percentage niet toegepast. Toepassing is pas aan de orde bij de afdracht van de WAO-premie en bij het opleggen van een naheffingsaanslag.

8. Beschouwing

8.1 Voor het geval de Hoge Raad mijn in onderdeel 7.7 gegeven oordeel, dat het UWV in bezwaar niet-ontvankelijk had moeten worden verklaard, niet volgt, ga ik in op het materiële geschilpunt. Dit betreft de vraag of het UWV bij het vaststellen van de sectorale opslag of korting voor kleine werkgevers rekening kan houden met de indirecte uitkeringslasten.

8.2 Artikel 37 Wfsv (artikel 78 WAO) bepaalt dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld over de wijze waarop de opslag of korting voor kleine werkgevers wordt berekend. De wijze waarop de opslag of korting voor kleine werkgevers wordt bepaald, is geregeld in artikel 2.9 Wfsv (artikel 4a Besluit premiedifferentiatie WAO, zie onderdeel 4.3). De tekst van zowel artikel 37 Wfsv als artikel 2.9 van het Besluit Wfsv sluit niet uit dat de indirecte uitkeringslasten worden meegerekend bij het vaststellen van de hoogte van de opslag of korting voor kleine werkgevers. Artikel 2.9 van het Besluit Wfsv spreekt namelijk over 'het totaalbedrag van de arbeidsongeschiktheidsuitkeringen die ten laste van de Arbeidsongeschiktheidskas komen'.(28)

8.4 Uit de wetsgeschiedenis volgt derhalve dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om de indirecte uitkeringslasten mee te nemen bij het berekenen van het rekenpercentage (zie onderdeel 3.2) en nergens blijkt dat het de bedoeling is geweest om de indirecte uitkeringslasten mee te nemen bij het berekenen van de opslag of korting per sector. Bij het bepalen van de opslag of korting per individuele werkgever was het niet mogelijk om de indirecte uitkeringslasten mee te nemen omdat alleen naar de lasten van de betreffende werkgever werd gekeken. Nu met ingang van 1 januari 2004 voor kleine werkgevers de opslag of korting per sector wordt bepaald, is het wel mogelijk geworden om indirecte uitkeringslasten mee te nemen, aangezien naar de lasten van de sector wordt gekeken en niet naar die van de individuele werkgever. Het bestaan van deze mogelijkheid wil echter niet zeggen dat het UWV ook de bevoegdheid heeft de indirecte uitkeringslasten mee te rekenen bij het vaststellen van de opslag of korting per sector. In de wetsgeschiedenis is geen enkele aanwijzing te vinden dat de wetgever met de afstemming van de gedifferentieerde premie voor kleine werkgevers op sectorniveau heeft beoogd meer lasten aan de kleine werkgevers toe te rekenen dan voorheen het geval was. Bovendien is het de bedoeling van de wetgever geweest om de indirecte uitkeringslasten mee te nemen bij het bepalen van het rekenpercentage, waardoor deze lasten landelijk worden verevend (zie onderdeel 3.2). Mijns inziens dienen derhalve bij het vaststellen van de opslag of korting de indirecte uitkeringslasten niet mee te worden genomen.

8.5 Aan de hand van de cijfers die het UWV produceerde ter toelichting op zijn vaststelling van de gediferentieerde WAO-premie over het premiejaar 2006, kan een berekening worden gemaakt van twee sectorpercentages (sector 43), één met en één zonder indirecte uitkeringslasten. Het verschil tussen de twee uitkomsten leert(29) dat het om grote financiële lasten gaat die aan kleine werkgevers worden toegerekend, let wel: vanaf de invoering van de sectorale premiedifferentiatie. Gegeven zijn het gemiddelde percentage van 1,10 en het rekenpercentage van 0,98, alsmede de ramingen voor het premiejaar 2006 plus twee formules: de opslag of korting per sector is gelijk aan het sectorpercentage verminderd met het gemiddelde percentage en het sectorpercentage is gelijk aan het quotiënt van de(uitkeringslasten - niet-premiebaten) en de (loonsom + uitkeringssom).

8.6 Het UWV doet kleine werkgevers dus tekort ten opzichte van grote werkgevers. Dit volgt tevens uit de onderstaande tabel waarin ik de formule voor het vaststellen van de opslag/ korting voor zowel de grote als de kleine werkgever heb weergegeven. Bij de grote werkgever zijn de percentages die met elkaar worden vergeleken om de opslag of korting te bepalen allebei exclusief indirecte uitkeringslasten, terwijl bij de kleine werkgever het sectorpercentage inclusief indirecte uitkeringslasten is en het gemiddelde percentage exclusief indirecte lasten. Dit heeft tot gevolg dat een relatief te lage korting dan wel een relatief te hoge opslag wordt toegepast.

Schema

De korting of toeslag voor grote werkgevers wordt derhalve niet berekend met indirecte uitkeringslasten, zodat de teller in hun breuk ter bepaling van korting of toeslag kleiner is en hun korting navenant groter uitpakt (of toeslag kleiner). Artikel 2 van het Besluit gedifferentieerde premie WAO, opslagen en kortingen 2006, is in zoverre onverbindend.

9. Beoordeling van het middel

9.1 Belanghebbende voert in cassatie aan dat het Hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, in overweging 4.11 van zijn uitspraak heeft geoordeeld dat het systeem van het Besluit Wfsv doet wat de wet zegt dat het moet doen, namelijk "per (categorie van) werkgever de korting of opslag bepalen" door de indirecte uitkeringslasten zoveel mogelijk toe te rekenen aan de (pool van) werkgevers die de lasten oproepen. Het Hof heeft daarbij aldus belanghebbende ten onrechte overwogen dat dit doel niet evident in strijd is met de wetsgeschiedenis. Uit de in de uitspraak van het Hof vermelde wetsgeschiedenis volgt uitdrukkelijk dat een landelijke en niet een sectorale verevening van de indirecte uitkeringslasten is beoogd. Belanghebbende stelt voorts dat het Hof ten onrechte voldoende heeft geacht dat het Besluit Wfsv daarbij criteria hanteert die geschikt zijn om het doel te bereiken, niet willekeurig zijn of anderszins in strijd komen met regels van behoorlijk bestuur. Het Hof heeft aldus belanghebbende een verkeerde toetsingsmaatstaf aangelegd en daardoor ten onrechte geoordeeld dat de indirecte lasten bij het bepalen van de opslag of korting aan kleine werkgevers mogen worden toegerekend terwijl dit bij grote werkgevers niet het geval is en heeft ten slotte ten onrechte geconcludeerd dat het Besluit Wfsv niet onverbindend is.

9.2 Het middel van belanghebbendes slaagt, gelet op hetgeen ik in onderdeel 8 heb overwogen. Het Hof heeft ten onrechte geoordeeld dat de indirecte uitkeringslasten mogen worden meegenomen bij het vaststellen van de opslag of korting voor kleine werkgevers. Aangezien de opslag of korting voor het jaar 2006 is bepaald in artikel 2 van het Besluit gedifferentieerde premie WAO, opslagen en kortingen 2006, is dit Besluit in zoverre onverbindend. Ook de grief van belanghebbende dat het Hof in r.o. 4.11 het Besluit Wfsv, wetgeving in materiële zin, ten onrechte heeft getoetst aan regels van behoorlijk bestuur, treft weliswaar doel, maar die grief kan hoe dan ook niet tot cassatie leiden.

9.3 Aan de beoordeling van de vraag of het middel slaagt, komt de Hoge Raad in mijn opvatting echter niet toe. Immers, belanghebbende is niet opgekomen tegen de toepassing van een algemeen verbindend voorschrift, maar tegen informatie daarover (zie onderdeel 7) en dus moet het bezwaar alsnog niet-ontvankelijk worden verklaard.

10. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie, tot vernietiging van de uitspraken van het Hof, de Rechtbank en het UWV en tot niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaar.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal