Parket bij de Hoge Raad, 20-12-2011, BP0070, 09/01762

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 20 december 2011

Datum publicatie: 20 december 2011

Annotator

ECLI: ECLI:NL:PHR:2011:BP0070

Formele relaties

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2011:BP0070

Zaaknummer: 09/01762

Inhoudsindicatie

1. Ongeoorloofde pseudoverkoop? 2. Tallon-criterium. Ad 1. Bedrijf levert met medeweten van het OM paracetamol en cafeïne aan een persoon, verdacht van het misdrijf a.b.i. art. 10a Opw. Voor een dergelijke wijze van bijstand aan de opsporing die werd uitgevoerd door personen zonder opsporingsbevoegdheid bestaat geen specifieke wettelijke grondslag. Blijkens de wetsgeschiedenis van de wet bijzondere opsporingsbevoegdheden (Stb. 1999, 245), zoals weergegeven onder 8 van de CAG en (deels) geciteerd in de overwegingen van het Hof, ligt aan het Wetboek van Sv de gedachte ten grondslag dat opsporingsmethoden die zeer risicovol zijn voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing, dan wel die een inbreuk maken op grondrechten en vrijheden van burgers een voldoende specifieke wettelijke basis behoeven in de wet. Daarmee hangt samen dat, zoals door de wetgever eveneens onder ogen is gezien, de regeling van opsporingsmethoden niet uitputtend behoeft te zijn. Gelet hierop moet voor een niet specifiek in de wet geregelde wijze van opsporing als in deze zaak aan de orde, worden aangenomen dat de opsporingsautoriteiten alleen bevoegd zijn haar in te zetten indien zij geen disproportionele inbreuk maakt op grondrechten van burgers en de levering van goederen niet zeer risicovol is voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing. Bij de beoordeling daarvan is van belang dat bij levering van niet-illegale stoffen zich in veel mindere mate het gevaar kan voordoen dat de wetgever in het bijzonder heeft willen vermijden ten aanzien van pseudo-verkoop, namelijk dat niet of slechts moeizaam kan worden aangetoond dat het Tallon-criterium is nageleefd. Dat gevaar kan zich bij uitstek realiseren indien het voorhanden hebben van en/of leveren van de verkochte goederen op zichzelf reeds strafbaar is, zoals bij drugs en wapens doorgaans het geval is. Tevens is van belang of het opsporingshandelen is vastgelegd in een schriftelijke overeenkomst tussen de OvJ en de niet-opsporingsambtenaar opdat dit handelen doorzichtig gemaakt wordt en toetsbaar is. De door het Hof vastgestelde feiten bieden geen toereikende grondslag voor het oordeel dat het bedrijf strafbaar heeft gehandeld bij de verkoop van de in de bewezenverklaring bedoelde paracetamol en cafeïne. Daarbij verdient aantekening dat deze stoffen in het gewone handelsverkeer legaal kunnen worden overgedragen. Dat het voorhanden hebben van deze stoffen onder omstandigheden kan worden aangemerkt als voorbereidingshandeling in de zin van art. 10a.1 aanhef en onder 3º, Opw indien bijvoorbeeld het opzet bestaat deze stoffen als versnijdingsmiddel te gebruiken bij de productie van voor de handel bestemde harddrugs, regardeert het bedrijf niet. Bij haar ontbrak, blijkens het door haar inschakelen van de politie, nu juist de voor strafbaar handelen vereiste vorm van schuld of opzet. Ad 2. Het Hof heeft geoordeeld dat verdachte reeds voorafgaand aan het moment waarop de medewerker van het bedrijf telefonisch contact opnam met de persoon die zich uitgaf voor X van de firma Y het opzet had op het kopen van paracetamol en cafeïne en dat niet aannemelijk is geworden dat verdachte door het optreden van het bedrijf is gebracht tot andere strafbare feiten dan waarop zijn opzet reeds tevoren was gericht. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat het Hof heeft vastgesteld dat verdachte of diens medeverdachte deze stoffen in ongeveer dezelfde hoeveelheden eerder uit eigen beweging bij het bedrijf hadden besteld en gekocht en verdachte later opnieuw heeft getracht deze stoffen te bestellen en, na door een medewerker van het bedrijf te zijn gevraagd of hij nog belangstelling had, zelf heeft teruggebeld. Het Tallon-criterium is derhalve niet geschonden.

Conclusie

Nr. 09/01762

Mr. Jörg

Zitting 21 december 2010

Conclusie inzake:

[Verzoeker = verdachte]

1. Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 29 april 2009 verzoeker wegens, kort gezegd, het medeplegen van voorbereiden en bevorderen van heroïnehandel veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier jaar, met aftrek van voorarrest en met onttrekking aan het verkeer van in beslag genomen goederen.

2. Namens verzoeker hebben mr. J-L.A.M. le Cocq d'Armandville en mr. E.A. Blok, beiden advocaat te Rotterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.

3. Deze zaak hangt samen met de strafzaak jegens [medeverdachte] (nr. 09/03949), in welke zaak ik vandaag ook concludeer.

4. Het eerste middel klaagt over 's hofs verwerping van het verweer dat sprake is van onrechtmatige "pseudo-verkoop".

5. In eerste aanleg is verzoeker na bewijsuitsluiting wegens onrechtmatige pseudo-verkoop vrijgesproken van het tenlastegelegde. Het hof is tot een andere uitkomst gekomen. Het heeft het namens verzoeker in hoger beroep gevoerde verweer als volgt samengevat en verworpen:

"Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte primair het verweer gevoerd dat er - kort gezegd - door het openbaar ministerie gebruik is gemaakt van een onrechtmatige opsporingsmethode, namelijk pseudo-verkoop, wat dient te leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Subsidiair heeft de raadsman het verweer gevoerd dat, nu er gebruik is gemaakt van pseudo-verkoop, de daaruit voortvloeiende bevindingen voor het bewijs dienen te worden uitgesloten. Meer subsidiair heeft de raadsman aangevoerd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het aan hem tenlastegelegde, nu er onvoldoende wettig bewijs voorhanden is om tot bewezenverklaring van voorbereidingshandelingen in de zin van de Opiumwet te komen.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

Uit de zich in het dossier bevindende stukken en het verhandelde ter terechtzitting is het navolgende komen vast te staan.

In december 2007 is [A], een groothandel in farmaceutische grondstoffen, per e-mail en telefoon benaderd door een persoon die zich uitgaf voor [medeverdachte] van de firma [B] C.V., hierna [B]. Deze persoon verzocht [A] aan hem paracetamol en cafeïne te leveren. Aanvankelijk heeft [A] dit verzoek geweigerd. Wegens een interne miscommunicatie is [A] op een later moment, toen zij wederom door [B] werd benaderd, toch akkoord gegaan met het verzoek. Op 2 januari 2008 heeft een levering plaatsgevonden aan de firma [B] van 800 kilogram paracetamol en 400 kilogram cafeïne tegen betaling van € 8.800,-. Het door de koper in de contacten met [A] gebruikte telefoonnummer behoort toe aan de medeverdachte. Een nieuw verzoek namens [B] om paracetamol en cafeïne te leveren werd door [A] afgewezen en op 19 maart 2008 heeft [A] de politie ingelicht.

Op 1 april 2008 heeft de verdachte telefonisch wederom getracht bij [A] paracetamol en cafeïne te bestellen, hem is daarop meegedeeld dat [A] wegens constante politiecontrole met de levering is gestopt en op verzoek van de verdachte is hem een andere firma genoemd die wel zou kunnen leveren, te weten [C] in Hamburg. Op 2 april 2008 heeft de verdachte voormelde firmanaam, adres en telefoonnummer per sms-bericht naar de medeverdachte gestuurd.

Op 9 april 2008 zijn de Officier van Justitie en [A] schriftelijk overeengekomen dat [A] in de periode van 9 april 2008 tot en met uiterlijk 8 juli 2008 bijstand verleent aan de opsporing - met name - door farmaceutische grondstoffen af te (doen) leveren aan [medeverdachte]. Die bijstand hield in:

- het (telefonisch) contact onderhouden met een persoon die heeft opgegeven te zijn [medeverdachte], de wettelijke vertegenwoordiger van de onderneming [B] C.V.;

- het (doen) afleveren van farmaceutische grondstoffen aan bovengenoemde persoon en/of bedrijf betreffende (onder meer) paracetamol en/of cafeïne en/of fenacetine;

- het toelaten van opsporingsambtenaren van de Nationale Recherche of technische recherche bij voornoemde leveringen ten behoeve van nader onderzoek.

Aan de overeenkomst lag ten grondslag de verdenking van overtreding van degene die had opgegeven te zijn [medeverdachte] van artikel 2 juncto artikel 10 van de Opiumwet, alsmede van artikel 10a van de Opiumwet. De achterliggende gedachte hierbij was dat paracetamol en cafeïne gebruikt worden als versnijdingsmiddel voor heroïne. Zij vallen daarmee onder het begrip stoffen in de zin van artikel 10a Opiumwet (zie: HR NJ 2003, 51).

Naar aanleiding van de bovengenoemde overeenkomst is door een medewerker van [A] op 9 april 2008 contact opgenomen met de persoon die zich uitgaf als [medeverdachte]. De medewerker heeft hem verteld dat, indien hij nog steeds geïnteresseerd was in de afname van paracetamol en cafeïne, hij [A] de daaropvolgende dag zou kunnen terugbellen. Op 10 april 2008 heeft een persoon namens de firma [B] [A] gebeld en 1000 kilogram paracetamol en 400 kilogram cafeïne besteld. De levering vond plaats op 16 april 2008, waarvoor een bedrag van € 9.722,30 is betaald.

Uit diverse telefoontaps op bovenbedoeld telefoonnummer is gebleken dat de verdachte zich regelmatig heeft uitgegeven voor [medeverdachte] van de firma [B].

Op 18 april 2008 is de medeverdachte, [medeverdachte] aangehouden op het moment dat hij in een loods, gelegen achter perceel [a-straat 1] te Sch[ie]dam, paracetamol, cafeïne en een bruine kleurstof met elkaar aan het vermengen was. Op het moment dat de verdachte bij de loods arriveerde, is ook hij aangehouden.

De bovengenoemde gang van zaken is door de verdediging gekwalificeerd als 'pseudo-verkoop'.

'Pseudo-verkoop' is niet in de wet geregeld. Vast staat dat in artikel 126ij van het Wetboek van Strafvordering slechts expliciet wordt gesproken over koop en dienstverlening en niet over verkoop. Echter, de wetgever heeft zich bij het tot stand komen van de Wet Bijzondere opsporingsbevoegdheden terdege gerealiseerd dat het opsommen en regelen van allerlei bevoegdheden geen limitatief karakter kan hebben, hetgeen blijkt uit de Memorie van Toelichting bij het Wetsvoorstel tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met de regeling van enige bijzondere bevoegdheden tot opsporing en wijziging van enige andere bepalingen (bijzondere opsporingsbevoegdheden), Kamerstukken [II], 1996-97, [25 403, nr 3], I [lees II], 1996-97, pagina 9:

Het Wetboek van Strafvordering bevat geen systematische beschrijving van opsporingsbevoegdheden. Het is niet de bedoeling geweest van de concipiënten van het wetboek om het opsporingsonderzoek systematisch te beschrijven, maar om bevoegdheden te creëren ten behoeve van de strafrechtelijke afdoening van delicten. Leidend daarbij is geweest dat bevoegdheden die ingrijpen op de vrijheid of op andere grondrechten van burgers, een specifieke regeling behoeven. De regeling behoeft niet uitputtend te zijn.

Uit de tekst van diezelfde Memorie van Toelichting blijkt ook dat de wettekst geen bevoegdheid omvat tot pseudo-verkoop, omdat daarbij veelal niet of slechts moeizaam zal kunnen worden aangetoond dat is voldaan aan het Tallon-criterium (het verbod tot uitlokking). De Memorie van Toelichting verwijst daarbij naar de Parlementaire Enquêtecommissie.

In het rapport van de Enquêtecommissie opsporingsmethoden [Kamerstukken II, 24072, nr 14, p. 162] en het Rijksrechercherapport RCID Kennemerland van de commissie-van Traa is het volgende overwogen:

Pseudo-verkoop is een vorm van infiltratie gericht op de verkoop of poging daartoe van een goed, teneinde strafprocessueel te kunnen optreden tegen de koper(s)en anderen die met betrekking tot dat goed een strafbaar feit hebben gepleegd of gaan plegen. Dit uit de Amerikaanse literatuur als 'reverse sting' bekend staande middel wordt nog als een zeer bijzonder middel beschouwd. Het verwerven van een hoeveelheid drugs om als toonmonster te kunnen dienen of iets dergelijks is ingewikkelder dan het lijkt. Het is niet zo dat eenvoudigweg eerder in beslag genomen drugs kunnen worden aangeboden. Juridisch is een probleem dat de politie daarmee (in strijd met het hierna te bespreken Tallon-criterium) dreigt de koper uit te lokken. Feitelijk is er een probleem van geheimhouding, omdat er dan officieel veel mensen op de hoogte moeten worden gebracht van de reden waarom de drugs de zogenaamde deponeerkamer zouden moeten verlaten. Eenmaal kwam pseudo-verkoop bij de Hoge Raad in de zaak "Hugo" [HR 2 november 1993, nr 94 851, DD 24 (1994) 94 110] aan de orde.

In die zaak was door de Bundeskriminalamt te Wiesbaden (BKA) een transport- en opslagonderneming genaamd Metrans opgericht (frontstore). Deze onderneming, die grote partijen cocaïne in het bezit had van een organisatie uit Zuid-Amerika, werd gerund door twee politieambtenaren, van wie één als eigenaar te boek stond. Een centrale rol binnen Metrans werd vervuld door burger-infiltrant "Hugo". Hij zorgde voor de verkoop van (onder meer) 125 kilo cocaïne aan de Nederlander M. Deze partij is gecontroleerd afgeleverd (aanhoudingen volgden). De Hoge Raad noemde deze verkoop, in navolging van het hof, een pseudo-actie en toetste aan de criteria die gelden voor een gewone pseudo-koop.

Het vorenstaande rechtvaardigt de conclusie dat met de niet in de wet opgenomen 'pseudo-verkoop' bedoeld is de verkoop van illegale zaken als wapens en verdovende middelen, waarop immers ook de tegenhanger, de zogenaamde 'pseudo-koop' is gericht.

Blijkens de eerder beschreven gang van zaken is er in het onderhavige geval weliswaar sprake geweest van de verkoop van een grote hoeveelheid grondstoffen door [A] aan de medeverdachte, waarbij met [A] door de Officier van Justitie een overeenkomst ex artikel 126ij van het Wetboek van Strafvordering was gesloten, maar is die verkoop op zichzelf rechtmatig en betrof het bovendien zaken die in het gewone handelsverkeer legaal kunnen worden overgedragen.

Het hof is dan ook van oordeel dat er in casu geen sprake is van een uitdrukkelijk niet in de wet opgenomen en daarmee niet toelaatbare 'pseudo-verkoop' zoals bedoeld door de wetgever in de eerdergenoemde Memorie van Toelichting. Dat de officier van justitie met [A] voormelde overeenkomst heeft gesloten, doet aan een en ander niet af. De werkwijze is voor eenieder transparant en toetsbaar en gelet op vorenstaande overwegingen niet onrechtmatig. Ook aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit is naar het oordeel van het hof, gelet op de hierboven weergegeven feitelijke gang van zaken betreffende de contacten tussen de verdachte en [A] voldaan.

Het hof verklaart het openbaar ministerie derhalve ontvankelijk in de vervolging van de verdachte.

Voor wat betreft het door de verdediging gevoerde verweer ter zake [van] overtreding van het zogenaamde Tallon-criterium overweegt het hof het volgende. Bij toetsing van dit criterium is relevant of de verdachte is uitgelokt tot het plegen van strafbare feiten. In het onderhavige geval is er naar het oordeel van het hof geen sprake van uitlokking, nu de opzet van de verdachte op het kopen van paracetamol en cafeïne bij [A] vóór 9 april 2008, het moment waarop de medewerker van [A] de (mede-)verdachte telefonisch benaderde, reeds bestond, hetgeen het hof afleidt uit de omstandigheid dat de (mede-)verdachte niet alleen al eerder deze stoffen uit eigen beweging bij [A] had besteld en gekocht, maar ook nog op 1 april 2008 heeft getracht deze stoffen te bestellen en, door [A] op 9 april gevraagd of hij nog belangstelling had, zelf op 10 april heeft teruggebeld. Ten overvloede wordt opgemerkt, dat ook voor de verdachte en zijn medeverdachte geldt dat op zichzelf het kopen van paracetamol en cafeïne geen strafbaar feit is, zodat reeds daarom van uitlokking tot het plegen van een strafbaar feit in casu geen sprake kan zijn.

Het verweer van de verdediging wordt verworpen, nu er geen sprake is van enige schending van de belangen van de verdachte."

6. Het middel behelst de klacht dat het hof het verweer ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen, omdat blijkens de wetsgeschiedenis pseudo-verkoop slechts mogelijk is in geval van infiltratie in de zin van art. 126h en 126w Sv.

7. Art. 126ij Sv betreft de situatie waarin de officier van Justitie met een burger overeenkomt dat deze bijstand verleent aan de opsporing door onder meer diensten te verlenen aan een verdachte (HR 26 januari 2010, LJN BK5593). In de onderhavige zaak heeft het hof vastgesteld dat ingevolge art. 126ij Sv door de officier van Justitie met de firma [A] is overeengekomen dat [A] bijstand aan de opsporing zou verlenen door onder andere (telefonisch) contact met verzoeker en/of medeverdachte te onderhouden en farmaceutische grondstoffen af te leveren. Derhalve moet de vraag onder ogen worden gezien of de gewraakte gedragingen van [A] waarvoor het OM verantwoordelijk is onder de toegestane pseudo-dienstverlening (in de zin van art. 126ij Sv) vallen, dan wel als (uitgesloten) burgerpseudo-verkoop moeten worden ge(dis)kwalificeerd.

8. De geschiedenis van de totstandkoming van de Wet tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met (kort gezegd) de regeling van bijzondere opsporingsbevoegdheden houdt, voor zover hier relevant, in:

- Kamerstukken II 1996-97, 25 403, nr. 3 (MvT), p. 2:

"Het onderhavige wetsvoorstel is in belangrijke mate gebaseerd op het omvangrijke onderzoek dat door de Parlementaire Enquêtecommissie Opsporingsmethoden (PEC) is verricht naar de praktijk van de opsporing en op de door deze commissie gedane normeringsvoorstellen. Als bijlage bij deze memorie is een vergelijking gevoegd van dit wetsvoorstel met de door de Tweede Kamer aanvaarde beslispunten van de PEC, voor zover betrekking hebbend op de normering van de bijzondere opsporingsmethoden."

- p. 9:

"Het Wetboek van Strafvordering bevat geen systematische beschrijving van opsporingsbevoegdheden. Het is niet de bedoeling geweest van de concipiënten van het wetboek om het opsporingsonderzoek systematisch te beschrijven, maar om bevoegdheden te creëren ten behoeve van de strafrechtelijke afdoening van delicten. Leidend daarbij is geweest dat bevoegdheden die ingrijpen op de vrijheid of op andere grondrechten van burgers, een specifieke regeling behoeven. De regeling behoeft niet uitputtend te zijn."

- p. 34 (Politiële pseudo-koop):

"Voorts wordt voorgesteld uitdrukkelijk te bepalen dat de opsporingsambtenaar bij de pseudo-koop of -dienstverlening een persoon niet mag brengen tot ander handelen betreffende het beramen of plegen van strafbare feiten, dan waarop diens opzet reeds tevoren was gericht. Deze voorwaarde, die ook aan de infiltratie wordt gesteld, voorkomt dat deze bevoegdheden worden misbruikt om personen uit te lokken tot criminaliteit. De voorwaarde is toegelicht in paragraaf 3.3. Het bevel tot de pseudo-koop of -dienst-verlening zal in veel gevallen machtigen tot een strafbaar gestelde gedraging, zoals het kopen van een wapen of het te huur aanbieden van een loods. De opsporingsambtenaar die op een correcte wijze uitvoering aan dit bevel geeft, zal zich, evenals de infiltrant met succes kunnen beroepen op de strafuitsluitingsgrond van artikel 43 Sr.

De wettekst omvat geen bevoegdheid tot pseudo-verkoop. Deze vorm van opsporing is thans in de Richtlijn infiltratie ook uitgesloten. Ook de PEC staat hier zeer terughoudend tegenover. Bij pseudo-verkoop zal veelal niet of slechts moeizaam kunnen worden aangetoond dat is voldaan aan het Tallon-criterium."

- p. 48-49 (Burgerpseudo-koop en -dienstverlening):

"In de voorgestelde artikelen 126ij en 126z wordt de bevoegdheid gecreëerd voor de officier van justitie om met een burger in het kader van de opsporing overeen te komen dat deze een pseudo-koop of -dienstverlening verricht. Evenals bij burgerinfiltratie is hij hiertoe alleen bevoegd als de pseudo-koop of -dienstverlening niet door een opsporingsambtenaar kan worden verricht. De voorwaarden zijn verder gelijkluidend aan de politiële pseudo-koop of -dienst-verlening. Voor zover de burger strafbare feiten begaat bij de uitvoering van zijn opdracht, geldt dat hij, evenals de burgerinfiltrant, zich zal kunnen beroepen op de afspraken met de officier van justitie."

- p. 118-120 (Infiltratie):

"Beslispunt

50. Infiltratie kan naar het oordeel van de commissie slechts plaatsvinden onder de volgende voorwaarden: (...)

Het plegen van strafbare feiten zoals aankoop van illegale goederen is alleen toegestaan ten aanzien van verdachten van misdrijven die naar hun aard of in georganiseerd verband begaan een ernstige inbreuk op de rechtsorde vormen. Pseudo-verkoop van illegale goederen is als methode niet toegestaan, met uitzondering van kleine hoeveelheden softdrugs. (...)

Het wetsvoorstel wijkt op de volgende punten van dit beslispunt af: (...)

- Behalve pseudo-verkoop is ook pseudo-dienst-verlening geregeld.

- Pseudo-verkoop is in het wetsvoorstel in het geheel niet mogelijk."(1)

- Kamerstukken II 1997/98, 25 403, nr. 7 (Nota n.a.v. het Verslag), p. 53-54, 57:

"Het belangrijkste argument waarom in artikel 126i Sv alleen de (pseudo-)koop en (pseudo-)-dienstverlening worden genoemd, is dat bij pseudo-verkoop gewoonlijk moeilijk zal kunnen worden aangetoond dat is voldaan aan het Tallon-criterium. Bij toepassing van artikel 126i Sv gaat het er immers om, of degene met wie gehandeld is voor een strafbaar feit kan worden vervolgd. Verkoop in het kader van infiltratie kan een heel ander doel hebben; verkoop in dit kader is gewoonlijk geen pseudo-verkoop. Het kan bijvoorbeeld dienen om vertrouwen te winnen in de organisatie. Er is dan ook veel minder reden om verkoop in dit verband uit te sluiten.

(...)

De leden van de fractie van Groen Links vragen zich af of, ingeval de pseudo-verkoper voorziet in een behoefte die anders niet had kunnen worden vervuld, niet toch sprake is van het aanzetten tot of uitlokken van een strafbaar feit. In antwoord hierop zou ik willen stellen dat de kans op handelen in strijd met het Tallon-criterium bij pseudo-verkoop inderdaad groot is. Daarom staat artikel 126i de pseudo-verkoop ook niet toe; slechts pseudokoop en -dienstverlening worden toegestaan."

9. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de wetgever vindt dat het bij pseudo-verkoop moeilijk is om aan te tonen dat de verdachte niet tot andere strafbare feiten is gebracht dan welke hij oorspronkelijk van plan was te begaan. De pseudo-verkoper voorziet immers in een behoefte die anders mogelijk niet had kunnen worden vervuld. Met name met het oog op dat Tallon-criterium is pseudo-verkoop door de wetgever slechts onder voorwaarden als een vorm van infiltratie toegestaan, en dus niet in het kader van de wettelijke mogelijkheden tot burgerpseudo-koop en -dienstverlening. Hiermee lijkt het pleit in het voordeel van het middel te zijn beslecht.

10. Dat is het echter nog niet. Het wetsvoorstel is immers in belangrijke mate gebaseerd op de bevindingen van de Parlementaire Enquêtecommissie Opsporingsmethoden. De wetgever heeft zelf het begrip pseudo-verkoop niet opnieuw gedefinieerd, zodat ervan moet worden uitgegaan dat de wetgever in zoverre dezelfde omschrijving van pseudo-verkoop heeft gehanteerd als door de Parlementaire Enquêtecommissie is gegeven. In het rapport van de PEC wordt pseudo-verkoop als volgt omschreven:

"Pseudo-verkoop betekent dat de overheid welbewust illegale goederen op de markt brengt zonder die in beslag te nemen."(2)

Los van de moeilijkheid om bevredigend vast te stellen of aan het Tallon-criterium is voldaan bestonden en bestaan tegen deze pseudo-verkoop grondige bezwaren, zoals het namens de overheid in maatschappelijke roulatie brengen van illegale - voor de algemene veiligheid of volksgezondheid schadelijke - goederen, zodat het niet verwonderlijk is dat de wetgever daartoe nauwelijks een mogelijkheid heeft willen bieden en zeker niet aan burgers.

11. De stellers van het middel nemen niet de omschrijving van pseudo-verkoop uit het eindrapport van de Enquêtecommissie over, maar beroepen zich op een definitie van pseudo-verkoop die in één van de bijlagen bij het rapport is gegeven, luidende:

"Pseudo-verkoop is een vorm van infiltratie gericht op de verkoop of poging daartoe van een goed, teneinde strafprocessueel te kunnen optreden tegen de koper(s) en anderen die met betrekking tot dat goed een strafbaar feit hebben gepleegd of gaan plegen."(3)

12. In die definitie is inderdaad geen onderscheid gemaakt tussen illegale en legale goederen. In de bijlage wordt tevens een aantal door de Enquêtecommissie aangetroffen voorbeelden van pseudo-verkoop genoemd, te weten: de pseudo-verkoop van wapens en het meermalen in samenspraak met de CID (buiten medeweten van het OM) doorverkopen van grondstoffen voor de productie van synthetische drugs. Deze voorbeelden hebben uitsluitend betrekking op illegale goederen. De (onvergunde) verkoop van zowel wapens als grondstoffen voor synthetische drugs levert immers een strafbaar feit op ingevolge de Wet wapens en munitie (art. 13, 31, j° 55) respectievelijk de Wet voorkoming misbruik chemicaliën (art. 4, tweede lid, j° art. 1 WED). Het verwondert dan ook niet dat de Enquêtecommissie in haar eindrapport het begrip pseudo-verkoop nog eens heeft beperkt tot handelingen met betrekking tot illegale goederen, welke beperking reeds uit het deelrapport in Bijlage V volgde.

13. Het hof heeft in de onderhavige zaak vastgesteld dat er geen illegale goederen onder regie van de overheid welbewust op de markt zijn gebracht, zodat de door het hof vastgestelde handelwijze in het kader van art. 126ij Sv valt onder de wettelijk wél toegestane pseudo-dienstverlening. 's Hofs oordeel voor zover inhoudende dat in de onderhavige zaak geen sprake is van een uitdrukkelijk niet in de wet opgenomen en daarmee niet toelaatbare pseudo-verkoop - aangezien met de niet in de wet opgenomen pseudo-verkoop uitsluitend bedoeld is de verkoop van illegale voorwerpen - getuigt derhalve niet van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is. Voor zover het middel berust op de opvatting dat ook bij verstrekking van legale goederen sprake is van pseudo-verkoop, is het derhalve tevergeefs voorgesteld.

14. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat ook pseudo-koop uitsluitend op illegale zaken is gericht (het hof spreekt over de 'tegenhanger van pseudo-verkoop') zij ambtshalve opgemerkt dat dit oordeel geen steun vindt in het recht. Onder pseudo-koop valt het afnemen van goederen en het verlenen van diensten in het belang van het justitiële onderzoek. Niet alle handelingen die aan deze beschrijving kunnen voldoen worden als pseudo-koop in de zin van de wet aangemerkt. Bijvoorbeeld het terugkopen van een gestolen kunstvoorwerp, hetgeen op zichzelf een geval van heling is (waarvoor een rechtvaardigingsgrond toepasselijk kan zijn).(4) Dienaangaande is van belang of het initiatief tot de koop van de opsporingsautoriteiten uitgaat(5), maar irrelevant is of het om illegale of legale zaken gaat.

15. In de onderhavige zaak is derhalve terecht een overeenkomst in de zin van art. 126ij Sv afgesloten, teneinde tot de pseudo-dienstverlening te kunnen overgaan. Pseudo-koop en pseudo-verkoop zijn wel aan elkaar verwant, maar het gaat niet uitsluitend om een omdraaiing van de rollen. Uit het vorenstaande volgt immers dat bij pseudo-verkoop zoals besproken door de PEC en de wetgever sprake is van een door de overheid geregisseerde handeling die gericht is op de verkoop van een illegaal voorwerp, welke om de aangegeven redenen niet wordt toegestaan.

16. Het middel klaagt voorts nog over 's hofs oordeel dat verzoeker niet onrechtmatig tot het plegen van het feit is uitgelokt.

17. Een verdachte mag door een opsporingsambtenaar dan wel door een persoon voor wiens handelen de politie of het openbaar ministerie verantwoordelijk is niet worden gebracht tot andere strafbare feiten dan waarop diens opzet reeds tevoren was gericht.(6) Dit criterium is ten aanzien van de burgerpseudo-koop/

-dienstverlening neergelegd in art. 126ij, tweede lid, Sv. Het hof heeft feitelijk vastgesteld dat verzoeker reeds voorafgaand aan het moment waarop de medewerker van [A] de (mede-)verdachte op 9 april 2008 telefonisch benaderde het opzet had op het kopen van paracetamol en cafeïne bij [A] en dat niet aannemelijk is geworden dat verzoeker door het optreden van [A] is gebracht tot andere strafbare feiten dan waarop zijn opzet reeds tevoren was gericht. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, nu het hof heeft vastgesteld dat:

- de (mede-)verdachte eerder deze stoffen in vrijwel dezelfde grote hoeveelheden uit eigen beweging bij [A] had besteld en gekocht,

- de (mede-)verdachte tevens op 1 april 2008 al heeft getracht deze stoffen opnieuw te bestellen, en

- de (mede-)verdachte - door [A] op 9 april gevraagd of hij nog belangstelling had - zelf op 10 april heeft teruggebeld.

Daarmee heeft het hof het verweer op toereikende gronden verworpen.

18. Het middel komt voorts nog op tegen 's hofs ten overvloede gegeven overweging dat "ook voor de verdachte en zijn medeverdachte geldt dat op zichzelf het kopen van paracetamol en cafeïne geen strafbaar feit is, zodat reeds daarom van uitlokking tot het plegen van een strafbaar feit in casu geen sprake kan zijn." Wanneer het hof als uitgangspunt neemt dat het kopen van deze stoffen niet strafbaar is, dan kan ook het voorhanden hebben niet zonder meer strafbaar worden gesteld, aldus het middel.

19. Nu hetgeen het hof voorafgaand aan deze overweging heeft overwogen reeds de verwerping van het verweer kan dragen, behoeft het middel in zoverre geen bespreking. Overigens ziet het middel op dit punt aan het karakter van de strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen voorbij. Het kopen van een slagersmes bijvoorbeeld behoeft op zichzelf niet strafbaar te zijn, maar het voorhanden hebben van dat mes om er een geplande moord mee uit te voeren wèl (art. 46 Sr).

20. Het middel faalt in al haar onderdelen.

21. Het tweede middel behelst de klacht dat het hof ten onrechte de juistheid van een namens verzoeker gevoerd verweer in het midden heeft gelaten, zodat de met de bewezenverklaring onverenigbare mogelijkheid is opengebleven dat de aangetroffen paracetamol en cafeïne als versnijdingsmiddel voor softdrugs zou worden gebruikt in plaats van voor heroïne.

Het derde middel klaagt over de afwijzing van het verzoek tot het horen van een getuige-deskundige.

De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

22. Ten laste van verzoeker is bewezenverklaard dat:

"hij op tijdstippen in de periode van 01 december 2007 tot en met 18 april 2008 te Schiedam en/of Rotterdam, in ieder geval in Nederland en/of Turkije, tezamen en in vereniging met een ander, om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en/of binnen het grondgebied van Nederland brengen van handelshoeveelheden heroïne, zijnde heroïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, voor te bereiden en/of te bevorderen, opzettelijk

- zich en één ander gelegenheid en/of inlichtingen tot het plegen van dat feit heeft getracht te verschaffen en

- voorwerpen, stoffen, gelden of andere betaalmiddelen voorhanden heeft gehad, waarvan hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat zij bestemd waren tot het plegen van dat feit;

hebbende verdachte en/of verdachtes mededader meermalen

- telefoongesprekken gevoerd met betrekking tot het bestellen en/of kopen en/of vervoeren en/of opslaan van tenminste 1000 kilogram paracetamol en 400 kilogram cafeïne, en

- (een) geldbedrag overgemaakt (onder meer ten behoeve van financiering van voornoemde hoeveelhe(i)d(en) paracetamol en cafeïne) en

- een loods gehuurd en

- voor één medeverdachte vliegtickets naar Nederland geregeld en betaald en

- een hoeveelheid poedermengsel (van paracetamol en cafeïne) en een hoeveelheid van een mengsel van een kleurstof en/of paracetamol en/of cafeïne voorhanden gehad en

- voornoemde hoeveelhe(i)d(en) paracetamol en cafeïne en kleurstof gekocht en/of vervoerd en/of gemengd en/of gekookt en/of vermalen,

van welke stoffen verdachte en verdachtes mededader wist(en) of ernstige redenen had(den) te vermoeden, dat die bestemd waren tot het plegen van dat feit".

23. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep is namens verzoeker, voor zover hier van belang, het volgende aangevoerd:

"Het gaat in deze zaak louter om cafeïne en paracetamol. Het OM stelt dat deze stoffen gebruikt zouden gaan worden als versnijdingsmiddel voor heroïne. Het OM stelt dit wel, maar bewijst het niet.

Het OM had moeten aantonen dat de paracetamol en cafeïne zouden worden gebruikt ten behoeve van het versnijden van harddrugs.

Nergens in het dossier is bewijs aangetroffen, er is geen heroïne aangetroffen, nergens blijkt uit dat er afspraken zijn gemaakt met leveranciers van heroïne of afnemers ervan. De verwerkingsapparatuur was legaal, de bedrijfsruimte op legale wijze gehuurd. Er is kortom geen enkele koppeling tussen de paracetamol, cafeïne en harddrugs.

In eerste aanleg heeft de OvJ naar voren gebracht dat haar geen andere toepassing van een mengsel van paracetamol en cafeïne bekend is, dan het gebruik als versnijdingsmiddel met (de harddrug) heroïne. Die visie duidt op een beperkte kennis van de wereld van verdovende middelen zoals bedoeld in de Opiumwet.

De hoeveelheid heroïne en cocaïne die in Nederland verhandeld wordt is relatief beperkt ten opzichte van de hoeveelheid softdrugs die in Nederland geproduceerd en verhandeld wordt. Ieder jaar gaat meer dan vijfhonderd ton nederwiet de grens over, zo is nog niet lang geleden bekend gemaakt door de politie-commissaris Max Daniel, die landelijk de bestrijding van hennepteelt leidt.

Die politie-commissaris liet ook weten dat hennep net als cocaïne en heroïne vaak versneden wordt om er per kilo meer geld voor te krijgen (zie bijgaande kopie van een artikel in het NRC van 18 oktober 2008, bijlage 2).

In de onderhavige zaak gaat het volgens de te laste legging mogelijk om een hoeveelheid versnijdingsmiddel van meer dan ongeveer anderhalve ton. Meer algemeen stelt het OM dat door het bedrijf van cliënt en zijn compaan binnen een halfjaar tijd zelfs 2.200 kilo paracetamol en 1.200 gram cafeïne werd besteld. Kortom binnen een halfjaar tijd zou grofweg 3,5 ton versnijdingsmiddel geproduceerd zijn of worden.

Volgens informatie van het Nederlands Instituut voor Alcohol en Drugs (Niad) zijn er in Nederland 25.000 problematische heroïnegebruikers. Die gebruikers consumeren rond de 5.000 kilo versneden heroïne per jaar. Daarom is hier jaarlijks voor de Nederlandse consumptie grofweg 2,5 ton versnijdingsmiddel nodig, gelet op de stelling van het OM dat heroïne na binnenkomst in Nederland in de verhouding 1 op 1 versneden wordt. Dat gegeven maakt het hoogst onwaarschijnlijk dat de hoeveelheid paracetamol en cafeïne, waar in deze zaak sprake van is, bedoeld was voor de versnijding met de harddrug heroïne. Ten overvloede zij hierbij vermeld dat de aangetroffen hoeveelheid (mogelijke) versnijdingsmiddel bruin van kleur was. Dat middel was derhalve ongeschikt als versnijdingsmiddel met cocaïne. Algemeen bekend mag immers worden verondersteld dat cocaïne helder wit van kleur pleegt te zijn. Heroïne en hennep zijn daarentegen bruin.

Gelet op de hiervoor bedoelde hoeveelheid versnijdingsmiddel is het aanmerkelijk meer waarschijnlijk dat die hoeveelheid bedoeld was voor het versnijden van hennep dan voor het versnijden met een harddrug.

Het verwijt dat Karaca wordt gemaakt is gebaseerd op 10a Opiumwet. De overtreding van 10a Opiumwet is enkel strafbaar wanneer sprake is van harddrugs. Nu het in deze zaak hoogst onwaarschijnlijk is dat de mogelijke hoeveelheid versnijdingsmiddel bedoeld was voor harddrugs, kan een veroordeling op basis van 10a niet volgen.

Het OM zal aan moeten tonen dat er niet alleen sprake is geweest van cafeïne en paracetamol, maar dat dit daadwerkelijk gebruikt zou worden ten behoeve van het versnijden van heroïne. Naar de mening van de verdediging is het OM hier niet in geslaagd, het dossier bevat geen bewijs.

Mocht uw Hof niet zonder meer willen aannemen dat versnijdingsmiddelen ook bedoeld kunnen zijn (en in casu zijn) ten behoeve van softdrugs, dan verzoekt de verdediging uw Hof uitdrukkelijk om die voorgenoemde politie-commissaris Max Daniel als getuige-deskundige te doen horen."

24. Het hof heeft in het verkorte arrest een nadere bewijsoverweging opgenomen, luidende:

"Op grond van de zich in het dossier bevindende stukken en het verhandelde ter terechtzitting is het hof van oordeel dat de aan de verdachte tenlastegelegde handelingen gericht waren op - kort gezegd - voorbereiding van een feit als bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10a van de Opiumwet met betrekking tot heroïne. Het hof

wijst hierbij op het navolgende:

- de verdachte en de medeverdachte kochten grote hoeveelheden paracetamol en cafeïne op naam van de firma [B] C.V., een bedrijf dat zich blijkens het register van de Kamer van Koophandel bezighield met 'Groot- (im- en export) kleinhandel (verkoop via internet) dames- en heren, boven- en onderkleding, mode accessoires en ongeregelde goederen. Detachering van personeel';

- bij de doorzoeking van de garagebox achter perceel [a-straat 1] te Schiedam, zijn naast grote hoeveelheden paracetamol en cafeïne, kookpannen op branders en vermaalmachines ook diverse plastic flessen met bruine kleurstof aangetroffen;

- blijkens de zich in het dossier bevindende deskundigenrapporten wordt heroïne veelal versneden en als versnijdingsmiddel voor heroïne worden meestal paracetamol en cafeïne gebruikt. Bovendien worden er regelmatig mengsels aangetroffen van cafeïne en paracetamol, op kleur gebracht met een (levensmiddelen) kleurstof;

- de verdachte of zijn medeverdachte heeft geen, dan wel geen redelijke verklaring kunnen geven voor de aankoop en de bewerking van de aanzienlijke hoeveelheden paracetamol en cafeïne, terwijl voor particulier gebruik van deze grondstoffen in poedervorm en in grote hoeveelheden geen toepassingen bekend zijn, zoals blijkt uit het daaromtrent opgemaakte en in het dossier gevoegde rapport van deskundigen;

- uit tapgesprekken blijkt ondubbelzinnig dat over het zoeken naar en bestellen van cafeïne en paracetamol intensief contact is geweest tussen de verdachte en de medeverdachte;

- de medeverdachte is ook ten tijde van de levering van de paracetamol en cafeïne in januari 2008 in Nederland aanwezig geweest.

Op grond van bovengenoemde feiten en omstandigheden, in samenhang bezien, is het hof van oordeel dat er geen andere verklaring voor verdachtes handelen is dan dat hij zich samen met zijn medeverdachte bezighield met de voorbereidingshandelingen als bewezenverklaard."

25. Het hof heeft het verzoek tot het horen van de verzochte getuige-deskundige als volgt bij arrest afgewezen:

"Het verzoek van de raadsman tot het horen van de getuige-deskundige Max Daniel, wordt door het hof afgewezen, nu het verzoek onvoldoende is onderbouwd en het hof ook overigens daartoe geen noodzaak ziet."

26. Met de hiervoor onder 24 weergegeven nadere bewijsoverweging heeft het hof het gevoerde verweer in toereikende mate weerlegd, zodat aan het tweede middel de feitelijke grondslag komt te ontvallen. Voorts is de juiste maatstaf bij de afwijzing van het getuigenverzoek gehanteerd en is die afwijzing niet onbegrijpelijk, zodat ook het derde middel faalt. Het namens verzoeker gestelde ondermijnt immers niet de bevindingen van de (tot het bewijs gebezigde) deskundigenrapporten van het NFI. Dat in casu verdachte's bedoeling is geweest hennep te versnijden, is op geen enkele wijze onderbouwd(7) en heeft het hof mede daarom als onaannemelijk ter zijde kunnen stellen.(8)

27. De middelen falen. Het tweede en het derde middel kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering.

28. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.

29. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Ook reeds bij de beraadslaging over de bevindingen van de Enquêtecommissie Opsporingsmethoden, werd deze mogelijkheid door de Tweede Kamer met motie nr. 78 geheel uitgesloten (Handelingen 1995-1996, nr. 33, 24072, Tweede Kamer, p. 6131 en 6149).

2 Enquêtecommissie opsporingsmethoden, Inzake opsporing, SDU Uitgevers 1996, p. 273.

3 Bijlage V bij de Enquête Opsporingsmethoden, "Organisaties", Tweede Kamer, vergaderjaar 1995-1996, 24 072, nr. 14, p. 162.

4 Cfm. gerechtshof te Arnhem 6 april 2009, LJN BI1487, NJ 2010, 444, m.nt. Reijntjes.

5 Vgl. HR 23 november 2004, LJN AQ8478, NJ 2005, 193, m.nt. YB; HR 20 april 2010, LJN BL3233, NJ 2010, 251; HR 26 januari 2010, LJN BK5593, NJ 2010, 77.

6 HR 4 december 1979, NJ 1980, 356 m.nt. Van Veen. Vgl. HR 29 juni 2010, LJN BL0656, NJ 2010, 442, m.nt. Schalken.

7 Verzoeker is in hoger beroep niet verschenen en heeft zich in eerste aanleg op zijn zwijgrecht beroepen, terwijl hij met een verklaring in appèl dat hij in zijn bedrijf van dames- en herenkleding hennep wilde versnijden, de kans om als vrij man de rechtszaal te verlaten aanmerkelijk zou kunnen hebben vergroot.

8 Bij het onaannemelijk achten van een verweer mogen de inhoud van de bewijsmiddelen en de inhoud van het verweer met elkaar in verband gebracht worden: HR 31 oktober 2000, LJN AA7959, NJ 2001, 238 (mes met de vingerafdrukken van de man in de borst van de vrouw).