Parket bij de Hoge Raad, 27-05-2011, BP6997, 10/00171

Zaaknummer:10/00171

Mr. Huydecoper

Zitting: 4 maart 2011

[Eiser],

eiser tot cassatie

1. [Verweerster 1],

2. [Verweerder 2],

en

3. [Verweerster 4],

verweerders in cassatie

"Vergaan van het gehuurde

Artikel 12:

In afwijking van het bepaalde in artikel 7A:1589 van het Burgerlijk Wetboek komen partijen overeen dat de huurder, indien het gehuurde door enig toeval geheel of gedeeltelijk is vergaan, het recht heeft om ofwel voortzetting ofwel beëindiging van de huurovereenkomst te verlangen.

Verlangt de huurder voortzetting, dan is de verhuurder gehouden het gehuurde volledig te (doen) herstellen. De herbouw dient zonder vertraging te geschieden. Gedurende deze periode heeft de huurder het recht op een vermindering van de huurprijs.

[...]"

3. Na de brand is er contact tussen partijen geweest over herstel van het gehuurde. Aanvankelijk namen [verweerder] c.s. het standpunt in dat zij in het gehuurde wilden terugkeren, en werd ook overeenstemming bereikt over een in de tussentijd te betalen (sterk verminderde) huurprijs en een vergoeding voor elektriciteit e.a.

In mei 2007 hebben [verweerder] c.s. laten weten dat zij meenden, niet gehouden te zijn de (verminderde) huurprijs te betalen. Zij hebben toen ook meegedeeld dat zij niet langer zouden voldoen aan de afnameverplichting uit hoofde van de overeenkomst waarbij de twee bloemenwinkel-vestigingen van [eiser] werden overgenomen.

In september 2007 hebben [verweerder] c.s. laten weten dat zij opteerden voor beëindiging dan wel ontbinding van de huurovereenkomst.

4. In deze zaak vordert [eiser] in essentie nakoming van de verplichtingen uit de beide overeenkomsten. Van de kant van [verweerder] c.s. wordt in reconventie schadevergoeding gevorderd wegens, kort gezegd, aan [eiser] verweten tekortkomingen; en, voorzoveel nodig, vaststelling dat de huurovereenkomst is, of alsnog wordt beëindigd.

In de eerste aanleg werden de vorderingen van [eiser] gedeeltelijk toegewezen, en werd in reconventie beëindiging uitgesproken van de huurovereenkomst en van de afnameverplichting van [verweerder] c.s., zij het op enige termijn na het ontstaan van het conflict.

5. Op het van de kant van [eiser] ingestelde hoger beroep (waarbij [verweerder] c.s. incidenteel appelleerden) kwam het hof tot de bevinding dat [verweerder] c.s. met recht de (buitengerechtelijke) ontbinding van de huurovereenkomst per eind september 2007 inriepen, en dat [verweerder] c.s. ook de afnameverplichting rechtmatig met ingang van 1 januari 2008 hadden beëindigd.

Dat leidde tot een aanmerkelijk beperktere toewijzing van het van de kant van [eiser] gevorderde(2).

8. Ik stel voorop dat in de rede ligt dat het hof heeft aangenomen dat [verweerder] c.s. de zo-even omschreven tekortkoming inderdaad aan hun verweer (gebaseerd op de buitengerechtelijke ontbinding) ten grondslag legden. Het hof heeft immers ongetwijfeld beseft dat het alleen in dat geval deze grond in zijn beoordeling mocht betrekken, en dat het in het andere geval zich schuldig zou maken aan de ambtshalve aanvulling van, kort gezegd, de (feitelijke) partijstellingen.

Met deze lezing van de beslissing van het hof (in rov. 4.2 van het tussenarrest van 2 juni 2009) voor ogen, lijkt mij de belangrijkste vraag die dit onderdeel van het middel (onder nr. 1 sub b) opwerpt, of het hof inderdaad, zonder die stellingen al te zeer geweld aan te doen, de hier bedoelde grond in de stellingen van de kant van [verweerder] c.s. heeft kunnen "inlezen".

9. Het middel neemt daarbij terecht tot uitgangspunt dat alleen over de begrijpelijkheid van het desbetreffende oordeel van het hof kan worden geklaagd. Inhoudelijke beoordeling van deze vraag in cassatie is uitgesloten omdat de uitleg van de stellingen van procespartijen naar bestendige rechtspraak als "feitelijk" wordt aangemerkt(4).

Bij de beoordeling van de begrijpelijkheid van het hier te onderzoeken gegeven, is in aanmerking te nemen dat het erom gaat of de gronden in kwestie zodanig duidelijk in de stellingen van de kant van [verweerder] c.s. naar voren kwamen, dat [eiser] geacht mag worden te hebben kunnen begrijpen dat [verweerder] c.s. zich daarop beriepen en dat hij, [eiser], daar dus bij het van zijn kant aangevoerde rekening mee had te houden. Gronden van de kant van een procespartij mogen als deugdelijk "ingebracht" worden aangemerkt wanneer men mag aannemen dat de andere partij zich daar adequaat tegen heeft kunnen verweren; en dat is alleen onder de in de vorige volzin aangegeven omstandigheden het geval(5).

10. Zoals wel vaker het geval is, bieden de stukken geen zodanig beeld, dat het gemakkelijk valt om te beoordelen wat het antwoord op de in de vorige alinea genoemde vraag is.

Ik denk dat de volgende gegevens daarvoor van belang zijn:

- de inleidende dagvaarding strekt ertoe, dat nakoming werd gevorderd van de huurovereenkomst (en van de afnameverplichting, maar die doet voor het hier te onderzoeken geschilpunt niet terzake).

- In de conclusie van antwoord wordt met de nodige nadruk betoogd dat [verweerder] c.s. nooit te kennen hebben gegeven dat zij na de brand de huurovereenkomst wilden voorzetten. Zij zouden, integendeel, in een brief van 27 mei 2007 - zij het impliciet - kenbaar hebben gemaakt dat zij de relatie wilden beëindigen. Over herstel van het gehuurde is dan ook niets afgesproken, [eiser] heeft dat op eigen initiatief gedaan(6).

In alinea 20 van de conclusie van antwoord wordt verhaald van een incident op Hemelvaartsdag 2007 (Hemelvaart viel in dat jaar op 17 mei). [Eiser] zou toen getracht hebben, spullen van [verweerder] c.s. uit het gehuurde te verwijderen, wat [verweerder] c.s. hebben verhinderd. In dat verband wordt - dus van de kant van [verweerder] c.s. - gesteld: "[Eiser] gaf aan dat "het hem allemaal veel te lang duurde"".

In die context kan men zich er uiteraard niet over beklagen dat de verhuurder het herstel van het gehuurde niet met voortvarendheid aanpakt. In de conclusie van antwoord vind ik dan ook geen stellingen die daarnaar tenderen(7).

- Het volgende processtuk van de kant van [verweerder] c.s. is de pleitnota die namens [verweerder] c.s. bij een comparitie in de eerste aanleg op 18 juni 2008 is gehanteerd(8). Daarin wordt ten aanzien van de bereidheid van [verweerder] c.s. om de huurovereenkomst voort te zetten hetzelfde standpunt verwoord als in de conclusie van antwoord. Wel tref ik op de tweede bladzij van de pleitnota onder "Ad 2. Wanprestatie door verhuurder?" naast een vrij aanzienlijk aantal andere stellingen de uitlating aan: "Voorts was er gedurende de eerste vier maanden na de brand nog geen voor [verweerder 2] zichtbare poging gedaan om tot herstel van de brandschade over te gaan".

- Op de comparitie van 18 juni 2008 laat [verweerder 2] zelf, blijkens p. 3, voorlaatste alinea van het proces-verbaal, zich uit in de zin dat hij wél op 18 februari 2007 (dat was kort na de brand) in een gesprek met [eiser] kenbaar heeft gemaakt dat [verweerder] c.s. "verder wilden". De kantonrechter in de eerste aanleg, en ook het hof, hebben deze uitlating zo opgevat, dat kenbaar is gemaakt dat [verweerder] c.s. de huurovereenkomst wilden voortzetten(9). Het betoog van de tegengestelde strekking dat [verweerder] c.s. vóór de comparitie van 18 juni 2008 presenteerden, maar ook daarna wel hebben verdedigd, wordt dus van de hand gewezen.

Ik herhaal intussen dat dat betoog - [verweerder] c.s. hebben niet kenbaar gemaakt dat zij de huur wilden voortzetten, en na verloop van tijd aangegeven dat zij dat niet wilden - onverenigbaar is met het verwijt dat [eiser] het herstel niet voortvarend ter hand zou hebben genomen.

- In het proces-verbaal van de comparitie van 18 juni 2008 wordt de raadsman van [verweerder] c.s. aldus geciteerd: "Ik heb me laten vertellen dat het herstel veel langer duurde dan zou horen. Dat was de reden voor de buitengerechtelijke ontbinding. [Verweerder 2] wilde niet meer terug, dus een termijn stellen voor nakoming had geen zin.". Hoewel hier wel wordt gesuggereerd dat de ontbinding op gebrekkige nakoming van de herstelverplichting werd gebaseerd, wordt tegelijk ingehaakt op wat ik zojuist aangaf: [verweerder] c.s. namen (toen) het standpunt in dat zij de huur niet wilden voortzetten, en konden zolang zij dat standpunt innamen geen aanspraak maken op herstel. Een duidelijke standpuntbepaling als in alinea 9 (slot) hiervóór bedoeld, lijkt mij met de hier bedoelde uitlating dan ook nog niet gegeven.

- Het eindvonnis van de kantonrechter in de eerste aanleg vermeldt ten aanzien van de herstelverplichting van [eiser] (in rov. 5.5) alléén: "Ook was er in het kader van de herstelverplichting geen sprake van verzuim van de zijde van [eiser]. [verweerder] c.s. had dan tenminste hem een redelijke termijn dienen te stellen om het herstel af te ronden.".

- In hoger beroep komt de herstelverplichting in de Memorie van Grieven (van de kant van [eiser]) uiteraard niet aan de orde. In de Memorie van Antwoord gebeurt dat wel. Van belang lijken mij dan met name twee plaatsen(10):

In alinea 19 wordt onder meer aangevoerd: "Grond daarvoor (d.i.: voor de ontbinding van de huurovereenkomst, noot A-G) is dat het gehuurde lange tijd niet tot haar beschikking heeft gestaan en het herstel door [eiser] te lang op zich liet wachten, bovendien was [verweerder 2] daartoe op grond van art. 12 van de huurovereenkomst gerechtigd.";

in alinea's 29 e.v. wordt een incidentele grief aangevoerd tegen de aan het slot van het vorige "gedachtestreepje" aangehaalde overweging van de kantonrechter betreffende het aan de kant van [eiser] niet bestaan van verzuim. Wat daar wordt aangevoerd komt er op neer dat bij een tekortkoming als bedoeld in art. 7:210 BW dan wel art. 12 van de huurovereenkomst, voor een beroep op ontbinding geen verzuim (althans: geen ingebrekestelling) vereist is. Een (met het oog op het in alinea 9 hiervóór besprokene) duidelijke vermelding dat het hier betoogde ook zou gelden voor een tekortkoming in de herstelverplichting, lees ik hier niet.

Overigens nemen [verweerder] c.s. in de Memorie van Antwoord opnieuw het standpunt in dat zij zich niet voor verlenging van de huur zouden hebben uitgesproken en dat zij weldra hebben laten blijken, geen verlenging te willen(11).

- In de Memorie van Antwoord in incidenteel appel wordt verweer gevoerd tegen de grief in het incidentele appel. Daar wordt verdedigd dat in de gegeven situatie wél ingebrekestelling vereist was om verzuim te bewerkstelligen; en dat overigens het herstel met een in de gegeven omstandigheden adequate voortvarendheid is uitgevoerd.

13. De klachten van middelonderdeel 1 onder a en b merk ik daarom als ongegrond aan. Deze strekken ertoe dat [verweerder] c.s. de zojuist bedoelde stellingen in het geheel niet zouden hebben aangevoerd en dat onbegrijpelijk is dat het hof aan de stellingen van [verweerder] c.s. een andere uitleg heeft gegeven. Dat is dus volgens mij, zoals ik zojuist liet blijken, niet het geval.

Wel verdient de aandacht dat uit de in alinea 10 hiervóór gegeven samenvatting blijkt dat de Memorie van Antwoord het eerste processtuk was waarin stellingen zijn aangevoerd die - nog juist - voldoende houvast bieden voor de door middelonderdeel 1 onder b bestreden uitleg. Het gaat dus om stellingen die in een zo laat stadium van de procedure zijn aangevoerd, dat van [eiser] in beginsel geen betwisting van die stellingen meer verwacht mocht worden(12).

[Eiser] heeft intussen de Memorie van Antwoord in incidenteel appel benut om de bedoelde stellingen - althans dat deel ervan dat in incidenteel appel werd aangevoerd - wél te betwisten. Ik zal in alinea's 25 en 26 hierna nader onderzoeken, welke gevolgen hieraan in cassatie zijn te verbinden.

15. Geplaatst voor de vraag die deze cassatieklacht opwerpt, stuit men meteen op een andere vraag: is het "überhaupt" wel vereist dat een partij die buitengerechtelijke ontbinding inroept, daarbij aangeeft welke tekortkomingen van de wederpartij aan deze rechtshandeling ten grondslag worden gelegd?

In de doctrine wordt door verschillende auteurs aangenomen dat die eis inderdaad geldt(15). Ik vraag mij echter af of dat zo is - er dienen zich volgens mij geen werkelijk overtuigende redenen aan om dat aan te nemen.

18. In verreweg de meeste gevallen zal overigens uit het tussen partijen voorgevallene al zijn gebleken welke tekortkoming de crediteur aanleiding geeft tot ontbinding. Eisen van nadere mededeling daarvan levert dan wél een belasting - en een potentiële bron van onnodige geschillen - op, maar dient geen relevant doel.

En ook overigens vraagt men zich af welk doel een opgave van de voor de ontbinding aanleiding gevende grond(en) zou dienen. Waarom zou het, bijvoorbeeld, niet zo zijn dat het aan de debiteur die daar behoefte aan heeft is, om hier in voorkomend geval navraag naar te doen?

20. Met die gegevens voor ogen dringt zich op dat een vereiste dat de gronden voor ontbinding in de daartoe strekkende verklaring moeten worden vermeld, er vaak toe zal leiden dat er een minder juiste weergave van die gronden wordt gegeven, die later moet worden bijgesteld aan de hand van het partijdebat en de inmiddels verkregen oordelen over de werkelijke rechtsverhouding.

Dit accentueert twee gegevens: ten eerste, dat het maar van beperkt nut kan zijn om al dadelijk een min of meer accurate opgave van de gronden voor ontbinding te verlangen(18); en ten tweede, dat wanneer men dat tóch zou verlangen, er in elk geval een wijde marge moet worden gelaten om, naarmate het partijdebat zich ontwikkelt etc., de aanvankelijk vermelde gronden te wijzigen of daarvoor nieuwe in de plaats te stellen. Dat het onredelijk zou zijn om een partij "op te hangen" aan de weergave van de gronden voor zijn keuze die deze in een zéér vroeg stadium van het conflict tot uitdrukking heeft gebracht (zonder te kunnen weten hoe, mede aan de hand van de argumenten die de wederpartij nog moet ontwikkelen, het verdere verloop van de zaak zal zijn), dringt zich dan immers op.

21. Aan de hand van deze beschouwingen kom ik tot het volgende voorstel "in twee lagen": "primair" lijkt mij aannemelijk dat de wet in het geheel niet vereist dat de schriftelijke verklaring die tot buitengerechtelijke ontbinding strekt, ook de gronden voor de ontbinding vermeldt; en "in ondergeschikte orde" denk ik, dat aan betrokkenen in elk geval alle ruimte moet worden gelaten om, naar gelang het conflict zich ontwikkelt, het aanvankelijk te dien aanzien ingenomen standpunt te wijzigen.

Let wel, ik misken niet dat het in veel gevallen heilzaam is en tegelijk van wellevendheid getuigt, om in de ontbindingsverklaring die men uitbrengt wél aan te geven waarom men tot die stap overgaat. Maar dat iets (vaak) in deze opzichten positief te waarderen is, levert nog geen rechtvaardiging op om dat "iets" tot een rechtens geldende verplichting te verheffen; en in elk geval brengen de verhoudingen zoals ik die hiervóór beschreef mee, dat er een behoorlijke ruimte moet bestaan om zijn standpunt te wijzigen, naar gelang de ontwikkelingen in het conflict daartoe aanleiding geven.

22. Zelfs als men aanneemt dat de wet er wél toe strekt dat een ontbindingsverklaring althans enige aanduiding van de gronden voor de ontbinding moet inhouden geldt, met het oog op het hiervóór betoogde, dat niet meer dan een globale aanduiding kan worden verlangd. Van wie nog niet weet welke standpunten zijn wederpartij in de loop van het conflict zal gaan innemen, kan méér immers redelijkerwijs niet gevergd worden.

Ik illustreer dat aan de hand van een geval als het onderhavige:

- de huurder ontbindt omdat hij meent dat de verhuurder tekort is geschoten in de verschaffing van het krachtens de huurovereenkomst verschuldigde genot (en hij geeft dat als grond voor de ontbinding aan).

- De verhuurder antwoordt dat de huurder heeft geaccepteerd dat er enige tijd geen huurgenot zou worden gepresteerd, in afwachting van herstel van het door overmacht beschadigde huurobject.

- Pas in reactie op deze stelling brengt de huurder naar voren dat de verhuurder het herstel waartoe deze gehouden was, niet naar behoren heeft gepresteerd (en dat dat tot het derven van het overeengekomen genot in wezenlijke mate heeft bijgedragen). Deze mededeling is in overeenstemming met de aanvankelijk gegeven globale grond voor ontbinding, maar geeft een nadere precisering van de aan de debiteur toegerekende redenen voor het achterwege blijven van het verschuldigde genot.

25. Onderdeel 1 onder d klaagt erover dat het hof zonder kenbare motivering van het daarover gegeven oordeel, voorbij is gegaan aan een reeksje argumenten van de kant van [eiser] die ertoe strekten dat hij, [eiser], wél met adequate voortvarendheid het herstel van het gehuurde had bewerkstelligd.

Bij de beoordeling van deze klacht lijkt mij van aanmerkelijk belang dat [verweerder] c.s., zoals wij hiervóór zagen, pas in de Memorie van Antwoord stellingen hebben aangevoerd die in redelijkheid zo kunnen worden uitgelegd, dat [verweerder] c.s. het beroep op ontbinding (mede) baseerden op een aan [eiser] verweten vertraging bij het herstellen van de aan het gehuurde ontstane brandschade. Van [eiser] kon, dat zo zijnde, niet eerder dan in het (enige) daarna nog ingebrachte processtuk een weerwoord op deze - overigens erg summier omschreven en toegelichte - stellingen van [verweerder] c.s. worden verwacht.

26. Bovendien geldt hier dat de aanvaarding, door het hof, van het in dit late stadium door [verweerder] c.s. opgevoerde betoog heeft geleid tot gegrondbevinding van de incidentele Grief 1 (rov. 4.4 van het tussenarrest van 2 juni 2009). Het leerstuk van de zogenaamde "devolutieve werking" van het hoger beroep brengt in dat geval mee dat de appelrechter bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van het gevorderde/verzochte de argumenten die in de eerste aanleg werden aangevoerd en die voor die beoordeling van betekenis (kunnen) zijn, alsnog in die beoordeling moet betrekken, ook als die argumenten in hoger beroep niet opnieuw werden gepresenteerd.

Nu doet zich hier de bijzonderheid voor dat [eiser] in de eerste aanleg argumenten had aangevoerd (die in middelonderdeel 1 onder d worden aangewezen), die niet (slechts) voor de toewijsbaarheid van het gevorderde/verzochte ná gegrondbevinding van Grief 1 in incidenteel appel relevant waren, maar ook voor de gegrondbevinding van die grief zelf.

Ik zou denken dat ook dan geldt dat de appelrechter, wanneer hij overweegt een grief als gegrond aan te merken, daarbij de in de eerste aanleg aangevoerde argumenten die voor het hier van de rechter gevraagde oordeel van belang kunnen zijn moet betrekken; en dat dat in elk geval, of in versterkte mate geldt wanneer het gaat om een grief waarmee zó laat in de procedure een nieuwe stelling is geïntroduceerd.

27. Onderdeel 1 onder e van het middel lijkt mij niet gegrond.

Dit onderdeel klaagt dat het hof de herstelverplichting van [eiser] zou hebben beoordeeld naar een verkeerde maatstaf (namelijk "met bekwame spoed", terwijl de huurovereenkomst slechts tot herstel "zonder vertraging" zou verplichten).

Het lijkt mij duidelijk dat het hof de formulering uit de huurovereenkomst zo heeft begrepen, dat deze inhoudelijk samenviel met wat onder "met bekwame spoed" moet worden begrepen.

Deze uitleg van de desbetreffende bepaling is aan de rechters van feitelijke aanleg voorbehouden; en ik vind die goed te begrijpen.

30. Bij heroverweging meen ik dat wat ik daar heb neergeschreven nog steeds aanbeveling verdient.

Op dit stramien doorbordurend, stel ik de volgende denkbeeldige casus voor:

- er geldt een contractuele verplichting om een bepaald werk zonder vertraging tot stand te brengen. De debiteur komt die verplichting niet na, en laat wel vertraging ontstaan. Het hierdoor veroorzaakte tijdverlies bezorgt de crediteur nadeel.

- In de gedachtegang die ik op de in de vorige alinea genoemde vindplaats heb verdedigd, is er in het zojuist beschreven geval sprake van een tekortkoming van de debiteur met alle daar rechtens mee gepaard gaande consequenties; terwijl er geen ingebrekestelling vereist is om verzuim te bewerkstelligen.

- Dat kan langs verschillende wegen beredeneerd worden. Ten eerste: waar het een verplichting betreft om zonder vertraging iets te doen, kan het feit dat tóch vertraging is ingetreden niet (meer) goedgemaakt worden. Hier doet zich dus hetzelfde voor als bij de schending van duurverplichtingen of verplichtingen om niet te doen (zie HR 11 januari 2003, NJ 2003, 255 m.nt. JH, rov. 3.4): een eenmaal ingetreden tekortkoming is onherstelbaar, en nakoming-achteraf is onmogelijk. (De desbetreffende prestatie kan wel alsnog, te laat, worden verricht, maar daarmee is het feit dat er in strijd met de desbetreffende verplichting vertraging is ingetreden, niet goedgemaakt(21)). Ten tweede: als de vertraging de crediteur schade heeft berokkend doet zich het geval voor dat in HR 4 februari 2000, NJ 2000, 258, rov. 3.6 werd beoordeeld; ook in dat geval treedt, in zoverre, zonder ingebrekestelling verzuim in. Ten derde: men kan de verplichting om geen vertraging te laten intreden op één lijn stellen met de verplichting om binnen een bepaalde termijn te presteren. Als toch vertraging intreedt, is de termijn waartoe de debiteur zich verplicht had (al daarom) niet in acht genomen, en is de debiteur van rechtswege - naar (analogie van) de regel van art. 6:83 onder a BW - in verzuim.

31. En toch - hoewel de herstelverplichting van [eiser] uit hoofde van de huurovereenkomst een meer dan oppervlakkige gelijkenis met de zojuist tot voorbeeld genomen verplichting vertoont, denk ik dat het in het geval dat wij hier voor ons hebben niet zo is dat, ook al zou er vertraging in het herstel zijn ingetreden, verzuim van rechtswege mag worden aangenomen.

Het zojuist gegeven voorbeeld kende namelijk een niet-uitgesproken premisse, te weten: dat de verplichting om zonder vertraging te presteren op een welbepaald moment inging. Dat is nodig om vast te kunnen stellen dat er daarna niet zodanig voortvarend werd gepresteerd, dat dat als "zonder vertraging" mocht worden gekwalificeerd.

Als niet vaststaat vanaf wanneer de desbetreffende verplichting voor de debiteur ging gelden, wordt het onmogelijk om te beoordelen of, c.q. wanneer, er vertraging is ingetreden.

- dat [eiser] aanvoerde, dat medewerking van [verweerder] c.s. die nodig was om het herstel te kunnen ondernemen, geruime tijd ontbrak (dit is het onderwerp van middelonderdeel 1 sub d en alinea's 25 en 26 hiervóór); en

- dat [verweerder] c.s. in deze procedure, maar ook daaraan voorafgaand, het standpunt innamen dat het hun vrij stond te opteren voor het niet-voortzetten van de huurovereenkomst, en dat zij die keuze (uiteindelijk) ook rechtsgeldig hadden gemaakt.

Zoals al eerder even de revue passeerde, ontstaat er dan een situatie waarin niet kan worden vastgesteld dat [eiser] (al) jegens [verweerder] c.s. tot voortvarend herstel verplicht was, en dat al helemaal niet kan worden vastgesteld wanneer de herstelverplichting geacht moet worden daadwerkelijk te zijn aangevangen.

34. Daarom lijkt de klacht van onderdeel 2 mij in de kern gegrond (het gaat dan met name om onderdeel 2 sub a).

Ik sluit overigens niet uit dat, zoals in onderdeel 2 onder b wordt verondersteld, het hof (zonder dat expliciet in de motivering tot uitdrukking te brengen) heeft aangenomen dat bij ontbinding met toepassing van art. 7:210 BW dan wel art. 12 van de huurovereenkomst, geen ingebrekestelling of verzuim anderszins vereist is. Dat was immers de kern van het betoog waarmee de - door het hof als gegrond beoordeelde - Grief 1 in het incidentele appel werd onderbouwd.

36. Over middelonderdeel 3 meen ik betrekkelijk kort te kunnen zijn.

Voorzover dit onderdeel tot uitgangspunt neemt dat van de kant van [verweerder] c.s. niet was aangevoerd dat hun beroep op ontbinding (mede) steunde op een aan [eiser] verweten vertraging in het herstel van de brandschade (zie subalinea b van dit middelonderdeel), stuiten de klachten er op af dat het hof volgens mij wél kon aannemen dat dit van de kant van [verweerder] c.s. was aangevoerd, zie alinea's 10 - 12 hiervóór. Ik meen bovendien dat het onderhavige betoog van [verweerder] c.s. van de kant van [eiser] wel is weersproken, zie alinea 13 hiervóór. Daarom hoefde het hof partijen niet een nadere gelegenheid te bieden om zich hierover uit te laten, en faalt de daarop gerichte klacht.

39. Onderdeel 4 betreft een geheel ander onderwerp, namelijk: de afnameverplichting die tussen partijen in het kader van de overeenkomst tot overname van twee bloemenwinkelvestigingen was vastgelegd.

De klachten van het middel strekken ertoe dat het hof op ontoereikende gronden heeft geoordeeld dat deze voor onbepaalde tijd geldende afnameverplichting vatbaar was voor beëindiging door opzegging (anders dan op "zwaarwegende gronden"); en dat die ook op een bepaald moment (door de werking van conversie van een op zichzelf ondeugdelijke opzegging) is geëindigd.

40. De klachten van dit onderdeel lijken mij niet gegrond.

Voor de beoordeling of een voor onbepaalde tijd aangegane duurverplichting in de gegeven contractuele situatie door opzegging mag worden beëindigd, moet een afweging plaatsvinden aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval, in het licht van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid(24).

Blijkens rov. 4.8 van het tussenarrest van 2 juni 2009 is dit ook de maatstaf die het hof heeft aangelegd.

44. Dan wordt gewezen op stellingen die ertoe strekken dat [eiser] geen andere afnemers zou hebben, of zou mogen bedienen (en dat er daarom grote belangen aan [eiser]s zijde bij de afnameverplichting waren betrokken).

Anders dan het middelonderdeel suggereert, waren de hiertoe strekkende stellingen wél van de kant van [verweerder] c.s. weersproken(26). Het hof heeft die stellingen ook onderzocht; en heeft blijkens het slot van rov. 4.9 het beroep op zwaarwegende non-concurrentieverplichtingen en op een lange tijd die met "ombouw" van de productie gemoeid zou zijn, als onaannemelijk beoordeeld.

Daarmee ontviel de grond aan het ten overstaan van het hof gedane beroep op uitzonderlijk zwaarwegende omstandigheden aan [eiser]s kant; en ontvalt in cassatie de bodem aan de stelling dat zou vaststaan dat met de opzegging grote financiële belangen (aan [eiser]s kant) gemoeid zouden zijn(27).

46. Hiervóór heb ik aangegeven dat onderdeel 1 onder d van het middel mij gegrond toeschijnt, evenals onderdeel 2 en onderdeel 3 onder c.

Wanneer de Hoge Raad tot een vergelijkbare uitkomst zou komen, zou het oordeel van het hof over de gegrondheid van het beroep van [verweerder] c.s. op ontbinding van de huurovereenkomst niet in stand kunnen blijven, en zouden de in dat verband aangevoerde argumenten opnieuw door een feitelijke instantie moeten worden gewogen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Ontleend aan de feitenweergave in rov. 2 van het vonnis in de eerste aanleg van 15 juli 2008, overgenomen bij rov. 3 van het mede in cassatie bestreden tussenarrest van 2 juni 2009.

2 De beslissing in reconventie werd ook vernietigd en het hof bepaalde, resp. verstond, dat de afnameverplichting en de huurovereenkomst op door het hof aangewezen data waren beëindigd en ontbonden respectievelijk.

3 Het (eind)arrest is van 27 oktober 2009. De cassatiedagvaarding werd op 23 december 2009 uitgebracht.

4 HR 10 september 2010, rechtspraak.nl LJN BM6086, RvdW 2010, 1022, rov. 3.4.2; HR 21 mei 2010, rechtspraak.nl LJN BL6071, RvdW 2010, 641, rov. 3.4.2.

5 Bijvoorbeeld: HR 24 april 2008, RvdW 2008, 491, rov. 4.4.2.

6 Zo bijvoorbeeld alinea 19 van de conclusie van antwoord.

7 In alinea 32 vind ik wel de - overigens ook elders wel voorkomende - stelling dat [eiser] als gevolg van de brand etc. het huurgenot dat aan [verweerder] c.s. toekwam - geruime tijd - niet kon bieden; maar geen stelling die ertoe strekt dat het herstel van het gehuurde niet voldoende voortvarend zou zijn uitgevoerd.

8 Stuk nr. 6 in het A-dossier.

9 Rov. 5.4 van het eindvonnis in de eerste aanleg (van 15 juli 2008) en rov. 4.2 van het tussenarrest in hoger beroep van 2 juni 2009.

10 Op enkele andere plaatsen in deze Memorie worden wel toespelingen op de gebrekkigheid van het herstel van het huurobject gemaakt; maar dat gebeurt dan telkens in een context waarin ik het uitgesloten acht, de desbetreffende toespelingen op te vatten als een beroep op een grond voor de ontbinding van de huurovereenkomst. Ik doel hier op de alinea's 7, 8 en 15 van deze Memorie.

11 Zie alinea's 7, 8 en 31.

12 HR 14 oktober 2005, NJ 2006, 620, rov. 3.3.2.

13 Ik ga er dus van uit dat de ontbindingsverklaring van de kant van [verweerder] c.s., zelf geen houvast biedt voor de uitleg dat ook tekortschieten in de herstelverplichting als ontbindingsgrond werd genoemd; althans dat (en omdat) van [eiser] niet verwacht mocht worden dat die de ontbindingsverklaring zo begreep; en ik meen dat het hof (impliciet) van dezelfde uitgangspunten is uitgegaan.

14 Het gaat in deze zaak dus niet over de vraag, of in geval van buitengerechtelijke ontbinding, de rechter bij de beoordeling van de gerechtvaardigdheid daarvan ook rekening moet houden met tekortkomingen die zich pas na de ontbindingsverklaring hebben voorgedaan (de vraag van beoordeling "ex tunc" of "ex nunc"; zie voor informatie hierover Verbintenissenrecht (losbl.), Hartlief, art. 267, aant. 7). Hier gaat het om de vraag of rekening moet worden gehouden met tekortkomingen die wel ten tijde van de ontbindingsverklaring bestonden (en bij de betrokkenen bekend waren), maar waarop in de ontbindingsverklaring (nog) geen beroep wordt gedaan.

15 T&C Burgerlijk Wetboek, Olthof, 2009, art. 267, aant. 2 onder a; Bakels, Mon. Nieuw BW B58, 1994, p. 16; Bakels verwijst t.a.p. naar Hijma, diss., 1988, p. 140 - 142. Daar wordt inderdaad hetzelfde geleerd, maar dan voor de verklaring strekkend tot vernietiging van een rechtshandeling.

16 In veel gevallen zal zonder meer duidelijk zijn welke overeenkomst beoogd wordt - zoals wanneer er maar één overeenkomst tussen partijen geldt. Dan komt aan dit vereiste geen wezenlijke betekenis toe.

17 Zie voor gegevens Bakels, Ontbinding van wederkerige overeenkomsten, diss. 1993, p. 123 - 127.

18 In deze lijn betogen Bakels en Hijma in hun in voetnoot 15 aangehaalde publicaties dan ook, dat aan de opgave van gronden in de daar besproken verklaringen geen hoge eisen mogen worden gesteld.

19 Als ik het goed zie sluit mijn mening aan bij die van Hijma in alinea 14 van zijn noot bij NJ 2008, 605.

Het zal duidelijk zijn dat ik Dammingh's commentaar (in alinea's 4 en 5 van zijn noot onder het arrest van 29 juni 2007 in JOR 2007, 259) dat het oordeel van de Hoge Raad uit dat arrest verrassend is en dat een oordeel in aanmerkelijk beperktere zin logisch lijkt, niet onderschrijf.

20 Dat is volgens mij althans het geval als het gaat om de stellingen die ertoe strekken dat [verweerder] c.s. door niet mee te werken aan de verwijdering van hun spullen uit het gehuurde de voortgang van het herstel hebben belemmerd (waartoe het middelonderdeel verwijst naar de conclusie van antwoord in reconventie in de eerste aanleg, p. 4 overgaand naar p. 5, en naar de Memorie van Antwoord in incidenteel appel, p. 4, tweede en derde alinea's); en dat bij het herstel naar de wensen van [verweerder] c.s. is geïnformeerd en met die wensen rekening is gehouden (waartoe wordt verwezen naar p. 4, derde alinea van de inleidende dagvaarding en een daarop aansluitende stelling in de Memorie van Antwoord in incidenteel appel, p. 4, vierde alinea).

21 Een vergelijkbaar geval is te zien in HR 20 januari 2006, NJ 2006, 80, rov. 3.6.; zie ook HR 18 oktober 1985, NJ 1986 m.nt. PAS, rov. 3.1.

22 Bij intreden van (aan de verhuurder toerekenbare) omstandigheden die het huurgenot beperken of verhinderen is de verhuurder veelal van rechtswege in verzuim, met dien verstande dat redelijkheid en billijkheid wel eisen dat de huurder de verhuurder van de ingetreden gebreken in kennis stelt, HR 6 juni 1997, NJ 1998, 128 m.nt. PAS, rov. 3.4.

23 Door de genoemde omstandigheden was er "onbepaaldheid" ontstaan van de termijn waarbinnen van [eiser] herstel mocht worden verwacht; zie bijvoorbeeld Asser/Hartkamp & Sieburgh 6 I*, 2008, nr. 387.

24 HR 3 december 1999, NJ 2000, 120, rov. 3.6; zie ook alinea 6 van de conclusie voor HR 7 december 2001, rechtspraak.nl LJN AD23961. In alinea's 7, 8 en 10 van die conclusie heb ik aangegeven (waarom ik meen) dat het hier veelal om een sterk met feitelijke waarderingen verweven oordeel gaat. Nadere gegevens in alinea 7 van de conclusie voor HR 30 mei 2008, RvdW 2008, 574.

25 Uit het feit dat andere omstandigheden niet steeds met zoveel woorden worden vermeld, mag gewoonlijk niet worden afgeleid dat het hof die niet in de beoordeling zou hebben betrokken, zie bijvoorbeeld HR 25 juni 1999, NJ 1999, 602, rov. 3.3.

26 Memorie van Antwoord, alinea 25.

27 Ik veroorloof mij erop te wijzen dat met de contractuele afnameverplichting van [verweerder] c.s. een bedrag van ca. € 140,- per week gemoeid was (zie rov. 2.3 van het eindvonnis in eerste aanleg van 15 juli 2008).

Dat zo zijnde, kan men er begrip voor opbrengen dat het hof het beroep van [eiser] op uitzonderlijk zwaarwegende belangen en/of grote financiële belangen, onaannemelijk vond. Anders gezegd: die beoordeling lijkt mij, al is die summier gemotiveerd, niet onbegrijpelijk.