Parket bij de Hoge Raad, 09-12-2011, BR2045, 10/01443

Zaaknr. 10/01443

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 24 juni 2011

1.1 Verweerder in cassatie, [verweerder], heeft sinds 1997 een gedeelte van een perceel met fruitboomgaard, hierna: de boomgaard, in gebruik gehad. Dit gebruik berustte op een "huurovereenkomst bedrijfsonroerend goed" van 27 november 1997, hierna te noemen: de overeenkomst.

Eiser tot cassatie, [eiser], is op 24 april 1998 eigenaar geworden van het perceel en heeft de overeenkomst voortgezet.

1.4 Bij vonnis van 15 februari 2006 heeft de rechtbank 's-Gravenhage de vervroegde onteigening van het perceel uitgesproken. In dit vonnis is [verweerder] gekwalificeerd als pachter.

Bij vonnis van 11 juli 2007 heeft de rechtbank in het kader van de onteigening onder meer overwogen dat bij de waardering van de door [eiser] aan [verweerder] verpachte boomgaard dient te worden uitgegaan van de grondwaarde in verpachte staat en voorts dat de beëindiging van de als pachtovereenkomst te kwalificeren overeenkomst tussen [eiser] en [verweerder] door de opzegging bij brief van 19 augustus 2005 op grond van art. 9 Pachtwet ongeldig is, omdat de pachtovereenkomst nimmer is aangemeld bij de grondkamer Zuid-Holland. In het vonnis is de schadeloosstelling van [eiser] vastgesteld op € 112.134,50 en die van [verweerder] op € 30.648.

1.6 Aan deze vorderingen heeft [eiser] primair ten grondslag gelegd dat [verweerder] op grond van art. 3 van de bijzondere voorwaarden van de overeenkomst geen recht heeft op een schadeloosstelling bij onteigening en dat hij op grond van de overeenkomst is gehouden om de aan hem uitbetaalde schadeloosstelling aan [eiser] te vergoeden.

Subsidiair heeft [eiser] aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat [verweerder] ongerechtvaardigd is verrijkt nu hij zowel bij de verkoop van het perceel een koopsom heeft ontvangen die gerelateerd was aan het perceel, vrij van pacht, als een schadeloosstelling voor het gebruikersdeel, dus een dubbele betaling.

Meer subsidiair heeft [eiser] zich op het standpunt gesteld dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [verweerder] de aan hem uitbetaalde vergoeding voor zichzelf behoudt. Het was immers de bedoeling van partijen bij de overeenkomst dat de eigenaar in geval van onteigening aanspraak zou kunnen maken op vergoeding van de volledige waarde van het perceel, met inbegrip van het gebruikersdeel. [Verweerder] heeft zich ten onrechte niets aan de bedoeling gelegen laten liggen door toch te onderhandelen met de Staat over een schadeloosstelling.

1.7 Na een succesvol door [verweerder] opgeworpen verwijzingsincident is het geding voortgezet bij de pachtkamer (sector kanton van de rechtbank 's-Gravenhage, locatie Gouda).

De pachtkamer heeft de vorderingen van [eiser] bij vonnis van 5 september 2008 afgewezen.

1.12 [Eiser] heeft tegen beide arresten tijdig(3) beroep in cassatie ingesteld.

Tegen [verweerder] is verstek verleend.

[Eiser] heeft zijn standpunt schriftelijk toegelicht.

2.1 Het cassatiemiddel bestaat uit zes onderdelen.

Alvorens op de verschillende onderdelen in te gaan, vermeld ik de belangrijkste rechtsoverwegingen van het tussenarrest van 28 juli 2009 en van het eindarrest van 19 januari 2010, waaruit de aanpak van het hof volgt.

tussenarrest

"3.2 De grieven stellen de toewijsbaarheid van de vordering van [eiser], zijnde appellant en oorspronkelijk eiser, aan de orde. Bij de beoordeling van die toewijsbaarheid dient het hof mede acht te slaan op het voorschrift van artikel 25 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, namelijk dat de rechter ambtshalve de rechtsgronden aanvult. In verband met dat voorschrift heeft het hof zich de vraag gesteld of een beding als door [eiser] gesteld niet in strijd is met de goede zeden of de openbare orde als bedoeld in artikel 3:40 Burgerlijk Wetboek en op die grond nietig.

3.3 Het hof is voorshands van oordeel dat een beding als bedoeld inderdaad nietig is, althans vernietigbaar. Het recht op schadeloosstelling in geval van onteigening houdt onmiddellijk verband met de bescherming van het recht op eigendom in de zin van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens. Een aanwijzing dat het partijen niet vrijstaat om ter gelegenheid van het aangaan van een pachtovereenkomst overeen te komen dat de pachter de aan hem op grond van artikel 42a Onteigeningswet toekomende schadeloosstelling aan de verpachter moet afstaan, is gelegen in de regeling van artikelen 7:377 en 7:399 Burgerlijk Wetboek (voorheen: artikelen 52 en 57 Pachtwet). De in artikel 7:377 lid 3 Burgerlijk Wetboek bedoelde schadeloosstelling voor het geval dat de pachtovereenkomst wordt ontbonden in verband met een door de verpachter te realiseren bestemmingswijziging hangt met de in artikel 42a Onteigeningswet bedoelde schadeloosstelling nauw samen. De strekking van artikel 7:377 lid 3 Burgerlijk Wetboek is immers om de pachter in dezelfde positie te brengen als wanneer op de voet van artikel 42a Onteigeningswet onteigening van het gepachte zou hebben plaatsgehad. Volgens artikel 7:399 Burgerlijk Wetboek kan niet van art. 7:377 Burgerlijk Wetboek ten nadele van de pachter worden afgeweken. In het verlengde daarvan moet worden aangenomen dat bij de pachtovereenkomst niet kan worden bedongen dat in geval van onteigening de pachter de aan hem op grond van artikel 42a Onteigeningswet toekomende schadeloosstelling aan de verpachter moet afstaan."

eindarrest

"2.3 Omtrent de grenzen van de rechtsstrijd overweegt het hof als volgt. [eiser] vordert in dit geding een verklaring voor recht dat hij gerechtigd is tot het bedrag van de door [verweerder] ontvangen schadeloosstelling, alsmede veroordeling tot betaling van dat bedrag, met nevenvorderingen. Die vordering is door de pachtkamer in eerste aanleg afgewezen.

Het hoger beroep van [eiser] strekt ertoe dat het hof alsnog de vorderingen van [eiser] zal toewijzen. Daarmee valt de vraag of het door [eiser] gestelde beding tot toewijzing van zijn vorderingen kan leiden, binnen de grenzen van de rechtsstrijd. Die vraag dient het hof niet alleen te beantwoorden aan de hand van de door [verweerder] gevoerde verweren, maar volgens de opdracht van artikel 25 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ook met aanvulling van rechtsgronden. Gelet daarop heeft het hof, mede in verband met het dwingendrechtelijke karakter van de in het tussenarrest onder 3.3 bedoelde wettelijke bepalingen, terecht zich ambtshalve de vraag gesteld of het door [eiser] gestelde beding niet in strijd is met de openbare orde of de goede zeden."

"2.4 Indien over het voorgaande anders zou moeten worden geoordeeld, dan geldt in ieder geval dat het aan het hof vrijstond om op eigen initiatief de geldigheid van het door [eiser] gestelde beding aan de orde te stellen, zoals ook de rechter in eerste aanleg dit bijvoorbeeld ter gelegenheid van een comparitie na antwoord zou hebben kunnen doen. In feite heeft het hof bij het tussenarrest ook niet meer dan dat gedaan; bedoeld arrest bevat immers niet meer dan voorlopige beschouwingen van het hof. Thans heeft [verweerder] zelf aan zijn verweer mede ten grondslag gelegd dat het door [eiser] gestelde beding nietig althans vernietigbaar is. Die uitbreiding van het verweer is gelet op het stadium waarin het geding verkeert, niet strijdig met de beginselen van een goede procesorde, zodat het hof thans op dit verweer dient te beslissen. In dit verband is van belang dat [verweerder] in deze appelprocedure niet de positie van appellant inneemt, zodat de uitbreiding van zijn verweer niet neerkomt op een nieuwe grief. Het hof wijst in dit verband op het arrest van de Hoge Raad van 14 maart 2008, LJN BC1231, in welke zaak het hof, eveneens ten gunste van geïntimeerde, in een aanzienlijk later stadium van de procedure (namelijk na eerder tussenarrest en na bewijslevering) ambtshalve een kwestie aan de orde had gesteld.

(...)

2.6 In het midden kan blijven of het door [eiser] gestelde beding nietig is of vernietigbaar. In het laatste geval geldt dat [verweerder] de vernietiging thans heeft ingeroepen en dat de bevoegdheid daartoe niet was verjaard, omdat volgens artikel 3:51 lid 3 Burgerlijk Wetboek in rechte te allen tijde een beroep op een vernietigingsgrond kan worden gedaan ter afwering van een op een rechtshandeling steunende vordering."

2.4 Zoals uit de hiervoor geciteerde rechtsoverwegingen 2.4 en 2.6 blijkt, heeft het hof de zaak in zijn eindarrest afgedaan op de grond dat [verweerder] - na het tussenarrest - zijn verweer heeft uitgebreid met een gegrond beroep op de nietigheid dan wel vernietigbaarheid van artikel 3 van de bijzondere voorwaarden van de overeenkomst.

Onderdeel 3 richt zich tegen de wending die het hof aan de zaak heeft gegeven in zijn hiervoor geciteerde rechtsoverweging 2.4 en klaagt dat het oordeel van het hof dat het hem vrijstond om op eigen initiatief de geldigheid van het door [eiser] gestelde beding aan de orde te stellen, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, waarbij het onderdeel verwijst naar de arresten Regiopolitie Gelderland Zuid/Hovax) en [...]/Aerts q.q.

Onderdeel 4 klaagt - kort samengevat - dat het oordeel van het hof dat de uitbreiding van het verweer door [verweerder] niet in strijd is met de eisen van een goede procesorde, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd, gelet op (i) de omstandigheid dat zich geen nieuwe ontwikkeling heeft voorgedaan die het aanvoeren van een nieuw verweer zou kunnen rechtvaardigen, (ii) het nieuwe verweer niet in het verlengde lag van hetgeen [verweerder] eerder in de procedure had aangevoerd en (iii) het stadium van de procedure waarin [verweerder] zijn verweer heeft uitgebreid.

2.5 Ik behandel deze onderdelen gezamenlijk.

De onderdelen stellen de vraag aan de orde of het een rechter vrijstaat om buiten de rechtsstrijd van partijen om ambtshalve een verweer aan de orde te stellen. Hierover heeft de Hoge Raad zich reeds uitgelaten. In het arrest Regiopolitie/Hovax(4) oordeelde de Hoge Raad als volgt:

"5.2 Het is op zichzelf juist dat de rechter een wettelijke verplichting tot schadevergoeding niet ambtshalve mag verminderen op de grond dat naar zijn oordeel - kort gezegd - sprake is van 'eigen schuld' van de benadeelde aan zijn schade, (...). Het mede in art. 6 EVRM verankerde fundamentele beginsel van hoor en wederhoor brengt mee dat de rechter pas tot die vermindering mag overgaan indien de aansprakelijk gestelde persoon een voldoende gemotiveerd beroep op eigen schuld van de benadeelde aan zijn schade heeft gedaan. Anders dan het onderdeel betoogt, betekent dit echter niet dat het de rechter nimmer zou vrijstaan de eigen-schuld-vraag ambtshalve aan de orde te stellen. (...)

5.3 De vraag wanneer het de rechter vrijstaat deze kwestie ambtshalve aan de orde te stellen, kan niet in haar algemeenheid worden beantwoord. Het onderhavige geval wordt echter daardoor gekenmerkt dat het partijdebat in eerste aanleg en in hoger beroep tot aan het eerste tussenvonnis van de rechtbank, zich had beperkt tot de vraag of aansprakelijkheid van de Regiopolitie tegenover Hovax bestond, c.q. of de door Hovax gestelde huurovereenkomst al dan niet tot stand was gekomen. Onder deze omstandigheden lag het, nadat de rechtbank had geoordeeld dat Hovax in het tot dan toe gevoerde debat het gelijk aan haar zijde had, zozeer voor de hand dat de Regiopolitie - die al eerder had gesteld dat het pand inmiddels zou zijn verhuurd en dat Hovax zich daarover diende uit te laten - vervolgens een beroep zou willen doen op eigen schuld van Hovax aan haar schade, dat het de rechtbank vrijstond deze vraag ambtshalve aan de orde te stellen."

2.6 In zijn noot onder dit arrest vat Vranken de kern van de beslissing samen: een rechter mag onder omstandigheden de vraag van de schadebeperking ambtshalve aan de orde stellen, mits hij partijen in de gelegenheid stelt het processuele debat over de schadebeperking aan te gaan en hij zich van een beslissing onthoudt als partijen dit debat niet wensen te voeren (zie de noot onder 4). Vranken meent dat rechters op basis van dit arrest - volgens hem terecht - de mogelijkheid hebben om binnen zekere grenzen "efficiënt procederen" te bevorderen en dat de rechter een vertraging in de procedure heeft voorkomen door meteen van partijen te eisen dat zij zich zowel over de schade als over de schadebeperking uitlaten nu het eigen schuld verweer ongetwijfeld door Regiopolitie zou worden gevoerd of, in de woorden van de Hoge Raad, dat het "zo zeer voor de hand" lag dat Regiopolitie dit verweer zou voeren.

Vranken leidt uit rechtsoverweging 5.3 van het arrest als algemene regel af dat de rechter slechts dan ambtshalve kwesties aan de orde mag stellen als het gaat om kwesties waarvan het gelet op het verloop van de procedure in de rede ligt dat een partij zich er op zal beroepen, met andere woorden, indien de kwestie min of meer besloten ligt in het debat van partijen(5).

2.12 Ook Schoordijk is voorstander van een actieve rechter, als ik het goed zie met name om te voorkomen dat partijen slachtoffer worden van "soms wel te begrijpen onkunde van hun advocaten"(12).

Tjong Tjin Tai acht een belangrijk gezichtspunt het (als zodanig) al dan niet voorzien zijn van rechtshulp tijdens een mondelinge behandeling (waaronder een comparitie)(13). Als beide partijen van rechtshulp zijn voorzien, past zijns inziens een terughoudender opstelling. Als ik het goed zie legt hij, anders dan Schoordijk, geen link tussen de kwaliteit van de geboden rechtshulp en de proceshouding van de rechter.

2.14 Van Schaick is het principieel oneens met de arresten Regiopolitie Gelderland Zuid/Hovax) en [...]/Aerts q.q.(16) en voert drie bezwaren aan tegen wat hij omschrijft als het in die arresten op het eerste gezicht niet meer dan tot in het uiterste doortrekken van de dienende functie van het burgerlijk procesrecht, te weten: de rechterlijke bemoeienis moet voorkomen dat de procedure als gevolg van de houding van een partij een rechtsbetrekking creëert die niet werkelijk tussen partijen bestond.

In de eerste plaats vindt Van Schaick dat het vermogen van de rechter wordt overschat als wordt aangenomen dat hij door het toesteken van een helpende hand kan bijdragen aan de verwezenlijking van de werkelijke rechtsverhouding tussen partijen, omdat de rechter in verreweg de meeste gevallen in de loop van de procedure geen beter zicht heeft of krijgt op die rechtsverhouding dan partijen hem willen geven en in veel gevallen ook de procedure waarin een partij een suggestie van de rechter overneemt toch weer uitdraait op een afweging van omstandigheden. In de tweede plaats heeft een rechterlijke bevoegdheid om partijen te helpen volgens Van Schaick tot gevolg dat de primaire procesrechtelijke vraag niet langer is of de materiële rechten en plichten die partijen pretenderen, werkelijk bestaan, maar of de rechter het redelijk vindt dat ze bestaan. In de derde plaats draagt de helpende rechter naar de mening van Van Schaick een verkeerde boodschap uit, namelijk de boodschap dat partijen en hun advocaten straffeloos slordig mogen werken en straffeloos aan procedures mogen beginnen waarvan ze eigenlijk niet voldoende verstand hebben. "Door", aldus Van Schaick, "de juiste houding aan te nemen, kunnen partijen er immers op zinspelen dat de rechter hun verzuimen waar nodig zal helpen corrigeren. Dat zal", zo vervolgt hij,

2.15 In het deel Hoger Beroep van de Asser serie Procesrecht wordt een andere visie aangehangen(17). De schrijvers van dat deel nuanceren het standpunt van Asser, Groen en Vranken en menen dat enerzijds niet kan worden gezegd dat iedere nieuwe wending die de rechter aan het proces wil geven, geoorloofd is, mits hij waarborgt dat dit in een contradictoire omgeving gebeurt, door een tussenuitspraak te doen waarin die wending wordt aangekondigd, maar dat anderzijds ook het omgekeerde in zijn algemeenheid niet juist is: gelet op de medeverantwoordelijkheid van de rechter voor het bereiken van het doel van het proces, kan niet worden gezegd dat het hem nooit vrijstaat een aanvulling of wending van het processuele debat in te leiden. Hoe ver de mogelijkheden van de rechter gaan om het partijdebat te sturen, is naar hun mening afhankelijk van alle omstandigheden van het geval, waarbij onder meer de volgende gezichtspunten van belang zijn:

(i) In een vroege fase van het proces heeft de rechter meer armslag dan wanneer de zaak in hoger beroep door partijen is uitgeprocedeerd omdat in het beginstadium beide partijen nog een volwaardig debat kunnen voeren over de door de rechter aan het proces gegeven sturing, welke mogelijkheid vermindert naarmate het proces vordert.

(ii) Voorts is van belang of sprake is van een gebrekkig aangevoerde stelling of verweer, dan wel van het geheel ontbreken daarvan. Het ligt eerder op de weg van de rechter een gebrekkig aangevoerde stelling juist te verstaan en aldus te bevorderen dat het debat over het werkelijke geschil wordt gevoerd, dan dat hij een geheel nieuw element in de discussie inbrengt.

(iii) Het is verder van belang of de kwestie die de rechter aan de orde zou willen stellen, in de lijn ligt van het tot dan toe gevoerde processuele debat, of daaraan juist een scherpe wending zou geven.

(iv) De interventie van de appelrechter zal in het bijzonder rechtvaardiging behoeven als deze zou meebrengen dat aan het geding een scherpe wending wordt gegeven(18) waarover slechts in één instantie kan worden gediscussieerd.

(v) Hetzelfde geldt als die interventie zou meebrengen dat aan een belangrijk deel van het tot dan toe gevoerde processuele debat, het belang zou komen te ontvallen.

(vi) Voorts is van belang in welke mate de juridische grondslag waarop eiser zijn vordering baseert, samenhangt met de juridische grondslag waarop die vordering - gelet op de inmiddels gebleken vaststaande feiten - had behoren te zijn gebaseerd(19).

2.18 Daar komt bij dat het hof de kwestie aan de orde heeft gesteld na het fourneren van de stukken door partijen voor het wijzen van arrest. Uit de regel die de Hoge Raad formuleerde in NOM/[...](20), te weten het uitgangspunt dat een partij zijn eis niet later kan veranderen/vermeerderen dan in de memorie van grieven/antwoord en de omvang van de rechtsstrijd in appel door dit schriftelijk stadium is vastgelegd, leid ik af dat het de rechter in beginsel evenmin is toegestaan om na dit stadium de omvang van de rechtsstrijd te wijzigen.

Het hof heeft in zijn eindarrest overwogen dat het hetzelfde doet als "de rechter in eerste aanleg dit bijvoorbeeld ter gelegenheid van een comparitie na antwoord zou hebben kunnen doen". Deze vergelijking gaat m.i. mank omdat het nu juist gaat om de appelprocedure waarin - in de woorden van de Hoge Raad - "het debat (...) voortbouwt op hetgeen in eerste aanleg is geschied en in zoverre ten opzichte van de eerste aanleg als voortgezette instantie heeft te gelden"(21) alsmede omdat het is geschied na de (in appel enige) schriftelijke ronde en de comparitie na antwoord in eerste aanleg zich in een geheel andere fase van de procedure bevindt.

2.20 De onderdelen 1, 5 en 6, die ik gezamenlijk behandel, zijn gericht tegen de rechtsoverwegingen 3.2 en 3.2 van het tussenarrest en klagen - samengevat - dat het hof in strijd met art. 25 Rv. ambtshalve de rechtsgeldigheid van artikel 3 van de bijzondere voorwaarden van de overeenkomst aan de orde heeft gesteld en aldus ten onrechte ambtshalve de rechtsgronden heeft aangevuld dan wel zijn beslissing onvoldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd nu:

a. de rechtsstrijd van partijen was beperkt tot de vraag of artikel 3 van de bijzondere bepalingen van de overeenkomst zo moet worden uitgelegd dat [verweerder] als voormalige pachter van [eiser] gehouden is om de schadeloosstelling die hij, [verweerder] ingevolge de Onteigeningswet heeft ontvangen, aan [eiser] af te staan en partijen zelf niet hebben gedebatteerd over de rechtsgeldigheid van dat artikel;

b. de uitzondering van art. 25 Rv. zich niet voordoet omdat voormeld artikel 3 geen regel bevat die van openbare orde is. Noch de (voormalige) Pachtwet noch titel 7.5 BW noch de Onteigeningswet bevatten dwingendrechtelijke bepalingen met betrekking tot het recht op of de verdeling van de schadeloosstelling die in geval van onteigening van een verpacht perceel door de onteigenende partij moet worden vergoed, laat staan dwingend recht dat van openbare orde is;

c. een overeenkomst met betrekking tot die schadeloosstelling noch door artikel 42a Ow, noch door enig ander artikel met nietigheid of vernietigbaarheid wordt bedreigd, zodat het de rechter niet vrijstaat om buiten de grenzen van de rechtsstrijd nietigheid of vernietigbaarheid wegens strijd met een regel van dwingend recht die niet van openbare orde is, te constateren (HR 16 januari 2009, NJ 2009, 54 inz. Gem. Heerlen/Whizz Croissanterie).

d. vernietigbaarheid bij strijd met de openbare orde en/of goede zeden gelet op art. 3:40 lid 1 BW niet aan de orde is, zodat het arrest niet naar de eis der wet met redenen is omkleed en overigens het hof in het stadium waarin de procedure verkeerde niet de vrijheid had om ambtshalve de vernietigingsbevoegde in staat te stellen om zijn wilsrecht uit te oefenen.

"bij eventuele onteigening zal huurder in de gelegenheid worden gesteld de door dat jaar geldende oogst te oogsten.

verhuurder is bij onteigening geen schadevergoeding verplicht jegens huurder." (22).

"1. Bij de onteigening van een verpachte onroerende zaak wordt door de onteigenende partij aan de pachter schadeloosstelling betaald.

2. Indien de pachtovereenkomst voor de in artikel 12, eerste of tweede lid, van de Pachtwet bedoelde duur is aangegaan of geldt, dan wel voor een kortere duur is aangegaan en nadien met zes jaren is verlengd, wordt bij de bepaling van de schadeloosstelling rekening gehouden met de mogelijkheid, dat de pachtovereenkomst ingevolge de artikelen 36-47 van de Pachtwet zou zijn verlengd.

3. Het bepaalde in het tweede lid vindt geen toepassing, indien de pachtverhouding is aangevangen, nadat aan het verpachte bij een goedgekeurd bestemmingsplan een niet tot de landbouw betrekkelijke bestemming is gegeven. In dat geval wordt de pachtovereenkomst met betrekking tot een hoeve of los land, welke is aangegaan voor langer dan twaalf, onderscheidenlijk zes jaren, voor de bepaling van de schadeloosstelling geacht te zijn aangegaan voor twaalf, onderscheidenlijk zes jaren, met dien verstande, dat, indien de onteigening plaats vindt na die termijn, de overeenkomst geacht wordt telkens voor zes jaren te zijn verlengd.

4. Indien evenwel het verpachte sinds een tijdstip, liggend voor de goedkeuring bedoeld in het vorige lid, achtereenvolgens bij personen die ten tijde van de opvolging in het gebruik tot de voorgaande gebruiker in enige in artikel 49, eerste lid, van de Pachtwet genoemde betrekking stonden persoonlijk in gebruik is geweest voor een tot de landbouw betrekkelijk doel, blijft het bepaalde in het tweede lid van toepassing.

5. Indien op het tijdstip van de nederlegging ter inzage, bedoeld in de artikelen 12, eerste lid, en 91, de pachtovereenkomst ingevolge artikel 9 van de Pachtwet voor onbepaalde tijd geldt, wordt voor de berekening van de schadeloosstelling uitgegaan van de overeengekomen duur, doch ingeval de overeenkomst voor onbepaalde tijd is aangegaan, nimmer van een langere dan de in artikel 12, tweede lid, van de Pachtwet bedoelde duur. Voor de berekening van de schadeloosstelling wordt op gelijke wijze als ten aanzien van pachtovereenkomsten, waarop artikel 9 van de Pachtwet niet van toepassing is, aangenomen, dat de pachtovereenkomst zou kunnen worden verlengd; het derde en vierde lid vinden overeenkomstige toepassing.

6. Indien de verpachting na de nederlegging ter inzage, bedoeld in artikel 12, heeft plaats gehad, wordt door de onteigenende partij aan de pachter geen schadeloosstelling betaald, maar heeft deze een vordering tot schadevergoeding tegen de verpachter, ten ware anders mocht zijn overeengekomen."

2.23 In de Pachtwet werden voorts bepalingen opgenomen voor de schadeloosstelling van de pachter in geval van niet-verlenging (art. 46) en van tussentijdse ontbinding van de pachtovereenkomst (art. 51 en 52), waarbij de verschillende schadevergoedingsregelingen op elkaar werden afgestemd. In dit verband is in de Memorie van Toelichting opgemerkt dat "in beginsel in geval van onteigening het sedert 1941 aan de pachter toegekende recht op schadeloosstelling, bij de bepaling, waarvan met de mogelijkheid van verlenging wordt rekening gehouden, dient te worden gehandhaafd" en dat "dit uitgangspunt de ondergetekenden er toe [heeft] gebracht, terwille van de noodzakelijk gebleken parallelliteit de schadeloosstellingsregelingen in geval van tussentijdse ontbinding en niet-verlenging der pachtovereenkomst in dit ontwerp van wet aan de schadeloosstelling bij onteigening aan te passen."(26)

Ook bij Memorie van Antwoord werd gewezen op de parallellie tussen beëindiging van de pachtovereenkomst indien de eigenaar aan de verpachte grond een andere bestemming wil geven en onteigening, omdat in het laatste geval de overheid aan het verpachte land een andere bestemming wil geven(27).

2.26 Art. 52 Pachtwet (oud) vormt blijkens art. 57 dwingend recht, zodat niet bedongen kan worden dat bij ontbinding de pachter geen aanspraak op vergoeding zal hebben of slechts aanspraak op minder dan art. 52 aangeeft(32).

Volgens de Pachtkamer van het gerechtshof Arnhem dient de rechter de verpachter in geval van ontbinding van de pachtovereenkomst ingevolge art. 52 Pachtwet ambtshalve te veroordelen tot vergoeding van de schade die de pachter lijdt(33) en moet de rechter zelf de schadeloosstelling vaststellen, in hoger beroep ook buiten de grieven om(34).

"1. Een beding waarin een verpachter, indien de grondkamer onderscheidenlijk de Centrale Grondkamer de pachtovereenkomst of een overeenkomst tot wijziging van een pachtovereenkomst heeft vastgesteld, een hogere tegenprestatie bedingt dan ingevolge deze wet is geoorloofd, is nietig. Onder de tegenprestatie worden prestaties, bedongen of genoten krachtens andere met de pachtovereenkomst verband houdende overeenkomsten, mede begrepen.

2. Een beding in een overeenkomst tussen een afgaande en een opgaande pachter, verband houdende met de overgang van het bedrijf, waarin meer is bedongen dan een redelijke vergoeding voor de verrichte prestatie, is nietig.

3. Een beding in een overeenkomst van het verlenen van bemiddeling of andere diensten bij het sluiten van een pachtovereenkomst tot wijziging van een pachtovereenkomst waarin meer is bedongen dan een redelijke vergoeding, is nietig."

2.31 Een tweede toepassingsgeval betreft, aldus Hartkamp, de beoordeling van de rechter van de geldigheid van rechtshandelingen wegens strijd met de goede zeden of openbare orde. Dit is de materie van art. 3:40 BW.

Een overeenkomst die gezien haar inhoud in strijd is met de goede zeden is nietig en die nietigheid moet de rechter op de voet van art. 25 Rv. ambtshalve uitspreken is(42). Volgens Hartkamp zal hetzelfde gelden indien de nietigheid van de overeenkomst op strijd met de openbare orde berust. Soms zal men z.i. kunnen zeggen dat de overeenkomst in strijd is met de wet, en tevens met de openbare orde, soms valt er geen concrete wetsbepaling aan te wijzen die het sluiten van de overeenkomst verbiedt, maar kan de nietigheid uit het stelsel van de regelgeving worden afgeleid; in dit laatste geval is de nietigheid uitsluitend op strijd met de openbare orde gebaseerd. Van belang is dit onderscheid volgens Hartkamp niet. In beide gevallen is de overeenkomst nietig hetgeen door de rechter ambtshalve moet worden geconstateerd mits hij de relevante feiten uit het dossier kent(43).

2.36 Het hof heeft, als vermeld, nadat het zich in de slotzin van rechtsoverweging 3.2 van het tussenarrest de vraag had gesteld of een beding als door [eiser] gesteld nietig is, in de eerste zin van rechtsoverweging 3.3 van dat arrest voorshands geoordeeld dat een dergelijk beding nietig, althans vernietigbaar is. In rechtsoverweging 2.6 van zijn eindarrest laat het hof uitdrukkelijk in het midden of het door [eiser] gestelde beding nietig of vernietigbaar is.

Gelet op het hiervoor uiteengezette verschil tussen nietigheid en vernietigbaarheid had het hof dit evenwel niet in het midden mogen laten, zodat onderdeel 6 in zoverre gegrond is. Een andere mogelijkheid is dat het hof zich ook hier heeft aangesloten bij de opvatting van Hartkamp en wel bij diens mening dat ook een vernietigbaarheid zich onder bijzondere omstandigheden voor ambtshalve toepassing door de rechter leent. Zo dit de bedoeling is geweest van het hof, is zijn arrest onvoldoende gemotiveerd.

Art. 81 Ow NBW

1. Een nietige rechtshandeling wordt op het tijdstip waarop de wet op haar van toepassing wordt, met terugwerkende kracht tot een onaantastbare bekrachtigd, indien zij heeft voldaan aan de vereisten die de wet voor een zodanige rechtshandeling stelt.

2. Een tevoren nietige rechtshandeling geldt van dat tijdstip af als vernietigbaar, indien de wet het gebrek dat haar aankleeft, als grond van vernietigbaarheid aanmerkt. Artikel 73a lid 1 is alsdan niet van toepassing indien het tevoren geldende recht een beroep op de nietigheid niet aan een bepaalde termijn bond.

3. De vorige leden gelden slechts, indien alle onmiddellijk belanghebbenden die zich op de nietigheid hadden kunnen beroepen, de handeling voordien als geldig hebben aangemerkt. Inmiddels verkregen rechten van derden behoeven aan bekrachtiging niet in de weg te staan, mits zij worden geëerbiedigd.

2.43 Nu het beding de schadeloosstelling van art. 42a Ow betreft, zal de vraag moeten worden beantwoord of, zoals het hof heeft gedaan in rechtsoverweging 3.3 van het tussenarrest, artikel 3 in het verlengde van de regeling van de schadeloosstelling in het pachtrecht moet worden bezien.

Feitelijk is [verweerder] als pachter in de door [eiser] voorgestane uitleg van het beding bij aanvang van de pacht gedwongen af te zien van de schadevergoeding die hem als pachter ingeval onteigening toekomt.

2.45 Dit betekent dat artikel 3 van de bijzondere voorwaarden nietig was en is gebleven.

Vervolgens moet dan de vraag worden gesteld of deze nietigheid wegens strijd met een dwingendrechtelijke regel een nietigheid is die de openbare orde raakt. Slechts indien die vraag bevestigend kan worden beantwoord, mocht het hof buiten (het feitelijk substraat uit) de rechtsstrijd van partijen de ambtshalve aanvulling van rechtsgronden aan de orde stellen.

2.46 In zijn commentaar op art. 57 Pachtwet (oud) is Heisterkamp van mening dat de wetgever wel héél veel bepalingen tot dwingend recht heeft verklaard zonder dat de reden daarvoor steeds even duidelijk is. Volgens hem kan het doel zijn bescherming van het algemeen belang of bescherming van een der partijen tegen misbruik door de ander van de sterkere positie die hij bij het aangaan van de overeenkomst had(60).

In het eerste geval zou sprake zijn van een dwingendrechtelijke regel die de openbare orde raakt en in het tweede geval van de situatie van het hiervoor (in noot 44) genoemde arrest Drie-S/Mammoet(61), waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat de aan het arbeidsrecht ten grondslag liggende beschermingsgedachte die onder meer in een aantal wetsvoorschriften tot uitdrukking komt, weliswaar meebrengt dat een bepaald beding nietig is, maar dat de dwingendrechtelijke regel niet van openbare orde is zodat het het hof niet vrijstond het beroepen vonnis buiten de grieven om met ambtshalve aanvulling van gronden te vernietigen.

2.48 Hoewel het cassatieberoep (deels) slaagt, concludeer ik toch tot verwerping nu - anders dan de weg waarlangs - de uitkomst waartoe het hof is gekomen, juist is.

Onderdeel 2 behoeft in die visie geen behandeling meer.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Voor zover in cassatie van belang; zie het vonnis van de rechtbank Den Haag, sector kanton, locatie Gouda, van 5 september 2008, rov. 2.1 onder a-g en - zeer summier - het arrest van het hof te Arnhem van 28 juli 2009, rov. 3.1.

2 Voor zover in cassatie van belang; zie het vonnis in het verwijzingsincident van de rechtbank Den Haag van 6 februari 2008, rov. 1; het vonnis van de rechtbank Den Haag, sector kanton, locatie Gouda, van 5 september 2008, rov. 1; het tussenarrest van het hof te Arnhem van 28 juli 2009, rov. 1 en het eindarrest van het hof te Arnhem van 19 januari 2010, rov. 1.

3 De cassatiedagvaarding is op 19 maart 2010 uitgebracht.

4 Hoge Raad 26 september 2003, LJN AF9414 (NJ 2004, 460) m.nt. JBMV onder Hoge Raad 13 februari 2004, LJN AO4608 in NJ 2004, 461.

5 Onder 6, 7 en 9. Zie ook K. Teuben in haar noot onder dit arrest in JBPr 2004, 15 onder 3 en 11.

6 HR 14 maart 2008, LJN BC1231 (NJ 2008, 466 m.nt. J.M.M. Maeijer en H.J. Snijders).

7 Onder 4 en 5.

8 Zie bijv. J.J. Vriesendorp, Ambtshalve aanvullen van rechtsgronden, Zwolle 1970, nr. 42: "de rechter is geneigd te redden wat er te redden valt."

9 W.D.H. Asser, H.A. Groen, J.B.M. Vranken (m.m.v. I.N. Tzankova), Een nieuwe balans. Interimrapport Fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht, 2003, p. 79 e.v.

10 Asser-Groen-Vranken, a.w., p. 82 en 83.

11 H.J. Snijders, They have a dream...een fundamenteel nieuw wetboek van rechtspleging, NJB 2003, p. 1696-1707, i.h.b. p. 1700.

12 H.C.F. Schoordijk, De verwezenlijking van het materiële recht in het civiele proces, NJB 2004, p. 162-167. Het citaat staat op p. 165. Zie voorts nog G.C.C. Lewin, Mag het bandje minder strak, in: Hoger beroep, NVvP, 2011, p. 15.

13 T.F.E. Tjong Tjin Tai, De rechterlijke vrijheid en de feitelijke grondslag, TCR 2002, p. 29-37, i.h.b. p. 36 en 37.

14 P. Ingelse, Herbezinning op de partijautonomie, opgenomen in: Commentaren op fundamentele herbezinning (red. P. Ingelse), 2004, p. 43 e.v. Zie van zijn hand ook: Nog niet uitgedacht, opgenomen in: Beschouwingen over het Eindrapport Fundamentele herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht, NVvP, 2006, p. 23 e.v. Zie voorts H.J. Snijders, Inleiding op de commentaren. Vrijheid en verantwoordelijkheid van procespartijen in civiele zaken, opgenomen in: Commentaren op fundamentele herbezinning (red. P. Ingelse), 2004, p. 9 e.v.

15 Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2011, nr. 93.

16 Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2011, nr. 93, p. 124, noot 10. Hij werkt dit uit op de pagina's 125 en 126.

17Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 263. Zie ook rov. 5.3 van het hiervoor genoemde arrest van 26 september 2003.

18 In HR 13 september 1997, LJN ZC2135 (NJ 1997, 637) is in het kader van (thans) art. 130 Rv. geoordeeld dat een ingrijpende koerswijziging van eiser in het allerlaatste gedingstuk in strijd kan komen met de eisen van een goede procesorde. Hetzelfde zou dienen te gelden als de (stoot tot een) koerswijziging van de (appel)rechter afkomstig is.

19 In HR 14 maart 2008, LJN BC1231 (NJ 2008, 466 m.nt. J.M.M. Maeijer en H.J. Snijders) overwoog de Hoge Raad onder meer dat het hof voor heropening van het partijdebat aanleiding vond - en kon vinden - in de omstandigheid dat bij een inmiddels gehouden getuigenverhoor feiten aan het licht waren gekomen die wezen op aansprakelijkheid op grond van een ander lid van de(zelfde) bepaling die aan de vordering ten grondslag was gelegd.

20 Hoge Raad 20 juni 2008, LJN BC4959 (NJ 2009, 21 m.nt. J.M.M. Maeijer en H.J. Snijders).

21 Zie noot 20, rov. 4.2.3.

22 Overeenkomst tussen [betrokkene 2] en [verweerder] van 27 november 1997, prod. 1 bij het verzoekschrift conservatoir derdenbeslag (A-dossier, stuk 1).

23 4 juni 1992, Stb. 422, Iwtr: 1 januari 1994; bron iwtr: 23 december 1993, Stb. 693; Kamerstukken: 22061.

24 Kamerstukken II, 1954-1955, 3884, nr. 3, p. 28-29.

25 Zie ook P.C.M. van Wijmen, in: Schadeloosstelling voor onteigening, nrs. 674, 675 en 679.

26 Kamerstukken II, 1954-1955, 3884, nr. 3, p. 29, rechterkolom. Zie ook P. de Haan, Coördinatie en codificatie van huur- en pachtwetgeving, De Pacht 1974/8, p. 228-229; Th.P.C. Stuyt, Hoofdstukken van het onteigeningsrecht, 2003, p. 173 e.v. Volgens Valk, 2011 (T&C BW) art. 7:377 BW, aant. 4, is de strekking van art. 3:377 lid 3 BW om de pachter in dezelfde positie te brengen als wanneer op de voet van art. 42a Ow onteigening van het gepachte zou hebben plaatsgehad. De strekking van art. 7:377 lid 3 BW is geen andere dan die van art. 52 Pachtwet, zie Bongers/Valk/Koggel, Parlementaire geschiedenis Vaststelling en Invoering van Titel 7.5 (Pacht) van het Burgerlijk Wetboek, 2007, p. 147 (MvT).

27 Kamerstukken II, 1955-1956, 3884, nr. 5, p. 32, linkerkolom. Zie voorts Pachtwet (Houwing/Heisterkamp), art. 48, nr. 512.

28 Kamerstukken II, 1954-1955, 3884, nr. 3, p. 47 rechterkolom.

29 H.L. van der Beek, De pacht in de overgang, TAR 2007/12, p. 425. Vaste rechtspraak: zie o.m. Hof Arnhem 11 februari 1974, P. 3211; Centrale Grondkamer 18 april 1977, P. 3357; Hof Arnhem 22 december 1980, P. 3511; Hof Arnhem 9 november 2004, P. 5340.

30 P. de Haan, Pachtrecht, Tjeenk Willink, 1969, p. 75-78.

31 Pachtwet (Houwing/Heisterkamp), art. 57, aant. 569.

32 Aldus Pachtwet (Houwing/Heisterkamp), art. 52, aant. 534a.

33 Hof Arnhem 10 juni 1968, P. 2870. Zie ook Hof Arnhem 27 februari 1985, P. 4014.

34 Hof Arnhem 24 december 1962, Practijkgids 1963/4, 8 genoemd in: Pachtwet (Houwing/Heisterkamp), art. 52, aant. 534a.

35 Zie voor deze formulering HR 16 januari 2009, LJN BG3582 (NJ 2009, 54).

36 Zie Vriesendorp, a.w., nr. 108-109; R.W.J. Crommelin, Het aanvullen van de rechtsgronden, Kluwer, 2007, p. 96-99; C.E. Smith, Ambtshalve aanvullen van rechtsgronden, Ars Aequi cahiers nr. 14, p. 59-60, allen met verdere verwijzingen. Zie voorts A.S. Hartkamp, Ambtshalve aanvulling van rechtsgronden naar Europees en naar Nederlands recht, 2007, p. 16, die naar deze schrijvers verwijst.

37 Crommelin, a.w., p. 97.

38 M.A. Loth, Dwingend en aanvullend recht, Mon. NBW A19, 2009, § 3 en 15B, p.51.

39 Zie daarover Hartkamp, a.w., 2007, p. 14 e.v. met verdere verwijzingen.

40 Het klassieke voorbeeld is dat de eiser een vordering tot schadevergoeding instelt op de grond dat zijn wederpartij wanprestatie heeft gepleegd en de rechter op grond van alle aangevoerde feiten slechts toewijzing mogelijk acht op grond van onrechtmatige daad van gedaagde; de rechter mag deze grondslag dan aanvullen.

41 Zie Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 173 met verdere verwijzingen.

42 Hartkamp verwijst hiervoor naar Vriesendorp, a.w., p. 173, Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen, nrs. 135 en 137 en Smith, a.w., p. 59.

43 Art. 24 Rv.

44 Anders: HR 14 november 2003, LJN AJ0513 (NJ 2004, 138). Verg. ook HR 16 januari 2009, LJN BG3582 (NJ 2009, 54) Gemeente Heerlen/Whizz en o.a. H.J. Snijders, Ambtshalve aanvulling van gronden van Europees recht in burgerlijke zaken herijkt, WPNR 2008, 6761 en WPNR 2008, 6779 (naschrift). Zie voorts G.C.C. Lewin, Ambtshalve toepassing van rechtsregels, TCR 2011, p. 12-19.

45 A.w., p. 20 en 22.

46 Zie hiervoor onder 2.25.

47 Zie Kamerstukken II, 2005-2006, 30448, nr. 3, p. 35; W.L. Valk 2011 (T&C BW) art. 7:319, aant. 2 onder e.

48 Brief [eiser] aan [verweerder] van 21 september 1998, prod. 2 bij het verzoekschrift conservatoir derdenbeslag (A-dossier, stuk 1).

49 Rb Den Haag 15 februari 2006, prod. 6 bij het verzoekschrift conservatoir derdenbeslag (A-dossier, stuk 1)

50 Rb Den Haag 11 juli 2007, prod. 5 bij het verzoekschrift conservatoir derdenbeslag (A-dossier, stuk 1).

51 Art. 68a Ow NBW; Kamerstukken II, 2005-2006, 30 448, nr. 8, p. 16: onmiddellijke werking van het nieuwe pachtrecht. Zie daarover Van der Beek, t.a.p., p. 424 e.v. met verdere verwijzingen. Zie over het overgangsrecht NBW: C.L. de Vries Lentsch-Kostense, Overgangsrecht, Mon. NBW A25, nr. 4 en 10.

52 C.J.H. Brunner, Algemene beginselen van overgangsrecht nieuw vermogensrecht, WPNR 1991/6007, p. 343; H. Stein, Preadvies voor de NJV, 1985, Handelingen der NJV, Deel 1, eerste stuk, p. 79.

53 Brunner, a.w., p. 344; De Vries Lentsch-Kostense, a.w., p. 67; H. Stein, Het ongrijpbare overgangsrecht, in: Liber amicorum NBW, Opstellen aangeboden aan mr. Drs. B.C. de Die, p. 160.

54 Art. 79-81 Ow NBW; De Vries Lentsch-Kostense, a.w., nr. 11.

55 MvT, TK 1984-1985, 18998, nr. 3, p. 23 onder a en p. 38 onder 1.

56 MvT, TK 1984-1985, 18998, nr. 3, p. 38 onder 2; zie het preadvies voor de NJV van Stein, onder 16-18.

57 MvT, TK 1984-1985, 18998, nr. 3, p. 39 onder 5 en p. 40.

58 Zie hiervoor onder 2.24 en 2.25.

59 Centrale Grondkamer 30 augustus 1965, P. 2598.

60 Pachtwet (Houwing/Heisterkamp), art. 57, nr. 569.

61 HR 14 november 2003, LJN AJ0513 (NJ 2004, 138). Verg. ook HR 16 januari 2009, LJN BG3582 (NJ 2009, 54) Gemeente Heerlen/Whizz.

62 Zie bijv. Kamerstukken II, 1954-1955, 3884, nr. 3, p. 23 § 9: "De wanverhouding tussen een beperkt aanbod van en een zeerkrachtige vraag naar land zou tot onverantwoord hoge pachtprijzen leiden, waardoor de toestand van de pachters zeer onbevredigend zou worden en de productiekosten der landbouwproducten te veel zouden stijgen." Zie voorts het kabinetsstandpunt inzake het advies "ruimte voor pacht" van de commissie pachtbeleid onder 2.1: "De Pachtwet gaat uit van drie doelstellingen, te weten: 1) beschermen van de pachter; 2) rekening houden met de belangen van de verpachter; 3) waarborgen van het algemeen landbouwbelang." Zie voorts de uitspraken van de Centrale Grondkamer, beschreven door Ph. A. N. Houwing in zijn overzicht van de rechtspraak in De Pacht, 1959/10, p. 299 e.v.