Parket bij de Hoge Raad, 24-02-2012, BR4792, 10/04792

Nr. Hoge Raad: 10/04792

Nr. Rechtbank: 08/7439

Derde Kamer A

Beschikking ex. art. 3.55(7) Wet IB 2001

MR. P.J. WATTEL

ADVOCAAT-GENERAAL

Conclusie van 24 juni 2011 inzake:

X Holding B.V.

tegen

Staatssecretaris van Financiën

3.5 Voor de Rechtbank was in geschil of sprake is van een aandelenfusie ex art. 3.55(2)(a) Wet IB 2001. De Rechtbank overwoog:

"4.7. Het begrip aandelenfusie bevat voor het onderhavige geval de volgende relevante elementen: 'tegen uitreiking van eigen aandelen' en 'vennootschap'. Eiseres [de belanghebbende; PJW] neemt primair het standpunt in dat 'tegen uitreiking van eigen aandelen' moet worden opgevat in economische zin en dat het bovendien staand beleid is de aandelenfusiefaciliteit ook toe te passen in een geval waarbij uitsluitend bijschrijving op de ledenrekening van een coöperatie of coöperatieve vereniging plaatsvindt. Verder stelt eiseres dat met betrekking tot de term 'vennootschap' een richtlijnconforme interpretatie ertoe noopt deze term uit te leggen met inachtneming van de Fusierichtlijn. Subsidiair neemt eiseres het standpunt in, dat indien 'tegen uitreiking van eigen aandelen' in letterlijke zin dient te worden uitgelegd, dit tot gevolg heeft dat een Nederlandse coöperatie niet aan dat wettelijke vereiste kan voldoen, zodat de implementatie van de Fusierichtlijn kennelijk onjuist of althans onvolledig heeft plaatsgevonden en beroept eiseres zich op de rechtstreekse werking van de Fusierichtlijn. Verweerder betwist het standpunt van eiseres en stelt dat de wetgever bewust de aandelenfusiefaciliteit van artikel 3.55 heeft willen onthouden aan een coöperatie of coöperatieve vereniging. Bovendien wordt niet voldaan aan het vereiste van 'tegen uitreiking van eigen aandelen', omdat in casu bijschrijving heeft plaatsgevonden. Verweerder betwist dat sprake is van staand beleid dat ook bijschrijving zou moeten worden gelijkgesteld met 'tegen uitreiking van eigen aandelen'.

4.8. Partijen verschillen niet van mening dat de fusie tussen E [de BV, PJW] en D [de coöperatie, PJW] bij een grammaticale interpretatie van het bepaalde in artikel 3.55, tweede lid, onderdeel a, niet valt onder het begrip aandelenfusie in de zin van dat artikel.

4.9. Eiseres bepleit echter een ruimere uitleg van het begrip aandelenfusie met - kort samengevat - een beroep op (staand) beleid en de Fusierichtlijn. De rechtbank zal eerst dit standpunt van eiseres behandelen. Op grond van jurisprudentie van de Hoge Raad (onder meer HR 4 februari 1998, nr. 30.074, BNB 1998/176) staat vast dat artikel 3.55, ook met betrekking tot nationale fusies (zoals in het onderhavige geval), richtlijnconform moet worden toegepast. In 2005 is de Fusierichtlijn gewijzigd. Bij deze wijziging is onder meer de coöperatie en de vereniging op coöperatieve grondslag toegevoegd aan de lijst van wat onder 'vennootschap' in de zin van artikel 3 van de Fusierichtlijn moet worden verstaan. Dezelfde term 'vennootschap' wordt gebezigd in artikel 3.55, tweede lid, onderdeel a Wet IB 2001. Naar het oordeel van de rechtbank dient deze term richtlijnconform te worden geïnterpreteerd en dient ook een coöperatie of een coöperatieve vereniging voor de toepassing van genoemde bepaling onder het begrip 'vennootschap' te worden geschaard.

4.10. Artikel 2 van de Fusierichtlijn stelt verder als vereiste voor een kwalificerende aandelenfusie dat sprake is van 'uitgifte' van 'bewijzen van deelgerechtigdheid'. Het ligt in de reden ook het begrip 'bewijzen van deelgerechtigdheid' te interpreteren met in achtneming van het feit dat een coöperatie of een coöperatieve vereniging een 'vennootschap' is in de zin van artikel 3 van de Fusierichtlijn. Dit betekent dat ook het begrip 'aandelen' in artikel 3.55, tweede lid, onderdeel a, conform moeten worden geïnterpreteerd, als mede omvattend lidmaatschapsrechten, zoals ook is geregeld in de artikelen 3.56, lid 5, onder b, en 3.57, lid 5, onder a, Wet IB 2001.

4.11. Het in 4.11 [bedoeld zal zijn 4.10, PJW] overwogene kan eiseres evenwel niet baten. Naar het oordeel van de rechtbank is namelijk niet voldaan aan de vereiste 'uitreiking van eigen aandelen (artikel 3.55) c.q. 'uitgifte van bewijzen van deelgerechtigdheid' (artikel 2 Fusierichtlijn). De rechtbank overweegt daartoe het volgende. In het onderhavige geval heeft de fusie zijn beslag gekregen door bijschrijving op de ledenrekening van E. Eiseres stelt dat het staand beleid van de Belastingdienst is om een aandelenfusie die uitsluitend zijn beslag krijgt middels agiostorting - en dus ook bijschrijving van een lidmaatschapsrecht - gelijk te behandelen met uitreiking van aandelen. Verweerder ontkent dat sprake is van (staand) beleid ter zake. Eiseres heeft ter zake geen bron genoemd. De rechtbank is van een zodanig beleid niet gebleken. De rechtbank wijst voorts op de uitspraak van Hof Amsterdam van 26 januari 1995, nr. 93/1504, VN 1995/2303, 13, waarin het Hof oordeelde dat een agiostorting niet is te beschouwen als uitreiking van aandelen.

4.12. Ook al zouden onder 'bewijzen van deelgerechtigdheid' in de zin van artikel 2 van de Fusierichtlijn tevens lidmaatschapsrechten kunnen worden geschaard, dan moet er tevens sprake zijn van 'uitgifte', zoals dat in artikel 3.55 met 'uitreiking' is bedoeld. Eiseres stelt dat uitbreiding van een bestaand lidmaatschapsbelang in een coöperatie of coöperatieve vereniging alleen mogelijk is door middel van bijschrijving van lidmaatschapsrechten op de ledenrekening. Dat betekent dan ook dat de uitbreiding van het begrip 'vennootschap' met de coöperatie c.q. coöperatieve vereniging in de zin van de Fusierichtlijn betekenisloos is omdat een (bestaande) coöperatie c.q. coöperatieve vereniging daar nooit een beroep op kan doen. Dit kan niet de bedoeling van de makers van de richtlijn zijn geweest, aldus eiseres.

Naar het oordeel van de rechtbank bieden de tekst van genoemde bepalingen en de richtlijn onvoldoende ruimte voor de extensieve interpretatie die eiseres in dezen voorstaat. Nu geen sprake is van 'uitgifte' van 'bewijzen van deelgerechtigdheid', ook al zouden deze mede omvatten lidmaatschaprechten, wordt niet voldaan aan de eisen die ook de Fusierichtlijn stelt aan een kwalificerende aandelenfusie. Dat een bestaand belang in een coöperatie of coöperatieve vereniging niet anders kan worden uitgebreid dan door middel van bijschrijving van lidmaatschapsrechten op de ledenrekening is het gevolg van het Nederlandse wettelijk stelsel maar niet van de principiële uitbreiding van de Fusierichtlijn met de coöperatie c.q. coöperatieve vereniging. Het beroep van eiseres op de Fusierichtlijn moet dan ook worden verworpen.

4.13. Nu het beroep van eiseres op een ruimere uitleg van het begrip aandelenfusie faalt en niet in geschil is dat op grond van de letterlijke tekst van artikel 3.55, tweede lid, onderdeel a, de onderhavige fusie niet kan worden beschouwd als een aandelenfusie, ziet ook de rechtbank geen ruimte van de letterlijke tekst van artikel 3.55 af te wijken. De wetsgeschiedenis van artikel 3.55 en haar rechtsvoorgangers geven daartoe evenmin aanleiding. Dat de staatssecretaris in de in 4.5 genoemde brief naar aanleiding van de wijziging van de Fusierichtlijn geen wettelijke actie nodig vond, is voor het uiteindelijke oordeel van het onderhavige geschil niet van belang.

4.14. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard."

5.1 De civielrechtelijke regels voor de coöperatie zijn opgenomen in titel 3 van boek 2 BW. Art. 2:53(1) BW omschrijft de coöperatie als volgt:

"De coöperatie is een bij notariële akte als coöperatie opgerichte vereniging. Zij moet zich blijkens de statuten ten doel stellen in bepaalde stoffelijke behoeften van haar leden te voorzien krachtens overeenkomsten, anders dan van verzekering, met hen gesloten in bedrijf dat zij te dien einde te hunnen behoefte uitoefent of doet uitoefenen."

5.2 Maeijer(8) omschreef de overeenkomsten en verschillen tussen de coöperatie en de vennootschap als volgt:

"De coöperatie heeft 'vennootschappelijke' trekken. De coöperatie is een samenwerkingsverband gericht op materieel voordeel van haar deelnemers. In buitenlandse rechtsstelsels wordt de voor de coöperatie gecreëerde rechtsvorm wel aangeduid als vennootschap. De Nederlandse wetgever heeft echter als grondvorm voor de coöperatie de vereniging gekozen. Hiervoor bestaan goede gronden. De persoonlijke en financiële betrokkenheid van de leden tegenover hun coöperatie is anders dan de positie van aandeelhouders tegenover hun vennootschappen. (...). Anders dan bij de NV en de BV is het lidmaatschap van de coöperatie als regel niet overdraagbaar; anders dan bij de vennootschap onder firma is er niet een persoonlijke aansprakelijkheid van de leden tegenover de schuldeisers. De financiële verplichting van aandeelhouders beperkt zich tot (vol)storting van het bedrag van hun aandeel. Op grond van de statuten kunnen aan de leden van een coöperatie heffingen worden opgelegd. Volgens de statuten van vele coöperaties hebben voorts de leden geen aanspraak op het vermogen van de coöperatie, ook niet bij liquidatie."

5.3 Jansen(9) omschreef, onder verwijzing naar Slagter, de verschillen tussen een NV of BV en een coöperatie als volgt:

"Het uitgangspunt van de wetgever is (...) het besloten karakter van de coöperatie. Wel heeft de coöperatie 'vennootschappelijke' trekken, De coöperatie is immers een samenwerkingsverband gericht op materieel voordeel van haar deelnemers. Dit doet de vraag rijzen waarin de coöperatie verschilt met de NV of BV. Slagter(10) noemt de volgende punten van verschil:

1. De voornaamste verplichting van de aandeelhouder bestaat in de volstorting van zijn aandeel: het door een lid van een coöperatie verschuldigde inleggeld is doorgaans van geringer betekenis: veel belangrijker is diens verplichting, hetzij op basis van de statuten van de coöperatie hetzij op grond van contracten om in het kader van de gedachte, dat de coöperatie In zekere zin een verlengstuk is van de eigen onderneming van het lid, de benodigdheden voor de eigen onderneming bij uitsluiting te betrekken van de coöperatie, resp. de producten van de eigen onderneming bij uitsluiting aan de coöperatie te leveren. De omvang van deze verplichting kan bij meerderheidsbesluit van de leden van de coöperatie worden vastgesteld en gewijzigd; voor een n.v. zou daarvoor eenstemmigheid van alle aandeelhouders vereist zijn (art. 81 jo art. 92).

2. De aandeelhouder in een n.v. of b.v. is alleen aansprakelijk voor het door hem gestorte en eventueel nog te storten bedrag van zijn aandeel. De leden van een coöperatie zijn veelal in meerdere of mindere mate boven hun deelname aansprakelijk voor de schulden van de coöperatie, naar gelang van de regeling voor de aansprakelijkheid.

3. Bij de coöperatie is de vrije in- en uittreding van de leden toegelaten. Een gevolg van deze vrijheid is, dat er bij de coöperatie een wisselend kapitaal der deelnemers is. Bij de n.v. met ter beurze genoteerde aandelen is dit verschil de facto voor de aandeelhouders irrelevant. Immers door de verhandelbaarheid kan een aandeelhouder door verkoop zijn belang in de n.v. teniet doen. Maar een ander moet zijn aandeel overnemen: wat de n.v. betreft verandert het geplaatste kapitaal dus niet. Indien een aandeelhouder in een b.v. geen gegadigde kan vinden om zijn aandeel over te nemen, is hij in feite verplicht aandeelhouder te blijven: hij kan dus niet zonder meer uittreden.

De verschillen bestaan in wezen hierin dat de NV/BV een zelfstandiger bestaan leidt ten opzichte van haar deelnemers. Dit is voor Raaijmakers(11) een belangrijk bezwaar tegen een coöperatieve samenwerking in de rechtsvorm van een NV of BV."

5.4 Om een lidmaatschapsrecht in een cooperatie overdraaglijker te maken, kunnen statutair de lidmaatschapsrechten worden gesplitst. Kemperink(12) schreef daarover:

"Door in de statuten te bepalen dat het lidmaatschap van de coöperatie overdraagbaar is en kan overgaan, verandert het karakter van eigen vermogen van dat in de 'dode hand' of 'in de levende hand' in dat wat vatbaar is voor overdracht en overgang. Uit de inhoud van het lidmaatschap van de coöperatie vloeit voort dat de kring waarbinnen overdracht/overgang van het lidmaatschap mogelijk is, van nature beperkt is: zij bestaat uit personen die bepaalde ledenprestaties verrichten. Deze kring is te vergroten door de lidmaatschapsrechten en -verplichtingen, die zowel de deelname in het eigen vermogen als het verrichten van andere prestaties betreffen, te splitsen in soorten lidmaatschappen: lidmaatschappen als vermogensverschaffer en lidmaatschappen als leverancier of afnemer en deze vatbaar te maken voor overdracht en overgang. Het eigen vermogen van de coöperatie kan onder het wettelijk regiem dus wel overdraagbaar zijn en vatbaar zijn voor overgang.

Bij een coöperatie met leden die vermogensverschaffer zijn en met leden die leverancier of afnemer zijn, leiden de doelstelling van de coöperatie als inkoop/afzetcoöperatie - dat wil zeggen beïnvloeding van de prijzen in het voordeel van haar leden als leverancier/afnemer en de doelstelling van de coöperatie als beleggingscoöperatie - dat wil zeggen beïnvloeding van het rendement op het ter beschikking gestelde vermogen in het voordeel van haar leden als vermogensverschaffers tot tegengestelde belangen en voor de diverse leden over en weer tot een potentieel voordeeldrukkende werking met als mogelijk gevolg beperking van de verhandelbaarheid van de lidmaatschappen. Bij een nv/bv die op dezelfde manier met haar aandeelhouders/afnemers opereert - bijvoorbeeld nv's/bv's die als inkoopcombinaties fungeren voor hun aandeelhouders - zullen zich dezelfde tegenstrijdige belangen voordoen. In deze gevallen is het wenselijk regels op te stellen voor de prijsvorming en de winstverdeling."

5.5 Diverse civielrechtelijke auteurs menen dat een aandelenfusie bij gebrek aan aandelen civielrechtelijk geen betekenis heeft voor een coöperatie. Ik lees bloem:

Prinsen en Van Tuijl: (13)

"De aandelenfusie is voor de coöperatie niet relevant, behalve voor zover het een coöperatie kan zijn die de aandelen in een NV of BV houdt. Bij een aandelenfusie worden alle of in ieder geval een meerderheid van de aandelen van een NV of BV overgenomen door een andere vennootschap of rechtspersoon. De koper zal meestal ook een NV of BV zijn, maar in principe kan iedere rechtsvorm als koper optreden. Hetzelfde geldt voor de verkoper (de aandeelhouders). Na de overname blijft de over te nemen vennootschap als dochtermaatschappij van de overnemer voortbestaan. Het is ook mogelijk dat een nieuwe vennootschap of rechtspersoon wordt opgericht die de aandelen van de koper en de verkoper overneemt en dan dus de holding van beide wordt. Een coöperatie zou als een zodanige holding kunnen fungeren. Een aandelenfusie kan ook plaatsvinden door uitgifte van aandelen aan de overnemer."

Dijk en Van der Ploeg:(14)

"Anders dan de NV of de BV hebben de vereniging en de stichting geen in aandelen verdeeld kapitaal; het lidmaatschap van de vereniging is niet zoals aandelen bij een NV of BV overdraagbaar. Een aandelenfusie is uit dien hoofde uitgesloten, wel kan door middel van statutaire voorzieningen of andersoortige constructies zeggenschap in een vereniging of stichting worden verkregen (...)."

Jansen:(15)

"Bij aandelenfusies worden de uitstaande aandelen van het ene lichaam overgenomen door een ander lichaam. Een meerderheid van de coöperaties heeft echter geen in aandelen verdeeld kapitaal. Heeft een coöperatie wel een in aandelen verdeeld kapitaal, dan vervullen deze aandelen een functie die afwijkt van die bij een NV of BV. Het verschil is dat een aandeelhouder bij een BV verschaffer is van risicodragend vermogen. Het lidmaatschap van een coöperatie heeft tevens een leveranciers- of afnemersfunctie. Verder is de omvang van het aandelenbezit in een coöperatie vaak een afgeleide van de omvang van de verleende prestaties. Een aandelenfusie tussen coöperaties is dan ook niet goed realiseerbaar. Bovendien komt het in de praktijk normaliter niet voor dat een coöperatie een BV overneemt via een ruil van lidmaatschapsrechten tegen aandelen. De aandeelhouders van de over te nemen BV zullen immers meestal niet voldoen aan de kwalitatieve eisen die aan het lidmaatschap van een coöperatie worden gesteld. Ook de omgekeerde situatie komt niet voor. Om die redenen heeft de aandelenfusie voor de coöperatie geen functie; derhalve wordt zij hier verder niet behandeld."

6.1 Art. 3.55(2)(a) Wet IB 2001(16) (tekst 2007) luidde, voor zover hier relevant:

"1. De belastingplichtige hoeft bij het bepalen van de in een kalenderjaar genoten winst het voordeel uit de vervreemding van aandelen of winstbewijzen in het kader van een aandelenfusie niet in aanmerking te nemen. De eerste volzin is niet van toepassing op een in het kader van een aandelenfusie genoten bijbetaling.

2. Een aandelenfusie wordt aanwezig geacht indien:

a. een in Nederland gevestigde vennootschap tegen uitreiking van eigen aandelen of winstbewijzen, eventueel met bijbetaling, een zodanig bezit aan aandelen in een andere in Nederland gevestigde vennootschap verwerft dat zij meer dan de helft van de stemrechten in de laatstgenoemde vennootschap kan uitoefenen;

(...)."

6.5 Van Weeghel(20) meent, onder verwijzing naar andere auteurs, dat de coöperatie voor fiscale doeleinden een in aandelen verdeeld kapitaal kan hebben:

"Uitgaande van de Toelichting Kapitaalsbelasting (welke belasting is afgeschaft per 1 januari 2006) moet het antwoord op deze vraag [of een coöperatie voor fiscale doeleinden een in aandelen verdeeld kapitaal kan hebben; PJW] bevestigend zijn. Paragraaf 2, lid 3, van deze Toelichting luidde, voor zover relevant:

'Voor de vraag of een vereniging, en met name een coöperatieve vereniging een in aandelen verdeeld kapitaal heeft, dient tot richtsnoer te worden genomen het arrest van de HR van 6 mei 1925, PW 11 978(21). Dat wil zeggen dat het deelgenootschap moet berusten op de deelneming in het kapitaal. Dit zal het geval zijn, indien het een vereniging betreft, waarvan de aandelen los staan van het lidmaatschap of te zamen met het lidmaatschap zonder toestemming overdraagbaar zijn. Bij deze verenigingen is het persoonlijke karakter van het lidmaatschap op de achtergrond geraakt en staat het deelgenootschap in het vermogen voorop.'

Op basis van de geciteerde paragraaf uit de Toelichting Kapitaalsbelasting en het daarin aangehaalde arrest van de Hoge Raad en onder verwijzing naar het (...) reeds genoemde arrest van Hoge Raad van 4 maart 1970, BNB 1970/131 concludeert Jansen dat een coöperatie een in aandelen verdeeld kapitaal kan hebben, indien (i) rechten zijn toegekend die bij liquidatie recht geven op een evenredig aandeel in het vermogen van de coöperatie en (ii) deze rechten tijdens het bestaan van de coöperatie aanspraak geven op een gedeelte van de winst. Jansen meent overigens dat bij coöperaties niet snel sprake zal zijn van een in aandelen verdeeld kapitaal voor de toepassing van de kapitaalsbelasting. Wel concludeert hij dat de participaties van de Apothekers Coöperatie OPG U.A. (...) voldoen aan de criteria van de Hoge Raad in PW 11 978. Verstraaten heeft zich in vergelijkbare zin als Jansen uitgelaten over de aanwezigheid en de betekenis van een in aandelen verdeeld kapitaal bij coöperaties voor de toepassing van de kapitaalsbelasting: 'Verenigingen (daaronder mede begrepen coöperaties en onderlinge waarborgmaatschappijen) hebben vrijwel nooit een in aandelen verdeeld kapitaal. Dergelijke lichamen hebben slechts een in aandelen verdeeld kapitaal voorzover los van het persoonlijk lidmaatschap participatie in het vermogen mogelijk is. Ook A-G Groeneveld, in zijn conclusie bij het arrest van de Hoge Raad van 10 december 2004, BNB 2005/121, is kennelijk van mening dat een coöperatie met een in aandelen verdeeld kapitaal zich niet snel voor zal doen, zonder overigens de mogelijkheid uit te sluiten (zie overwegingen 5.2 en 5.3 van de conclusie).

Er is een duidelijke parallel tussen de voorwaarden waaronder de coöperatie - voor de toepassing van de kapitaalsbelasting - zou hebben gekwalificeerd als lichaam met een in aandelen verdeeld kapitaal en de vereisten uit BNB 1978/13 voor de kwalificatie van een vennootschap als 'andere vennootschap welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld': naarmate een participant in het vermogen van een coöperatie of vennootschap een grotere afstand tot de coöperatie/vennootschap heeft, met andere woorden wanneer deze participant (vooral) optreedt in zijn hoedanigheid van vermogensverschaffer en het persoonlijke karakter van de participatie naar de achtergrond verschuift, zal eerder moeten worden aangenomen dat sprake is van een coöperatie/vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal."

6.6 Snel(22) meent evenwel dat een coöperatie voor de toepassing van de dividendbelasting niet als vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal moet worden aangemerkt (ik laat voetnoten weg):

"3.5. Wat is nu de definitie van "vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal"

Wat is nu de definitie van vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal? Ik weet het niet. Naar mijn mening biedt noch een civielrechtelijke analyse, noch de wetshistorie, noch de jurisprudentie, noch het gepubliceerde beleid een heldere, praktisch toepasbare algemene definitie. Naar mijn mening zou het zo moeten zijn dat als er sprake is van een niet-transparante entiteit waarin geparticipeerd wordt, er ofwel sprake is van een coöperatie ofwel van een vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal in de zin van het aanmerkelijkbelangregime en de deelnemingsvrijstelling. Ik denk namelijk dat de verhouding tussen participant en lichaam in dergelijke gevallen zodanig vergelijkbaar is met die van een lid in een coöperatie of een aandeelhouder in een vennootschap, dat dezelfde fiscale behandeling op zijn plaats is. Ik vind dat dit ook volgt uit BNB 2006/288 en strookt met de wetsgeschiedenis.

3.6. Coöperatie of vennootschap?

Het is denkbaar dat een lichaam in twee groepen ingedeeld kan worden, dus een dubbele classificatie heeft. Vooral bij coöperaties speelt dit een rol, vanwege het verschil in behandeling ten opzichte van een vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal. In de praktijk zal het veelal neerkomen op de vraag of een lichaam dat is opgericht als coöperatie (civielrechtelijk de vorm van een coöperatie heeft) fiscaal als een vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal kan worden aangemerkt.

De Hoge Raad heeft ten aanzien van leningen geoordeeld, dat de civielrechtelijke vorm fiscaal in beginsel gevolgd wordt, maar dat in bijzondere gevallen daarvan afgeweken moet worden en de fiscale classificatie niet de civielrechtelijke vorm volgt. De Hoge Raad heeft bovendien een uitspraak gedaan waarin men kan lezen dat een coöperatie kan worden aangemerkt als een fonds. Overigens kan men deze uitspraak ook zo lezen dat er een fonds bestond naast de coöperatie.

Vennootschappen met een in aandelen verdeeld kapitaal zijn naar mijn mening te beschouwen als de moderne standaard rechtsvorm voor commerciële activiteiten. Deze rechtsvorm is de basisrechtsvorm waar de bedoelde regelingen zich op richten. Naar mijn mening kun je goed verdedigen dat als een rechtsvorm binnen de definitie van vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal valt, deze fiscaal als zodanig geclassificeerd moet worden en niet als vereniging, onderlinge of coöperatie. Het zou dus mogelijk kunnen zijn om een coöperatie fiscaalrechtelijk te classificeren als een vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal.

Toch lijkt mij dat een Nederlands lichaam opgericht als coöperatie, voor toepassing van de dividendbelasting niet als vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal moet worden aangemerkt, ongeacht de wijze waarop deze coöperatie statutair is ingericht. Bij ontbreken van enig ander onderscheidend criterium, is de juridische vormgeving het enige criterium waarop een duidelijk onderscheid coöperatie - vennootschap gemaakt kan worden. En omdat een coöperatie met een in aandelen verdeeld kapitaal niet genoemd wordt in de Wet DB 1965, valt een dergelijk lichaam - als het zou bestaan - niet aan te merken als inhoudingsplichtige voor de dividendbelasting. Een andere conclusie zou in strijd zijn met de rechtszekerheid, temeer daar er geen gepubliceerd beleid is waarin een ander standpunt verkondigd wordt."

7.1 De tekst van de fiscale EU-Fusierichtlijn 90/434/EEG(23) luidt voor zover hier van belang als volgt:

"Artikel 1

Elke Lid-Staat past op fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil waarbij vennootschappen van twee of meer Lid-Staten zijn betrokken, de in deze richtlijn opgenomen bepalingen toe.

Artikel 2

1. Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder

(...)

(d) 'aandelenruil': de rechtshandeling waarbij een vennootschap in het maatschappelijk kapitaal van een andere vennootschap een deelneming verkrijgt waardoor zij een meerderheid van stemmen in die vennootschap krijgt, of waardoor zij, indien zij reeds over een meerderheid beschikt, haar deelneming vergroot, tegen uitgifte aan de deelgerechtigden van laatstgenoemde vennootschap, in ruil voor hun bewijzen van deelgerechtigdheid, van bewijzen van deelgerechtigdheid in het maatschappelijk kapitaal van eerstgenoemde vennootschap, eventueel met een bijbetaling in geld welke niet meer mag bedragen dan 10% van de nominale waarde, of bij gebreke van een nominale waarde, van de fractiewaarde van de in het kader van deze ruil uitgegeven bewijzen;

Artikel 3

Voor de toepassing van deze richtlijn wordt onder "vennootschap van een lidstaat" verstaan iedere vennootschap:

(a) die een van de in de bijlage genoemde rechtsvormen heeft;

(b) die volgens de fiscale wetgeving van een Lid-Staat wordt geacht fiscaal in die Staat te zijn gevestigd en die volgens een met een derde Staat gesloten verdrag inzake dubbele belastingheffing niet wordt geacht fiscaal buiten de Gemeenschap te zijn gevestigd;

(c) die bovendien, zonder mogelijkheid van keuze en zonder ervan te zijn vrijgesteld, is onderworpen aan een van de volgende belastingen:

(...)

- vennootschapsbelasting in Nederland,

(...)

of aan enige andere belasting die in de plaats zou komen van een der bovengenoemde belastingen.

Bijlage

Lijst van de in artikel 3, onder a), bedoelde vennootschappen

(...)

(r) De vennootschappen naar Nederlands recht, geheten (...) 'Coöperatie' (...) 'vereniging op coöperatieve grondslag' (...) alsmede andere vennootschappen die zijn opgericht naar Nederlands recht en die onder de Nederlandse vennootschapsbelasting vallen;"

7.2 Hoewel belanghebbendes zaak geen grensoverschrijdende fusie betreft, beheerst de fiscale EU-Fusierichtlijn ook haar aandelenfusie, nu de Nederlandse wetgever grensoverschrijdende en interne fusies en splitsingen fiscaal gelijk behandeld wil zien (zie 6.3 hierboven). Bij wijzigingsrichtlijn 2005/19/EG(24) is de persoonlijke werkingssfeer van de fiscale EU-Fusierichtlijn uitgebreid tot onder meer coöperaties en verenigingen op coöperatieve grondslag. De lidstaten hadden ex art. 2(2) van de wijzigingsrichtlijn tot 1 januari 2007 de tijd voor omzetting in nationaal recht. Volgens de regering voldeed de Nederlandse fiscale wetgeving al aan de in de wijzigingsrichtlijn opgenomen voorschriften, zodat implementatiewetgeving niet nodig was:(25)

"De overige(26) bepalingen van de fusierichtlijn die door de lidstaten op 1 januari 2007 moeten zijn geïmplementeerd behoeven geen nadere, nationale wetgevende activiteit. De reden hiervoor is dat de Nederlandse wetgeving reeds voldoet aan de voorschriften die zijn neergelegd in de fusierichtlijn. Hiervan zal bericht worden gedaan aan de Europese Commissie."

7.4 In belanghebbendes geval worden geen bewijzen van deelgerechtigdheid uitgereikt: de waarde van de ingebrachte BV-aandelen wordt bijgeschreven op de ledenrekening van de inbrengers bij de belanghebbende. Volgens de tekst van de fiscale EU-Fusierichtlijn doet zich dan geen aandelenruil voor. Boulogne (aantekening in FED 2010/117 bij de thans te beoordelen uitspraak van de Rechtbank) meent dat belanghebbendes operatie op basis van doel en strekking van de fiscale EU-Fusierichtlijn toch kan kwalificeren:

"Ik meen (...) dat de rechtbank op basis van een teleologische interpretatie van art. 2, onderdeel e, EU-fusierichtlijn tot een ander oordeel had kunnen komen, namelijk dat wél sprake is van een kwalificerende aandelenruil in de zin van de EU-fusierichtlijn. Volgens de preambule kent de EU-fusierichtlijn een tweeledig doel: enerzijds het wegnemen van fiscale belemmeringen bij grensoverschrijdende fusies enz., anderzijds het veiligstellen van de mogelijkheid tot latere heffing door de lidstaten. De Nederlandse wetgever heeft voor zuiver interne fusies enz. aansluiting gezocht bij de EU-fusierichtlijn. Vanuit het doel van de EU-fusierichtlijn beschouwd is de inbreng van een aandelenbelang in een coöperatie waarin de inbrenger reeds lidmaatschapsrechten bezit gelijk aan de inbreng van een aandelenbelang in een coöperatie tegen uitgifte van lidmaatschapsrechten. In beide gevallen is sprake van een 'aandelenruil' en in beide gevallen is heffing bij latere vervreemding van de lidmaatschapsrechten verzekerd. Een ruime uitleg van de term 'uitgifte van bewijzen van deelgerechtigdheid' zou dan ook niet tot een heffingslek hebben geleid.

Met betrekking tot de vraag welke uitleg prevaleert (de letterlijke of de teleologische), wijs ik erop dat het HvJ EU diverse arresten heeft gewezen waarin van een letterlijke interpretatie werd afgeweken wanneer deze uitleg strijdig bleek met het kennelijke doel van een bepaling.(27) Uit andere rechtspraak blijkt echter dat het HvJ EU vasthoudt aan een letterlijke interpretatie wanneer een bepaling duidelijk en ondubbelzinnig is.(28) Gezien dit kennelijke gebrek aan houvast bij Europeesrechtelijke interpretatievraagstukken en gezien het feit dat een bepaling aan de orde is die, binnen het huidige feitenpatroon, op verschillende wijzen kan worden uitgelegd, meen ik dat de rechtbank Haarlem prejudiciële vragen had kunnen voorleggen aan het HvJ EU over de uitleg van de term 'uitgifte van bewijzen van deelgerechtigdheid'.

In r.o. 4.1.2. overweegt de rechtbank dat uitbreiding van een bestaand lidmaatschapsbelang in een coöperatie juridisch niet mogelijk is door middel van een uitgifte van lidmaatschapsrechten; dit kan slechts door middel van een bijschrijving op de ledenrekening. Uit een recente uitspraak van het Hof Arnhem leid ik echter af dat de uitreiking van lidmaatschapsbewijzen aan bestaande leden van een coöperatie wel degelijk mogelijk is. Een mogelijke verklaring voor deze inconsistentie zou kunnen zijn dat in de praktijk twee soorten coöperaties worden gebruikt: coöperaties met een quasi-aandelenkapitaal (uitreiking van lidmaatschapsrechten is gewoon mogelijk) en coöperaties zonder quasi-aandelenkapitaal (uitreiking van lidmaatschapsrechten is niet mogelijk). In de bijlage bij de EU-fusierichtlijn wordt een dergelijk onderscheid echter niet gemaakt: daarin wordt de generieke term 'coöperatie' gehanteerd. Als gevolg van de uitspraak van de rechtbank zullen transacties waarbij een coöperatie zonder quasi-aandelenkapitaal betrokken is als ontvangende danwel verwervende vennootschap niet kwalificeren onder art. 2 EU-fusierichtlijn omdat niet aan de vereiste 'uitgifte van bewijzen van deelgerechtigdheid' kan worden voldaan. Het is de vraag of de rechtbank Haarlem deze consequentie heeft willen aanvaarden. Interessant in deze discussie is een besluit van 23 oktober 2003,(29) waarin de staatssecretaris met betrekking tot de toepassing van de verkorte driejaarstermijn van art. 15ai, derde lid, onderdeel b, Wet VPB (welke bepaling eveneens een 'uitreiking van aandelen' vereist) goedgekeurd heeft dat ook aan het uitreikingsvereiste is voldaan in situaties waarin op grond van het civiele recht geen aandelen hoeven te worden uitgereikt. Met deze goedkeuring erkent de staatssecretaris naar mijn mening de fiscale irrelevantie van het ontbreken van een uitreiking van aandelen (bijv. als gevolg van een civielrechtelijke beperking) in gevallen waarin geen verlies van heffingsrecht dreigt. Een soortgelijke goedkeuring voor wat betreft fusies enz. waarbij een coöperatie zonder quasi-aandelenkapitaal als ontvangende danwel verwervende vennootschap betrokken is, zou daarom door mij worden toegejuicht.

In het aanmerkelijkbelangregime (art. 4.5a Wet IB 2001 jo. art. 4.6, onderdeel a en d, Wet IB 2001) zijn - zij het onder voorwaarden - leden van een coöperatie gelijkgesteld met aandeelhouders van een BV. Deze gelijkstelling is ingegeven door de wens van de wetgever om - in de praktijk vastgesteld - oneigenlijk gebruik van de coöperatie door leden/niet-ondernemers ongedaan te maken. De uitspraak van de rechtbank leidt er echter toe dat de inbreng van een aandelenbelang in een coöperatie zonder quasi-aandelenkapitaal niet kan kwalificeren voor de aandelenfusiefaciliteit van de EU-fusierichtlijn, terwijl deze faciliteit wél openstaat voor de inbreng van een aandelenbelang in een BV (tegen uitreiking van aandelen). Gezien de beoogde gelijkstelling tussen een lid van een coöperatie en een aandeelhouder van een BV lijkt die uitkomst onevenwichtig. Tevens kan wellicht betoogd worden dat sprake is van een schending van het nationaalrechtelijke gelijkheidsbeginsel omdat gelijke gevallen, zonder objectieve rechtvaardiging, ongelijk behandeld worden.(30)"

7.5 Kinnegim becommentarieerde de thans te beoordelen Rechtbankuitspraak in NTFR 2010/2809 als volgt:

"De aandelenfusiefaciliteit van art. 3.55, lid 2, onderdeel a, Wet IB 2001 vereist dat een in Nederland gevestigde vennootschap tegen uitreiking van eigen aandelen of winstbewijzen een kwalificerend bezit verwerft in een andere in Nederland gevestigde vennootschap.

De aandelenfusiefaciliteit is een codificatie van de Fusierichtlijn (richtlijn 90/434/EEG) en daarmee dient de bepaling richtlijnconform te worden uitgelegd. Hoewel een coöperatie in strikte zin geen 'vennootschap' is, wordt de coöperatie voor doeleinden van de Fusierichtlijn wel als 'vennootschap' gedefinieerd. Een richtlijnconforme interpretatie van de Nederlandse aandelenfusiefaciliteit leidt tot de conclusie dat ook een coöperatie de aandelenfusiefaciliteit deelachtig zou moeten mogen zijn.

Niets van dit alles volgens Rechtbank Haarlem. Omdat een bijschrijving op de ledenrekening niet gelijk is aan een uitgifte van aandelen, wordt de faciliteit volgens de rechtbank terecht geweigerd. Hier staat niet aan in de weg dat belastingplichtige stelt dat een coöperatie niet meerdere lidmaatschapsrechten aan hetzelfde lid kan uitgeven, waardoor een vergroting van het belang in de coöperatie enkel kan plaatsvinden door de desbetreffende bijschrijving. Dat is een gevolg van het Nederlandse wettelijke stelsel.

Er zit natuurlijk wel wat in: bij de keuze van een rechtsvorm moeten ook de gevolgen van die keuze worden aanvaard. Het is echter wrang indien blijkt dat een wettelijk stelsel tot geheel onbedoelde gevolgen leidt, zoals in deze casus. Het is natuurlijk nooit de bedoeling geweest dat een coöperatie geen toegang zou mogen hebben tot de aandelenfusiefaciliteit. Het is echter de vraag of het aan de rechter is om dan vervolgens de wettekst terzijde te schuiven en belastingplichtige gelijk te geven. Ik vind van niet. Ik pleit er voor dat de wetgever een aanpassing maakt in art. 3.55 Wet IB 2001 door de bijschrijving op de ledenrekening gelijk te behandelen als een uitreiking van aandelen.

Ten slotte: ook zonder de aanpassing van de wettekst zou de aandelenfusiefaciliteit mogelijk fiscaal neutraal hebben kunnen verlopen. In plaats van een bijschrijving op de ledenrekening had men ook kunnen kiezen voor een uitreiking van winstbewijzen door de coöperatie, gevolgd door een directe inbreng van de winstbewijzen met bijschrijving op de ledenrekening. Wellicht voor de volgende keer, zolang de tekst van de wet nog niet is aangepast."

7.8 Sinds 2005 bestaat wel (ook) de vennootschapsrechtelijk EU-fusierichtlijn 2005/56/EG (huiselijk bekend als de Tiende Richtlijn),(32) die de lidstaten verplicht grensoverschrijdende juridische fusie van kapitaalvennootschappen mogelijk te maken.(33) Deze Tiende Richtlijn bevat geen fiscale bepalingen. De Staatssecretaris wijst er bij verweer op dat de lidstaten niet verplicht zijn om die Tiende Richtlijn toe te passen op coöperaties. Art. 3(2) van de Tiende Richtlijn bepaalt inderdaad dat:

"De lidstaten kunnen besluiten deze richtlijn niet toe te passen op grensoverschrijdende fusies waarbij een coöperatieve vennootschap betrokken is, zelfs als deze laatste valt onder de definitie van een kapitaalvennootschap in artikel 2, punt 1."

7.9. In de Memorie van Toelichting(34) bij het wetsvoorstel tot implementatie van de Tiende Richtlijn in boek 2 van het Burgerlijk Wetboek ontvouwde de medewetgever de volgende visie op de opportuniteit van een grensoverschrijdende juridische fusie met coöperaties:

"De Raad van State steunt de keuze om het toepassingbereik van de regeling voor grensoverschrijdende fusies in het wetsvoorstel niet uit te breiden, maar wijst er op dat de mogelijkheid om deel te nemen aan grensoverschrijdende fusies wel zal gaan bestaan voor coöperaties uit andere Europese landen.

7.11 Dat is voor belanghebbendes zaak echter noch hier noch daar, nu haar zaak geen juridische fusie, maar een aandelenfusie betreft, die niet valt onder de in art. 2(2) van de Tiende Richtlijn opgenomen omschrijving van een 'juridische fusie', nl. de rechtshandeling waarbij:

"a) de activa en passiva van het vermogen van een of meer vennootschappen als gevolg en op het tijdstip van ontbinding zonder liquidatie in hun geheel op een andere, reeds bestaande vennootschap - de overnemende vennootschap - overgaan tegen uitgifte van bewijzen van deelgerechtigdheid in het kapitaal van de andere vennootschap aan haar deelgerechtigden, eventueel met een bijbetaling in geld welke niet meer mag bedragen dan 10 % van de nominale waarde of, bij gebreke van een nominale waarde, van de fractiewaarde van deze bewijzen, of

b) de activa en passiva van het vermogen van twee of meer vennootschappen als gevolg en op het tijdstip van ontbinding zonder liquidatie in hun geheel op een door hen op te richten vennootschap - de nieuwe vennootschap - overgaan tegen uitgifte van bewijzen van deelgerechtigdheid in het kapitaal van de nieuwe vennootschap aan haar deelgerechtigden, eventueel met een bijbetaling in geld welke niet meer mag bedragen dan 10 % van de nominale

waarde of, bij gebreke van een nominale waarde, van de fractiewaarde van deze bewijzen, of

c) de activa en passiva van het vermogen van een vennootschap als gevolg en op het tijdstip van haar ontbinding zonder liquidatie in hun geheel overgaan op de vennootschap die alle bewijzen van deelgerechtigdheid in het kapitaal bezit."

8.4 De belanghebbende wijst op uw arresten HR BNB 1997/344(36) en HR BNB 2006/188(37). In HR BNB 1997/344 moest u oordelen of de belastingplichtige recht had op een vrijstelling van kapitaalbelasting voor de inbreng van haar gehele vermogen in een dochtermaatschappij, indien die inbreng informeel geschiedt. U overwoog:

"4.4. (...) Zowel voor de heffing als voor de vrijstelling van kapitaalsbelasting heeft de wetgever blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet van 28 december 1989, Stb. 1990, 26, een gelijke behandeling beoogd van informele kapitaalstortingen en stortingen tegen toekenning van aandelen. (Kamerstukken I 1989/90, 21/031, nr. 6a, blz. 3.) Tegen deze achtergrond bezien is het gewettigd het hier te beoordelen geval voor de toepassing van artikel 37, lid 2, aanhef en onderdeel b, van de Wet [Wet belastingen van rechtsverkeer; PJW] op een lijn te stellen met het in economisch opzicht gelijke geval waarin een vennootschap wier vermogen slechts uit geldmiddelen bestaat ter volstorting van door haar te verkrijgen aandelen in een vennootschap die geldmiddelen in die vennootschap inbrengt. Evenals een dergelijke volstorting is de informele kapitaalstorting in belanghebbende door de Bermuda Ltd. vrijgesteld van kapitaalsbelasting."

8.5 U oordeelde in dezelfde zin in HR BNB 2006/188:

"3.5. Middel III bestrijdt 's Hofs oordeel (...) dat indien tegenover de kapitaalstorting geen uitreiking van aandelen plaatsvindt, zulks de toepassing van de vrijstelling bedoeld in artikel 37, lid 2, aanhef en letter b, van de Wet verhindert. Het middel is gegrond (vgl. HR 29 augustus 1997, nr. 31 890, BNB 1997/344)."

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Rechtbank Haarlem 23 september 2010, nr. AWB 08/7439, LJN BN9791, FED 2010/117 met aantekening Boulogne, V-N 2011/3.3.1, NTFR 2010/2809 met noot Kinnegim.

2 Bij brief van 3 december 2010, kenmerk DGB 2010-7792.

3 Bij brief van 19 april 2011, kenmerk DGB 2011-1913.

4 HR 29 augustus 1997, nr. 31 890, na conclusie Moltmaker, LJN AA3189, BNB 1997/344, met noot Zwemmer, FED 1997/840, met noot Rijkels, V-N 1998/4.16.

5 HR 13 januari 2006, nr. 40 866, na conclusie Niessen, LJN AU2287, BNB 2006/188, met noot Juch, FED 2006/33, met noot Van Straaten, V-N 2006/7.23, NTFR 2006/121, met noot Van Vierzen-de Boer.

6 In het verweerschrift wordt (naar ik aanneem) per abuis verwezen naar art. 2 van de Richtlijn.

7 Richtlijn 2005/56/EG van het Europees parlement en de Raad van 26 oktober 2005 betreffende grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen; Pb. L 310, blz. 1-9 (de tiende vennootschapsrecht-Richtlijn).

8 Asser-Van der Grinten-Maeijer 2-II, nr. 383.

9 J.J.M. Jansen, Belastingheffing van coöperaties en haar leden, Kluwer: Deventer 1996, blz. 35-36.

10 Voetnoot origineel: "W.J. Slagter, Compendium van het ondernemingsrecht, vijfde druk, Kluwer, Deventer, 1990, blz. 321-322."

11 Voetnoot origineel: M.J.G.C. Raaijmakers, Over coöperatieve samenwerkingsverbanden en de positie van dezelver leden, Preadvies voor de Vereniging voor Agrarisch Recht, Agrarisch Recht 1989/5, blz. 247.

12 J.B.W.M. Kemperink, Vraagstukken rond (terug)storting op nv/bv-aandelen en van coöperatierecht, Kluwer, 2006, blz. 225.

13 L.L.M. Prinsen en M.P. van Tuijl, Handboek coöperatie, onder redactie van R.C.J. Galle, Dordrecht: Convoy Uitgevers bv, 2010, blz. 535.

14 P.L. Dijk en T.J. van der Ploeg, Van vereniging en stichting, coöperatie en onderlinge waarborgmaatschappij, Deventer: Kluwer 2007, blz. 338.

15 J.J.M. Jansen, T.a.p., blz. 109.

16 De regeling van art. 3.55(2)(a) Wet IB 2001 geldt via de schakelbepaling van art. 8 Wet Vpb ook voor de vennootschapsbelasting.

17 Zie de aanmerkelijkbelangregeling (art. 4.5a(1)(b) Wet IB 2001). Art. 2(1)(b) Wet Vpb merkt de coöperatie als belastingplichtig aan naast de in art. 2(1)(a) Wet Vpb genoemde vennootschappen met een geheel of ten dele in aandelen verdeeld kapitaal.

18 Kamerstukken II 1991/92, 22 338 (Wijziging van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en de Invorderingswet 1990 (Aanpassing aan de richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende Lid-Staten)), nr. 3 (MvT), p. 9.

19 Richtlijn 2005/19/EG van de Raad van 17 februari 2005 tot wijziging van Richtlijn 90/434EEG betreffende de gemeenschappelijke fiscale regelingen voor fusie, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende lidstaten, Pb. L 58, blz. 19-27. Implementatietermijn tot 1 januari 2007.

20 Van der Sangen e.a., De coöperatie, een eigentijdse rechtsvorm, 's-Gravenhage: Boom Juridische uitgevers, 2007, blz. 105-106. Zie ook S. van Weeghel en R.A. de Boer, Handboek coöperatie, onder redactie van R.C.J. Galle, Dordrecht: Convoy Uitgevers bv, 2010, blz. 710-711.

21 Voetnoot origineel: "In het in deze paragraaf van de Toelichting Kapitaalsbelasting aangehaalde arrest PW 11 978 overweegt de Hoge Raad 'dat nu art. 46 [van de Registratiewet 1917] en de geheele daarbij aansluitende regeling in de volgende artikelen alleen toepasselijk is op vereenigingen, waarbij het deelgenootschap berust op deelneming in haar kapitaal, aangezien alleen die vereenigingen hebben een (geheel of ten deele) in aandelen verdeeld kapitaal, terwijl eischeresse op grond van het zooeven aangevoerde tot zoodanige vereenigingen niet behoort'. Blijkens het arrest bepaalde art. 46 van de Registratiewet 1917 dat ter zake van plaatsing van kapitaal registratierecht is verschuldigd op de akten van oprichting van binnen het Rijk gevestigde naamloze vennootschappen, commanditaire vennootschappen op aandelen en andere vennootschappen en vereenigingen, welker kapitaal geheel of ten deele in aandelen is verdeeld."

22 F.P.J. Snel, Classificatie van rechtsvormen, in het bijzonder een vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal, WFR 2010/189.

23 Richtlijn 90/434/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen, gedeeltelijke splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende Lid-Staten en voor de verplaatsing van de statutaire zetel van de SE of een SCE van een lidstaat naar een andere lidstaat (Pb. L 225, blz. 1-5, opgenomen in V-N 1990/2861.8), zoals gewijzigd bij de Richtlijn 2005/19/EG van de Raad van 17 februari 2005 en aangevuld door de Richtlijnen inzake de toetreding van nieuwe Lidstaten (Pb. L 58, blz. 19-27).

24 Richtlijn 2005/19/EG van de Raad van 17 februari 2005 tot wijziging van Richtlijn 90/434EEG betreffende de gemeenschappelijke fiscale regelingen voor fusie, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende lidstaten, Pb. L 58, blz. 19-27.

25 Kamerstukken II 2005/2006, 21 109, nr. 162 (brief van de Staatssecretaris aan de voorzitter van de Tweede Kamer).

26 De in de Richtlijn 2005/19/EG opgenomen bepalingen over de Europese vennootschap (SE) en de Europese coöperatieve vennootschap (SCE) noopten wél tot aanpassing van de Nederlandse wetgeving. Dat is geschied door middel van de Wet Overige fiscale maatregelen 2004, Stb. 2003, 527 en het Belastingplan 2006, Stb. 2005, 683.

27 Voetnoot in origineel: "Zie o.a. HvJ EG 28 februari 1980, 67/79, Waldemar Fellinger, r.o. 7-9."

28 Voetnoot in origineel: "Zie o.a. HvJ EG 23 maart 2000, zaak C-310/98 en zaak C-406/98, Hauptzollamt Neubrandenburg, r.o. 32)."

29 Voetnoot in origineel: "Besluit van 23 oktober 2003, nr. CPP2003/1917M, BNB 2004/18."

30 Voetnoot in origineel: "Het Europeesrechtelijke gelijkheidsbeginsel (HvJ EG 19 oktober 1977, 117/76 en 16/77, Ruckdeschel) is in casu niet van toepassing: er is sprake van een interne situatie."

31 Zie Terra /Wattel: European Tax Law, 5th edition 2008, KLI, p. 528.

32 Richtlijn 2005/56/EG van het Europees parlement en de Raad van 26 oktober 2005 betreffende grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen; Pb. L 310, blz. 1-9 (de tiende vennootschapsrecht-Richtlijn).

33 Richtlijn 2005/56/EG moest op 15 december 2007 zijn omgezet in nationaal recht. De litigieuze aandelenfusie vond plaats op 28 december 2007, dus na het verstrijken van de implementatietermijn.

34 Kamerstukken II, 2006/07, 30 292 (Wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek in verband met de implementatie van richtlijn nr. 2005/56/EG van 26 oktober 2005 betreffende grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen (PbEU L310)), nr. 3, blz. 3-4.

35 Zie blz. 3 van het beroepschrift .

36 HR 29 augustus 1997, nr. 31 890, na conclusie Moltmaker, LJN AA3189, BNB 1997/344, met noot Zwemmer, FED 1997/840, met noot Rijkels, V-N 1998/4.16.

37 HR 13 januari 2006, nr. 40 866, na conclusie Niessen, LJN AU2287, BNB 2006/188, met noot Juch, FED 2006/33, met noot Van Straaten, V-N 2006/7.23, NTFR 2006/121, met noot Van Vierzen-de Boer.