Parket bij de Hoge Raad, 21-11-2013, ECLI:NL:PHR:2013:1472, 13/02163

De onderstaande feiten ontleen ik aan de in onderdeel 1.3. vermelde uitspraak van het Hof en de stukken van het geding.

Belanghebbende heeft de Belgische nationaliteit en woont in België. Hij is per 15 april 2001 in dienst getreden bij [B] NV in Nederland. Het betrof een voltijdse dienstbetrekking. Voor deze tewerkstelling is aan hem op 20 februari 2002 de 30%-bewijsregel toegekend voor de periode 1 april 2001 tot en met 31 maart 2011. Per 1 januari 2003 is deze bewijsregel omgezet naar een andere inhoudingsplichtige binnen het concern van [B] NV en is een nieuwe beschikking toegekend. Per 1 april 2009 is de tewerkstelling van belanghebbende bij [B] NV geëindigd. Per dezelfde datum is belanghebbende benoemd als Lid van de Raad van Commissarissen van [C] Holding NV. Het ging hier om werkzaamheden die niet de hele werkweek in beslag namen (deeltijdse betrekking). Voor deze tewerkstelling is op 28 september 2009 de 30% bewijsregel toegekend voor de periode 1 april 2009 tot en met 31 maart 2011.

Omdat de werkzaamheden voor [C] Holding NV deeltijds waren, wilde belanghebbende naast deze werkzaamheden ook andere commissariaten of vergelijkbare functies vervullen. Dit leidde ertoe dat belanghebbende op 29 juni 2010 (tevens) werd benoemd tot commissaris bij [A]. Voor deze tewerkstelling is een verzoek tot toepassing van de 30% bewijsregel ingediend. Op 24 augustus 2010 heeft de inspecteur het verzoek afgewezen. Daartegen heeft belanghebbende bezwaar gemaakt. Het bezwaar is afgewezen.

De Rechtbank heeft geoordeeld dat belanghebbende voor de tewerkstelling bij [A] niet kwalificeert als ingekomen werknemer. Belanghebbende heeft wel een specifieke deskundigheid, maar is niet uit het buitenland aangeworven, omdat hij reeds sinds 2001 in Nederland werkzaam was. De rechtbank heeft overwogen:

In aanmerking genomen dat er op het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst tussen belanghebbende en [A] BV is aangegaan geen sprake was van een situatie als opleiding of stage, is voor beantwoording van de in geschil zijnde vraag beslissend of belanghebbende op dat tijdstip buiten Nederland woonde en niet in Nederland werkzaam was (vergelijk Hoge Raad 24 oktober 2008, nr. 07/12637, LJN BD3167). Vast staat dat belanghebbende niet in Nederland woont. Tevens staat vast dat belanghebbende sinds 15 april 2001 in dienstverband werkzaam is geweest voor de [B] NV. Daardoor is hij vanaf die datum in Nederland werkzaam. Gelet hierop kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden gezegd dat belanghebbende door [A] BV uit het buitenland is aangeworven in de zin van artikel 8 van het UBLB. Belanghebbende voldoet dan ook niet aan de voorwaarden voor toepassing van de 30%-bewijsregel. Dit geldt ook indien het verzoek van belanghebbende zou berusten op artikel 9c van het UBLB. In die bepaling is immers expliciet bepaald dat er (opnieuw) sprake moet zijn van een ingekomen werknemer.

Van strijd met het doel van de regeling is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. Dit omdat uit het vorenoverwoge volgt dat belanghebbende bij het aangaan van het dienstverband met [A] BV niet als ingekomen werknemer in de zin van de regeling kwalificeert. Belanghebbende heeft wel specifieke deskundigheid, maar is niet uit het buitenland aangeworven omdat hij reeds sinds 2001 in Nederland werkzaam is.

Belanghebbende heeft tevens gesteld dat hij heeft begrepen dat de 30%-bewijsregel wel gelijktijdig van toepassing kan zijn voor twee of meerdere dienstverbanden indien sprake is van een gedeeltelijke beëindiging van het eerste dienstverband (waarvoor de bewijsregel geldt) en gelijktijdige aanvang van een nieuw deeltijd dienstverband. Voorzover belanghebbende met deze stelling een beroep op schending van het gelijkheidsbeginsel heeft willen doen, is dit naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gemotiveerd. Belanghebbende heeft namelijk niet gesteld dat er sprake is van gevallen waarin aan belastingplichtigen die, net als belanghebbende zelf, niet kwalificeren als ingekomen werknemer toch de 30% bewijsregel is toegekend.

De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep ongegrond verklaard. Belanghebbende is van de uitspraak van de Rechtbank in hoger beroep gekomen.

Met betrekking tot het geschil heeft het Hof overwogen:

De criteria uit de in 4.5 genoemde arresten van de Hoge Raad [zie onder 4.11] bijten de criteria genoemd in artikel 9c UBLB. Zij zijn met elkaar in tegenspraak. Houdt men namelijk strak de hand aan eerstgenoemde criteria, dan kan indien een ingekomen werknemer een andere inhoudingsplichtige krijgt nooit op de voet van artikel 9c UBLB de bewijsregel worden toegepast op de tewerkstelling bij deze nieuwe inhoudingsplichtige. Op het moment dat hij de nieuwe inhoudingsplichtige krijgt, werkte hij immers al in Nederland (voor de oude werkgever). Volgens de arresten is hij dan niet als ingekomen werknemer te beschouwen.

De enige manier om deze tegenspraak op te lossen, is door, zoals belanghebbende bepleit, aan te nemen dat de nadere voorwaarden gesteld in artikel 9c UBLB (zowel in de tweede volzin als in het tweede lid) uitsluitend beogen een nadere invulling te geven aan de elementen 'schaarste' en 'specifieke deskundigheid'. Het uit-het-buitenland-aangeworven-zijn van de werknemer wordt dan als een gegeven beschouwd: eenmaal aangeworven blijft aangeworven (althans voor de resterende looptijd). Anders gezegd: de in de arresten genoemde criteria zien alleen op de eerste tewerkstelling.

Ondersteuning voor deze opvatting vindt het Hof in de Toelichting bij het UBLB (NvT, besluit van 20 december 2000 tot aanpassing van enige uitvoeringsbesluiten, Stb. 2000, 640, p. 23) [zie onder 4.4.].

Voorts vindt het Hof steun in de navolgende overwegingen van de Hoge Raad in het arrest van 28 april 2006, nr. 40.217, LJN AW4057, r.o. 3.4, tweede alinea [zie onder 4.9.].

Het gaat bij de driemaandseis dus om de elementen 'schaars' en 'specifiek deskundig'. Het element van 'aanwerving' is gegeven.

De Inspecteur heeft echter tegengeworpen dat de Toelichting noch het arrest van 28 april 2006, LJN AW4057 op de onderhavige situatie betrekking hebben, omdat de tewerkstelling bij [A] BV niet plaats vond binnen drie maanden na beëindiging van de tewerkstelling bij [B] NV per 1 april 2009. Belanghebbende is weliswaar op diezelfde dag benoemd als lid van de raad van commissarissen van [B] NV (waarvoor hij de 30%-bewijsregel kreeg toegekend) maar zijn tewerkstelling bij [A] vond pas plaats per 29 juni 2010. Aan de toepassing van artikel 9c UBLB wordt dus in het geheel niet toegekomen, aldus de Inspecteur, en daarmee is een discussie omtrent de reikwijdte van de daarin gestelde nadere voorwaarden irrelevant.

Het Hof volgt de Inspecteur niet in dit betoog. De mededeling in de Toelichting en de zojuist geciteerde overwegingen van de Hoge Raad komen hier op neer, dat hij die na ontslag niet in staat is om binnen drie maanden een nieuwe baan te vinden, wordt vermoed niet, of niet langer, over zodanige bijzondere eigenschappen te beschikken dat hij op de Nederlandse arbeidsmarkt als specifiek deskundig of schaars kan worden beschouwd. Zou hij wel schaars en specifiek deskundig zijn, dan zouden de potentiële werkgevers zich wel verdringen om deze witte raaf een baan aan te bieden.

Kortom: hij die meer dan drie maanden werkeloos rondloopt, is niet (langer) specifiek deskundig of schaars. Belanghebbende heeft echter niet langer dan drie maanden werkeloos rondgelopen. Het (niet-weerlegbare) vermoeden van niet-schaarsheid of niet-deskundigheid is dus niet in werking getreden. Uit de omstandigheid dat zijn tewerkstelling bij de verschillende [B] NV maatschappijen zonder onderbreking heeft plaatsgevonden, zou eerder het tegendeel kunnen worden afgeleid.

Het Hof komt aldus tot het oordeel dat de ratio van artikel 9c UBLB meebrengt, dat de driemaandenvoorwaarde alleen geldt indien een eerdere tewerkstelling is geëindigd. Indien echter een bestaande, voor de 30%-regeling kwalificerende, tewerkstelling in stand blijft (in casu: het commissariaat bij [C]), is er geen reden om de eis te stellen dat de tewerkstelling bij de nieuwe inhoudingsplichtige binnen drie maanden na de eerdere tewerkstelling tot stand komt. Het staat de Inspecteur vanzelfsprekend vrij om in dergelijke gevallen (op de voet van het tweede lid van artikel 9c UBLB), te toetsen of belanghebbende ook voor de tewerkstelling bij de nieuwe inhoudingsplichtige als schaars en deskundig kan worden aangemerkt. Dat is hier echter niet in geschil.

Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank vernietigd en geoordeeld dat aan belanghebbendes verzoek alsnog tegemoet moet worden gekomen.