Parket bij de Hoge Raad, 22-11-2013, ECLI:NL:PHR:2013:1542, 13/02818
Parket bij de Hoge Raad, 22-11-2013, ECLI:NL:PHR:2013:1542, 13/02818
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 22 november 2013
- Datum publicatie
- 20 december 2013
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2013:1542
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2014:684, Gevolgd
- Zaaknummer
- 13/02818
Inhoudsindicatie
(Geen) compartimentering deelnemingsvrijstelling. Oneigenlijke deelneming die na Werken aan winst (2007) na de overgangsperiode per 2010 niet meer is vrijgesteld. Verkoop in 2010 met winst ten opzichte van de waarde eind 2009 maar met verlies ten opzichte van de kostprijs 2004 en ten opzichte van de waarde eind 2006. Overgangsrecht van toepassing? Aflopende deelnemingsregime van toepassing? Stapeling van die regimes? Waardering per eind 2009 volgens goed koopmansgebruik? Foutenleer?
Feiten: De belanghebbende heeft in 2004 voor € 35 mio een 4,7%-belang verworven in een beursgenoteerde vennootschap. Dat belang was een vrijgestelde oneigenlijke deelneming tot de Wet Werken aan winst daar een einde aan maakte per eind 2006 (waarde: € 38 mio) met overgangsperiode van drie jaar tot eind 2009 (waarde: € 14 mio). In 2010 is het belang verkocht voor in totaal € 22 mio. Standpunt inspecteur: belaste verkoopwinst ad € 8 mio (22–14). Standpunt belanghebbende: aftrekbaar verlies ad (primair) € 16 mio (38–22), (subsidiair) € 13 mio (35-22) of (meer en meest subsidiair) nihil.
De Rechtbank stelde de Inspecteur in het gelijk.
In sprongcassatie betoogt de belanghebbende (HR BNB 2013/177 is nog niet gewezen) dat (primair) het overgangsrecht niet geldt, zodat vrijstelling eind 2006 afloopt, en dat gecompartimenteerd moet worden, zodat € 16 mio aftrekbaar verlies resulteert; (subsidiair) als het overgangsrecht wél geldt, niet gecompartimenteerd wordt, zodat een aftrekbaar verlies ad verkoopprijs minus kostprijs resulteert (neg. € 13 mio); (meer subsidiair) dat het aflopende-deelnemingsregime (art. 13(16) Wet Vpb) geldt, zodat de vrijstelling ook na 2009 nog drie jaar loopt, zodat een fiscaal irrelevant resultaat is behaald en (meest subsidiair) dat redelijke wetstoepassing meebrengt dat niet meer belast c.q. aftrekbaar is dan het daadwerkelijke resultaat.
De Staatssecretaris betoogt - ná het wijzen van HR BNB 2013/177 - dat weliswaar niet gecompartimenteerd wordt, maar dat goed koopmansgebruik noopt tot waardering per ultimo 2009 op lagere beurskoers, met hetzelfde resultaat als compartimentering.
A.-G. Wattel meent dat de stellingen van de partijen over compartimentering van het verkoopresultaat zijn achterhaald c.q. beantwoord door HR BNB 2013/177: in casu - wetswijziging zonder temporele toerekening van posterieure deelnemingsresultaten - wordt niet gecompartimenteerd, maar uitgegaan van onmiddellijke werking. Dan resteren twee vragen: (i) tot welk tijdstip liep de vrijstelling? (ii) op welke waarde moet het belang op dat afloopmoment gesteld worden?
De A.-G. acht ongegrond belanghebbendes stellingen dat het overgangsrecht voor oneigenlijke deelnemingen 2006-2009 niet zou hebben gegolden en (subsidiair) dat het aflopende deelnemingsregime ex art. 13(16) Wet Vpb en het overgangsrecht voor oneigenlijke deelnemingen gestapeld zouden kunnen worden, zodat het vrijstellingsregime zijns inziens eind 2009 afliep, hetgeen - nu niet gecompartimenteerd wordt - tot een aftrekbaar verlies leidt tenzij het belang per eind 2009 op lagere werkelijke waarde gewaardeerd moest worden.
Over de vraag of goed koopmansgebruik geldt voor de waardering van objectief vrijgestelde deelnemingen is de rechtspraak inconcludent en de literatuur verdeeld. Het antwoord kan volgens de A.-G. in het midden blijven omdat ook indien g.k.g. van toepassing zou zijn, het niet meebrengt dat eind 2009 niet op kostprijs gewaardeerd zou mogen worden. Uit de aanzienlijke waardestijging in 2010 en uit het volatiele waardeverloop 2004-2010 blijkt dat de waardedaling ten opzichte van de kostprijs tot € 14 mio eind 2009 niet duurzaam was. Zelfs als dat anders zou zijn, laat de foutenleer niet toe dat de alsdan onjuiste waardering op kostprijs alsnog in 2010 gecorrigeerd wordt, nu de desbetreffende balanspost in 2010 uit belanghebbendes ondernemingsvermogen is verdwenen.
Conclusie: cassatieberoep gegrond; aftrekbaar verkoopverlies stellen op € 12.847.229; zelf afdoen.
Conclusie
mr. P.J. Wattel
Advocaat-Generaal
Conclusie van 22 november 2013 inzake:
|
Nr. 13/02818 |
[X] Holdings B.V. |
|
Nr. Rechtbank: SGR 12/11543 |
|
|
Derde Kamer A |
tegen |
|
Vennootschapsbelasting 2010 |
de Staatssecretaris van Financiën |
1 Overzicht
De belanghebbende heeft in 2004 voor € 35 mio een 4,7%-belang verworven in een beursgenoteerde vennootschap. Dat belang was een vrijgestelde oneigenlijke deelneming tot de Wet Werken aan winst daar een einde aan maakte per eind 2006 (waarde toen: € 38 mio) met een imperatieve overgangsperiode van drie jaar tot eind 2009 (waarde toen: € 14 mio), zodat het belang sinds 2010 niet meer onder de deelnemingsvrijstelling viel. In 2010 is het belang in tranches verkocht voor in totaal € 22 mio. Volgens de inspecteur leidt een en ander tot een belaste verkoopwinst ad € 8 mio (22–14); volgens de belanghebbende tot een aftrekbaar verlies ad (primair) € 16 mio (38–22), (subsidiair) € 13 mio (35-22) of (meer en meest subsidiair) nihil.
De Rechtbank stelde de Inspecteur in het gelijk.
In sprongcassatie betoogt de belanghebbende - op dat moment was HR BNB 2013/177 nog niet gewezen - dat (primair) het overgangsrecht voor haar geval niet geldt, zodat de vrijstelling eind 2006 afloopt, en dat gecompartimenteerd moet worden, zodat € 16 mio aftrekbaar verlies resulteert; (subsidiair) het overgangsrecht wél geldt, maar niet gecompartimenteerd moet worden, zodat een aftrekbaar verlies ad verkoopprijs minus kostprijs resulteert (neg. € 13 mio); (meer subsidiair) dat het aflopende-deelnemingregime (art. 13(16) van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb)) voor haar geldt, zodat ná de overgangsperiode van drie jaar na Werken aan Winst nóg een driejaarsperiode loopt waarin de deelnemingsvrijstelling van toepassing is, zodat een fiscaal irrelevant resultaat is behaald en (meest subsidiair) dat de compartimenteringsjurisprudentie stoelt op een redelijke wetstoepassing, die dus moet meebrengen dat niet meer belast c.q. aftrekbaar moet zijn dan het daadwerkelijke resultaat.
De Staatssecretaris betoogt bij verweer - ingediend ná het wijzen van HR BNB 2013/177 - dat ook vrijgestelde deelnemingen volgens goed koopmansgebruik moeten worden gewaardeerd, en dat de waarde per ultimo 2009 zeer aanzienlijk gedaald was en dus niet meer op kostprijs maar op de veel lagere werkelijke beurskoers gesteld moest worden, resulterende in een belaste verkoopwinst.
De stellingen van de partijen ter zake van temporele compartimentering van het verkoopresultaat zijn achterhaald c.q. beantwoord door HR BNB 2013/177: in belanghebbendes geval - wetswijziging zonder temporele toerekening van posterieure deelnemingsresultaten - wordt niet temporeel gecompartimenteerd, maar uitgegaan van onmiddellijke werking van de Wet werken aan winst. Dan moeten nog twee vragen beantwoord worden: (i) tot welk tijdstip liep de vrijstelling? En (ii) op welke waarde moet het belang op dat afloopmoment gesteld worden?
Belanghebbendes stelling dat het overgangsrecht voor oneigenlijke deelnemingen 2006-2009 voor haar niet gold, is niet verenigbaar met de tekst van en de toelichting op dat overgangsrecht en is dus ongegrond. Belanghebbendes stelling dat het aflopende deelnemingsregime ex art, 13(16) Wet Vpb. temporeel achter het overgangsrecht voor oneigenlijke deelnemingen geplakt kan worden, waardoor in feite een overgangsperiode van zes jaar ontstaat, is onverenigbaar met de tekst (de belanghebbende heeft immers nooit 5% of meer gehouden) en de strekking van de twee wettelijke regimes, en is dus eveneens ongegrond. Dat betekent dat het vrijstellingsregime eind 2009 afliep.
Dan de waardering van het belang per dat aflooptijdstip. Over de vraag of goed koopmansgebruik geldt voor iets dat buiten de totale winst valt (en daarmee dogmatisch in beginsel ook buiten de verdeling van die totale winst in jaarmoten) is de rechtspraak inconcludent en de literatuur verdeeld. Die vraag kan echter in het midden blijven, nu ook indien dat gebruik van toepassing zou zijn op belanghebbendes geval, het niet meebrengt dat zij eind 2009 niet op kostprijs mag waarderen, nu in de eerste plaats uit de aanzienlijke waardestijging in 2010 en uit het volatiele waardeverloop 2004-2010 blijkt dat de waardedaling ten opzichte van de kostprijs tot € 14 mio eind 2009 niet duurzaam was, en in de tweede plaats zelfs als dat anders zou zijn, de foutenleer niet toelaat dat de alsdan onjuiste waardering op kostprijs alsnog in 2010 afgewaardeerd wordt, nu de desbetreffende balanspost immers in 2010 uit belanghebbendes ondernemingsvermogen is verdwenen.
Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep gegrond te verklaren, het aftrekbare verkoopverlies op het belang op € 12.847.229 te stellen en de zaak af te doen.
2 De feiten en het geding in feitelijke instantie
Op 12 oktober 2004 heeft de belanghebbende - in het kader van een samenwerkingsovereenkomst tussen investeerders in farmaceutische en biotechnologische bedrijven - voor € 35.225.872 een 4,7%-belang genomen in het nominaal gestorte kapitaal van het beursgenoteerde [E] Inc. (het belang). De samenwerkingsovereenkomst is aangegaan met het oog op de ontwikkeling van bepaalde geneesmiddelen. Tot 2007 (Wet Werken aan Winst) was de deelnemingsvrijstelling van toepassing omdat het belang op grond van art. 13(3)(oud) Wet Vpb (tekst tot 2007) gelijkgesteld werd met een deelneming; daarna niet meer, maar ingevolge overgangsrecht bleef de deelnemingsvrijstelling nog drie jaar, dus tot en met 2009, gelden. Op 31 december 2006 was het belang € 39.179.716 waard en op 31 december 2009 € 14.131.514. De belanghebbende heeft het belang in 2010 in tranches verkocht voor in totaal € 22.378.643. Bij aanvullende aangifte heeft de belanghebbende conform het standpunt van de Inspecteur ter zake van de verkoop van het belang een niet-vrijgestelde verkoopwinst ad € 8.247.129 (i.e. € 22.378.643 minus € 14.131.514) aangegeven.1 De Inspecteur heeft conform die aanvullende aangifte een aanslag vennootschapsbelasting 2010 en een verliesbeschikking vastgesteld. Het verlies 2010 is door hem vastgesteld op € 5.474.097.
De belanghebbende heeft de Inspecteur op basis van art. 7:1a(1) Algemene wet bestuursrecht (prorogatie) verzocht in te stemmen met rechtstreeks beroep op de rechter. De Inspecteur heeft dit verzoek gehonoreerd.
Voor de Rechtbank ’s-Gravenhage2 was in geschil of het met de verkoop van het belang behaalde resultaat onder de deelnemingsvrijstelling viel. De belanghebbende stelde primair dat het overgangsrecht op grond waarvan de deelnemingsvrijstelling tot drie jaar na 2006 van toepassing blijft op oneigenlijke deelnemingen voor haar niet gold, zodat zij - na temporele compartimentering van het verkoopresultaat - een aftrekbaar verlies 2007-2010 heeft geleden ad (€ 22.378.643 minus € 39.179.716 =) € 16.801.073. Subsidiair - voor het geval dat overgangsrecht wél voor haar gold - stelde zij vast dat dan de deelnemingsvrijstelling weliswaar eind 2009 ophield van toepassing te zijn, maar beriep zij zich op de onmiddellijke werking van de Wet Werken aan winst, zodat het resultaat niet temporeel gecompartimenteerd zou worden en een aftrekbaar verlies zou zijn geleden ter grootte van het verschil tussen verkoopprijs en kostprijs (€ 22.378.643 minus € 35.225.872 = neg. € 12.847.229). Meer subsidiair stelde zij dat de deelnemingsvrijstelling ook in 2010 van toepassing bleef op grond van art. 13(16) Wet Vpb (aflopende deelneming). Nog meer subsidiair beriep zij zich op de redelijke wetstoepassing waarop uw compartimentering van deelnemingsresultaten is gebaseerd, die er haars inziens aan in de weg staat dat winsten belast worden die in werkelijkheid nooit zijn behaald c.q. verliezen in aftrek worden gebracht die in werkelijkheid nooit zijn geleden, zodat compartimentering beperkt moet worden tot het werkelijke resultaat.
De Rechtbank wees haar beroep echter af en bevestigde de opvatting dat een niet-vrijgestelde winst was gemaakt ad € 8.247.129:
“Beoordeling van het geschil
Overgangsrecht gelijkgestelde deelneming
9. Artikel VIIId van de Wet werken aan winst (het overgangsrecht) luidt:
“Ingeval de belastingplichtige een belang bezit dat geen deelneming is maar waarop tot en met 31 december 2006 bij hem de deelnemingsvrijstelling van artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 , zoals dat artikel toen luidde, wel van toepassing was omdat dat bezit ingevolge artikel 13, derde lid, laatste volzin, met een deelneming werd gelijkgesteld, wordt tot 1 januari 2010 dat belang gelijkgesteld met een deelneming als waarvan sprake is in artikel 13, tweede lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 zoals dat artikel luidt met ingang van 1 januari 2007.”
10. In de parlementaire geschiedenis is het overgangsrecht als volgt toegelicht:
“4. Deelnemingsvrijstelling
(…) In de derde plaats wordt er een overgangsregeling getroffen voor gelijkgestelde deelnemingen. Deze overgangsregeling houdt in dat voor aandelenbelangen die op 31 december 2006 als gelijkgestelde deelneming zijn aangemerkt, nog maximaal drie jaar de deelnemingsvrijstelling blijft gelden.
(…)
Onderdeel IV
Artikel VIIId bevat overgangsrecht. Dit artikel regelt dat de deelnemingsvrijstelling nog maximaal 3 jaar van toepassing blijft op belangen van minder dan 5% die volgens de huidige regeling zijn gelijkgesteld met een deelneming omdat het aanhouden van het belang in de lijn ligt van de normale uitoefening van de door de belastingplichtige gedreven onderneming of omdat met de verwerving het algemene belang gediend is geweest. Ondernemingen hebben hierdoor nog 3 jaar de tijd om hun bezit aan te passen aan het nieuwe deelnemingsregime.”
Tweede Nota van wijziging, Kamerstukken II 2006/07, 30 572, nr. 12, blz. 6 en 15
11. Het primaire standpunt van eiseres [de belanghebbende; PJW] dat het overgangsrecht niet op het belang van toepassing is, kan als zodanig niet aan de orde komen in het onderhavige geschil, nu dit geschil zich beperkt tot het jaar 2010 en het overgangsrecht betrekking had op de jaren 2007, 2008 en 2009. Voor die jaren neemt de rechtbank, gegeven het primaire standpunt van eiseres, als uitgangspunt dat de aanslagen vennootschapsbelasting conform het overgangsrecht zijn vastgesteld. De vraag of de deelnemingsvrijstelling in 2010 nog op het belang van toepassing is, beantwoordt de rechtbank negatief, omdat gezien de duidelijke wettekst en de toelichting, als opgenomen onder 9 en 10, het overgangsrecht beperkt is tot 1 januari 2010.
Omvang van het resultaat
12. Vast staat dat op 31 december 2009 het belang een waarde had van € 14.131.514. Gegeven het oordeel onder 11 is vanaf 1 januari 2010 het deelnemingsregime niet meer van toepassing op het belang. Gelet hierop heeft verweerder [de Inspecteur; PJW] het in de heffing begrepen verkoopresultaat op juiste wijze berekend nu hij daarbij is uitgegaan van de boekwaarde per 31 december 2009. Het is namelijk in overeenstemming met de strekking van de deelnemingsvrijstelling om, indien de desbetreffende aandelen hun status van deelneming verliezen - in dit geval op 31 december 2009 - , de nadien behaalde winst te berekenen uitgaande van de waarde van de aandelen bij het einde van voormeld tijdvak en daarbij deze waarde aan te merken als de kostprijs van die aandelen (vergelijk HR 22 januari 1997, nr. 31.748, LJN AA3196, BNB 1997/101). Derhalve faalt het subsidiaire standpunt van eiseres.
Aflopende deelneming
13. Naar het oordeel van de rechtbank kan het belang niet als een aflopende deelneming worden aangemerkt. Immers eiseres heeft met betrekking het belang nimmer aan de in artikel 13, zestiende lid, van de Wet gestelde voorwaarde van ten minste 5% voldaan. Derhalve faalt ook het meer subsidiaire standpunt van eiseres.
14. De toepassing van de wet leidt mede gezien de jurisprudentie over de compartimentering aldus eiseres tot onredelijke uitkomsten: niet behaalde winsten worden belast en niet geleden verliezen zijn aftrekbaar. De rechtbank erkent dat een sfeerovergang in combinatie met compartimentering tot een belaste uitkomst kan leiden die niet meer overeenkomt met het daadwerkelijk in economische zin behaalde resultaat. De rechtbank kan eiseres evenwel niet volgen in haar standpunt dat met de compartimenteringsleer zoals door de Hoge Raad bevestigd en nader geduid in het onder 12 genoemde arrest, geen sprake zou zijn van een redelijke wetstoepassing. Zo leidt compartimentering er toe dat een resultaat waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing is geweest, niet in de belaste periode in aanmerking wordt genomen. In geval van eiseres is dat niet anders: door middel van compartimentering wordt voorkomen dat de (positieve en negatieve) resultaten waarop de deelnemingsvrijstelling is toegepast, niet [sic; PJW] alsnog in de belaste periode in aanmerking worden genomen. De uitkomst daarvan is echter naar de rechtbank vaststelt, niet alleen afhankelijk van de sfeerovergang en compartimentering, maar wordt evenzeer bepaald door de omstandigheden van het geval die mede zijn beïnvloed door de keuzen van eiseres. De rechtbank komt eiseres derhalve niet tegemoet in haar verzoek om de compartimentering buiten toepassing te laten.”
De belanghebbende heeft met toestemming van de Staatssecretaris van Financiën (de Staatssecretaris) rechtstreeks cassatieberoep ingesteld tegen deze uitspraak.3
3 Het geding in cassatie
Belanghebbende heeft tijdig en regelmatig sprongcassatieberoep ingesteld. De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend, waarop de belanghebbende heeft gerepliceerd. De Staatssecretaris heeft afgezien van dupliek.
De belanghebbende - die geen rekening heeft kunnen houden met uw arrest HR BNB 2013/1774 over temporele resultaatcompartimentering na wetswijziging - stelt vier middelen voor:
(i) Schending van het overgangsrecht van art. VIIId van de Wet Werken aan Winst doordat de Rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de belanghebbende de toepassing van dat overgangsrecht niet aan de orde kan stellen;
(ii) Schending van art. 13(1) Wet Vpb doordat de Rechtbank ten onrechte onder verwijzing naar HR BNB 1997/101 bij de bepaling van de verkoopwinst de waarde van het belang ultimo 2009 in aanmerking heeft genomen als kostprijs;
(iii) Schending van art. 13(16) Wet Vpb (aflopende deelneming) doordat de Rechtbank deze bepaling ten onrechte niet van toepassing achtte: aan alle voorwaarden van die bepaling is voldaan en de in die bepaling genoemde driejaarstermijn gaat pas lopen nadat het overgangsrecht - dat het belang nog drie jaar als deelneming ex art. 13(16) Wet Vpb blijft aanmerken - is uitgewerkt, zodat art. 13(16) Wet Vpb in casu tot 1 januari 2013 geldt en de verkoopopbrengst dus onder de deelnemingsvrijstelling valt;
(iv) Schending van art. 13(2) Wet Vpb doordat (i) de Rechtbank ten onrechte onder verwijzing naar HR BNB 1997/101 (zie 6.2 hierna) heeft gecompartimenteerd, nu dat arrest niet op belanghebbendes situatie ziet en overigens heroverweging behoeft, en (ii) de Rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat compartimentering in casu tot een redelijk resultaat leidt, nu compartimentering in casu juist onredelijk uitpakt omdat vast staat dat de belanghebbende in werkelijkheid verlies lijdt. De redelijke wetstoepassing, waarop uw temporele compartimentering van deelnemingsresultaten is gebaseerd, zou in casu beperkte compartimentering moeten inhouden, inhoudende dat niet méér belast c.q. aftrekbaar is dan het daadwerkelijk per saldo behaalde resultaat.
De Staatssecretaris kon bij verweer wel rekening houden met HR BNB 2013/177. Hij beantwoordt de middelen als volgt:
Ad (i). De Rechtbank heeft niet geoordeeld dat belanghebbende de overgangsregeling niet aan de orde zou mogen stellen; zij heeft slechts het toepassingsbereik van het overgangsrecht (correct) beoordeeld.
Ad (ii). Een deelneming moet volgens goed koopmansgebruik gewaardeerd worden. Nu de beurskoers eind 2009 aanmerkelijk lager was dan de kostprijs, moest de belanghebbende op grond van HR BNB 1955/183 (zie 7.2 hierna) uitgaan van deze lagere beurskoers in plaats van de historische kostprijs. Vóór 2010 is aldus een vrijgesteld verlies geleden ad € 21.094.358 (i.e. € 35.225.872 minus € 14.131.514) en ná 2009 een belaste winst.
Ad (iii). De belanghebbende heeft nimmer voldaan aan de wettelijke voorwaarde voor het regime van de aflopende deelneming dat zij ten minste 5% hield.
Ad (iv). Met HR BNB 2013/177 staat vast dat in casu niet gecompartimenteerd wordt en dat bepalend is de wettekst op het tijdstip van genieten van het vervreemdingsresultaat. Wel staat volgens de Staatssecretaris nog ter discussie hoe dit resultaat moet worden bepaald.
Bij repliek heeft de belanghebbende alsnog HR BNB 2013/177 in haar cassatieberoep betrokken. Dat arrest leidt er volgens haar toe dat gegrondverklaring van middel 1 cijfermatig tot dezelfde uitkomst leidt als gegrondverklaring van middel 2, namelijk tot een aftrekbaar verlies ad € 16.801.073. Ad middel 2 merkt de belanghebbende op dat het verlaten, door de Staatssecretaris, van het standpunt dat gecompartimenteerd moet worden, tot een nieuwe geschilafbakening heeft geleid. Zij bestrijdt de stelling van de Staatssecretaris dat HR BNB 1955/183 c.q. goed koopmansgebruik per eind 2009 zou dwingen tot waardering op lagere beurswaarde in plaats van op kostprijs, nu:
- een dergelijke herwaardering in feite toch compartimentering inhoudt, die volgens HR BNB 2013/177 echter juist niet plaatsvindt;
- ( subsidiair) indien in 2009 wél afgewaardeerd zou hebben moeten worden, is het gegeven dat dat niet gebeurd is, een fout die - aangenomen dat de foutenleer überhaupt van toepassing is op vrijgestelde deelnemingen - niet meer in 2010 hersteld kan worden omdat de desbetreffende balanspost per ultimo van dat jaar niet meer bestaat;
- de normale regels van goed koopmansgebruik niet gelden voor vrijgestelde deelnemingen, wier vrijstelling een afwijking is van het totaalwinstbegrip;
- HR BNB 1955/183 geen bedrijfsverknochte deelnemingen betrof, maar beleggingsobligaties. Gezien de verschillen in zowel looptijd als kenmerken tussen dergelijke obligaties en deelnemingen ligt het meer voor de hand om voor de waardering van het belang aan te sluiten bij HR 25 april 1934, B. 5608, inhoudende dat goed koopmansgebruik zich niet verzet tegen waardering op kostprijs van incourante aandelen waarop een koersverlies ad fl. 20.175 was geleden, "nu het dadelijk realiseeren daarvan [van de lagere verkoopwaarde; PJW] niet lag in de lijn van de bedrijfspolitiek, welke tot het verwerven der aandelen had geleid".
- ( meer subsidiair) in 2010 is gebleken dat niet is voldaan aan de voorwaarde ex HR BNB 1961/101 (zie 7.4 hierna) dat de waardedaling tot 2009 duurzaam was.
Onder de voorwaarde dat middel 1 of 2 slaagt, trekt de belanghebbende middel 3 in.