Parket bij de Hoge Raad, 13-12-2013, ECLI:NL:PHR:2013:2379, 13/02498

Ik maak in dit gedeelte van mijn conclusie enkele opmerkingen over de geschiedenis van de wettelijke regeling van de ontbinding van rechtspersonen in het Burgerlijk Wetboek (3.A), bespreek enkele gezichtspunten uit de sociaalwetenschappelijke literatuur (3.B), besteed enige aandacht aan de vrijheden van meningsuiting en vergadering (3.C) en het recht op bescherming van kinderen tegen seksueel misbruik, vooral in internationaal verband (3.D)

Art. 2:20 BW vormt de wettelijke grondslag voor de verbodenverklaring en ontbinding van een rechtspersoon wanneer de werkzaamheid en/of doel ervan in strijd is met de openbare orde. Deze bepaling luidt als volgt:

De bepaling is ingevoerd in 1988³ ter vervanging van art. 2: 15 en 2: 16 BW (oud). Die artikelen bouwden op hun beurt voort op art. 3 van de Wet van den 22sten April 1855 tot regeling en beperking der uitoefening van het regt van vereeniging en vergadering ⁴, die in 1976 bij de invoering van Boek 2 werd afgeschaft.

Men had in die artikelen 15 en 16 ervan afgezien om een regeling in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering op te nemen om het verboden karakter van een rechtspersoon te laten vastleggen in een rechterlijke uitspraak die voor iedereen verbindend is⁵. Dat leidde tot problemen toen de officier van justitie kort nadien een vordering instelde tot ontbinding van de Nederlandse Volks-Unie omdat die rechtspersoon wegens haar racistische politieke werkzaamheid verboden zou zijn. Volgens de rechtbank waren de activiteiten en het optreden van de NVU aan het misdadige grenzend en potentieel gevaarlijk zodat niet te ontkennen viel dat strijd met de openbare orde en goede zeden aan de orde was, maar ontbrak er een wettelijke grondslag voor een declaratoire uitspraak hierover⁶. Het hof Amsterdam verklaarde NVU niet ontvankelijk omdat het appel zich richtte tegen overwegingen van de rechtbank en niet tegen het dictum van de beschikking. Dat oordeel werd door de Hoge Raad bevestigd⁷. In zijn noten onder deze beslissingen vroeg Maeijer zich af of de mogelijkheid tot het doen van een declaratoire uitspraak niet al te gemakkelijk was losgelaten.

De wetgever is toen snel in actie gekomen. Bij wet 17 maart 1988, Stb. 104, is de verbodenverklaring in art. 2:15 BW opgenomen en vervolgens (bij invoering van het NBW op 1 januari 1992) vernummerd tot art. 2:20 BW. Tijdens de parlementaire behandeling heeft men stilgestaan bij de met deze wijziging gemoeide beperking van diverse vrijheden. Ik vermeld enkele relevante passages:

De Hoge Raad heeft zich in de laatste decennia tweemaal gebogen over de verbodenverklaring van een rechtspersoon wegens strijd met de openbare orde. Ik noemde al de zaak NVU die leidde tot de (niet bindende) kwalificatie van verboden rechtspersoon. Op 26 juni 2009¹⁰ nam de Hoge Raad een beslissing in een procedure die gerezen was naar aanleiding van een verzoek van het OM tot verbodenverklaring en ontbinding van onder meer de Stichting Hells Angels Northcoast Harlingen. Bij een doorzoeking van het clubhuis van deze stichting waren wapens, munitie, softdrugs en documenten aangetroffen. Ook hadden er ernstige gedragingen in zusterorganisaties in binnen- en/of buitenland plaatsgevonden. Volgens het OM moesten deze gedragingen als werkzaamheid van de stichting worden beschouwd omdat de stichting daarvan geen of onvoldoende afstand had genomen. In cassatie was daarmee vooral de betekenis van het begrip ‘werkzaamheid’ in art. 2:20 BW aan de orde, maar de Hoge Raad formuleerde ook de aan te leggen maatstaf bij de beantwoording van de vraag of de werkzaamheid van de rechtspersoon in strijd is met de openbare orde, en wel als volgt:

In de wetenschap is inmiddels op ruime schaal onderzoek gedaan naar de gevolgen van seksueel contact tussen volwassenen en kinderen. Vrij algemeen wordt aanvaard dat een dergelijk seksueel contact ernstige negatieve gevolgen voor kinderen heeft. Ik citeer de conclusie van een onderzoek door het Wetenschappelijk Onderzoek- en Documentatiecentrum naar de gevolgen van seksueel misbruik in de kindertijd:

Ik releveer deze wetenschappelijke bevindingen, omdat soms wordt gesuggereerd dat het negatieve oordeel over seksueel contact tussen volwassenen en kinderen op een onwenselijke, strenger wordende zedelijke moraal en op verminderde ruimdenkendheid berust. Ik meen dat het negatieve oordeel over dergelijke contacten voortkomt uit of in ieder geval wordt gerechtvaardigd door het wetenschappelijk onderbouwde inzicht dat dergelijke contacten slechte gevolgen hebben voor de gezondheid van kinderen op de korte en lange termijn.

De vereniging heeft een beroep gedaan op de vrijheid van meningsuiting en het recht op vrijheid van vereniging. Deze rechten worden onder meer gewaarborgd door art. 7 Grondwet (Gw) en art. 10 EVRM respectievelijk art. 8 Gw en art. 11 EVRM. Ik beperk mij tot een bespreking van relevante bepalingen uit het EVRM omdat bepalingen van de Gw alleen prevaleren wanneer zij meer bescherming bieden (zie art. 53 EVRM). Dat is hier niet het geval. Art. 10 en 11 EVRM worden vaak in onderlinge samenhang beschouwd, vooral wanneer een overheidsinmenging (deels) een reactie vormt op uitingen van de deelnemers of leden van een vereniging¹².

Het door art. 10 EVRM gewaarborgde recht op vrijheid van meningsuiting omvat de vrijheid een mening te hebben en de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken, zonder inmenging van enig openbaar gezag en ongeacht grenzen. Het recht is niet onbeperkt. Het tweede lid van de bepaling stelt:

Art. 11 EVRM kent een soortgelijke beperking op het recht op vrijheid van vreedzame vergadering en vereniging, vgl. lid 2:

Deze vrijheden nemen een bijzondere plaats in binnen het EVRM. Zij staan mede ten dienste van de waarborging van de andere rechten en vrijheden in een democratische samenleving en faciliteren de verspreiding van meningen, denkbeelden en informatie zonder welke pluralisme, verdraagzaamheid, ruimdenkendheid en sociale cohesie niet goed mogelijk zijn¹³. Zij proberen te bewerkstelligen dat maatschappelijke kwesties, hoe uiteenlopend er ook over wordt gedacht door interactie en dialoog worden opgelost en niet door geweld en ervoor gewaakt wordt dat de meerderheid ten opzichte van minderheden geen misbruik maakt van een dominante positie¹⁴.

Vaste rechtspraak van het EHRM is dat een beperking van de uitoefening van de vrijheid van meningsuiting en van de positieve¹⁵ vrijheid van vereniging toelaatbaar is indien aan drie voorwaarden wordt voldaan. De overheidsinmenging dient:

(a) te zijn voorzien bij wet, hetgeen betekent dat de inmenging moet voortvloeien uit een norm van intern recht die toegankelijk is, met voldoende precisie is geformuleerd en voldoende basis biedt om willekeur te voorkomen (legaliteit);

(b) te berusten op één van de in art. 10 lid 2 EVRM genoemde gronden (legitimiteit); en

(c) noodzakelijk te zijn in een democratische samenleving, waartoe moet worden nagegaan “whether the interference complained of corresponded to a ‘pressing social need’, whether it was proportionate to the legitimate aim pursued and whether the reasons given by the national authorities to justify it are relevant and sufficient” (noodzakelijkheid).

Bij dit laatste vereiste genieten de lidstaten een zekere, maar niet onbeperkte ‘margin of appreciation’.

De intensiteit van de noodzakelijkheidstoets (en daarmee de omvang van de ‘margin of appreciation’) kan onder omstandigheden ruimer of smaller zijn. De volgende factoren zijn daarbij van belang. Ten eerste de aard van de uiting of van de vereniging. Onder het EVRM is er weinig ruimte voor beperking van de deelneming aan het maatschappelijke debat (‘political speech’ of ‘debate on questions of public interest’) dat langs een democratische weg plaatsvindt¹⁶. Toch kunnen ook deze uitingen ontoelaatbaar zijn indien daarbij wordt opgeroepen tot het gebruik van geweld tegen een deel van de bevolking of op een andere wijze de verwerping van democratische beginselen wordt gepropageerd¹⁷. In sommige gevallen wordt een klacht niet-ontvankelijk verklaard omdat soortgelijke uitingen en gedragingen incompatibel zijn met de tekst en geest van het EVRM en de bescherming ervan tot de vernietiging van de in dat verdrag opgenomen rechten en vrijheden zou leiden¹⁸. Hetzelfde geldt voor de vrijheid van vereniging. Terughoudendheid is vereist bij de ontbinding van politieke partijen omdat zij een essentiële rol vervullen in het verzekeren van pluralisme en een goede werking van de democratie¹⁹, maar de vrijheid van vereniging mag niet worden benut om aan te zetten tot geweld of tot de verwerping van democratische principes. Evenmin mag afbreuk worden gedaan aan de individuele rechten en belangen van anderen. Wanneer over de beoordeling van een dergelijke botsing van rechten belangrijke meningsverschillen bestaan binnen democratische samenleving, is de ‘margin of appreciation’ ruimer en toetst het EHRM minder indringend²⁰.

Uitingen die geen betrekking hebben op een maatschappelijk debat en rechtspersonen die geen of slechts een indirecte politieke rol hebben, genieten minder bescherming ²¹. Dit geldt vooral wanneer uitingen ‘offend intimate personal convictions within the sphere of morals or, especially, religion’²². Het EHRM acht de lidstaten in een betere positie om te bepalen wat de uit de moraal voortvloeiende eisen zijn en de noodzakelijkheid van een daarop gerichte beperking²³. In verband met de vrijheid van meningsuiting op het internet heeft het EHRM aanvaard dat deze beperkt kan worden ter bescherming van kinderen²⁴.

Een tweede categorie omstandigheden die de indringendheid van de noodzakelijkheidstoets bepaalt, is de intentie bij en de gevolgen van bepaalde uitingen en gedragingen. Zo is relevant of de journalist die verantwoordelijk is voor een televisiereportage waarin racistische uitspraken worden gedaan, te goeder trouw opkomend racisme aan de kaak wilde stellen of juist een racistisch oogmerk had²⁵. Dat een uiting of gedraging op weerstand van een meerderheid van de bevolking stuit, kan op zichzelf niet een inbreuk op de in het EVRM neergelegde rechten rechtvaardigen²⁶. Wat betreft de gevolgen van een uiting geldt dat overheidsinmenging eerder noodzakelijk wordt geacht wanneer een uiting neerkomt op het aanzetten tot geweld of schade toebrengt aan bepaalde personen²⁷. Dat geldt ook wanneer de uiting verband houdt met de goede zeden²⁸. Enerzijds wordt gekeken naar de gevolgen van de inmenging voor de uitoefening van de vrijheid van meningsuiting, anderzijds naar de verhouding tussen de (ernst van de) uiting en de genomen maatregel. Heeft een maatregel een beperkt toepassingsgebied, dan zal de inmenging eerder legitiem worden geacht²⁹.

Ik noem een voorbeeld van een zaak waarin kindermisbruik en de openbare orde (zijdelings) aan de orde komt. De zaak Mouvement Raëlien Suisse/Zwitserland³⁰ betrof de afwijzing van een door de vereniging ingediende aanvraag om een postercampagne te houden, onder andere nabij een snelweg. De posters vroegen aandacht voor denkbeelden van de zogenoemde Raëlische beweging over het bestaan van buitenaardse wezens en het belang van klonen en van een vrije seksualiteit. Door nationale instanties was geoordeeld dat de vereniging in ieder geval op theoretische wijze pedofilie en incest propageerde en enkele aan de beweging verbonden praktijken gemakkelijk tot kindermisbruik zouden kunnen leiden. In bepaalde literaire werken van de beweging waren kinderen aangemerkt als ‘privileged sexual object’ en er was melding gemaakt van het beweerdelijk systematisch corrumperen van jonge tieners. De Grote Kamer van het EHRM schaarde zich achter het oordeel van de Eerste Kamer, die had overwogen:

Ik noem ook de recente zaak Vona/Hongarije³¹, omdat daarin zich de situatie voordeed dat een vereniging werd ontbonden zonder dat sprake was van strafbare gedragingen. De ‘Hungarian Guard Association’ stelde zich het behoud en de bescherming van de Hongaarse cultuur en tradities ten doel. Een door die vereniging opgerichte beweging organiseerde bijeenkomsten en demonstraties op verschillende plaatsen in Hongarije, waaronder in dorpen met een grote Romabevolking. Bij deze gelegenheden marcheerden leden van de vereniging in militaire uniformen en formatie door de straten en riepen in redevoeringen op tot de verdediging van ‘etnische Hongaren’ tegen ‘zigeunercriminaliteit’. De officier van justitie te Budapest zag in de hierdoor onder de Romabevolking veroorzaakte angst aanleiding om de ontbinding van de vereniging te verzoeken.

Het EHRM wijdde een overweging aan de vraag of ontbinding alleen mogelijk is wanneer de vereniging feitelijk een gevaar vormt door bijvoorbeeld het gebruik van geweld:

Vervolgens stelde het EHRM vast (in rov. 64 t/m 71) dat de activiteiten van de vereniging niet ‘legal and peaceful’ zijn. Weliswaar hadden er geen strafbare feiten plaatsgevonden, maar in de ogen van het Hof ging een paramilitaire mars verder dan de enkele uiting van een idee dat aanstootgevend of beledigend is. Wanneer een uiting gepaard gaat van intimiderend, bedreigend gedrag dat anderen belemmert in de uitoefening van hun rechten, is het Hof bereid een verdergaande inmenging om tegemoet te komen aan het belang van de openbare orde. Een lidstaat mag dan maatregelen nemen om de vrijheid van vereniging te beperken wanneer dat nodig is om het gevaar voor het functioneren van de democratie dat uitgaat van zulke grootschalige intimidatie, af te wenden. Sterker:

Sedert 1996, toen de eerste mondiale conferentie over seksuele uitbuiting van kinderen plaatsvond, is de aandacht van de internationale gemeenschap voor de problematiek van het seksueel contact tussen kinderen en volwassenen en de schadelijke gevolgen daarvan voor kinderen toegenomen. Dit uit zich onder meer in een aantal internationaalrechtelijke regelingen die zijn opgesteld voor de bestrijding van kindermisbruik.

Art. 24 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie en art. 3 lid 1 van het Verdrag inzake de Rechten van het Kind³³ (IVRK) houden in dat voor alle handelingen in verband met kinderen geldt dat het belang van het kind voorop staat (‘primary consideration’). Art. 19 IVRK vermeldt dat elk kind recht heeft op bescherming tegen alle vormen van lichamelijke en geestelijke mishandeling; in art. 24 IVRK nemen de lidstaten de verplichting op zich alle aangewezen maatregelen te treffen om kinderen te beschermen tegen seksueel misbruik. Het Facultatief Protocol van 2000 inzake de verkoop van kinderen, kinderprostitutie en kinderpornografie bij het IVRK³⁴ formuleert enkele minimumeisen waaraan de lidstaten in dit verband moeten voldoen, zoals het strafbaar stellen van bepaalde feiten.

Op 25 oktober 2007 kwam het Verdrag van de Raad van Europa inzake de bescherming van kinderen tegen seksuele uitbuiting en seksueel misbruik tot stand te Lanzarote, Spanje (hierna: VvL)³⁵. Het VvL bevat de meest recente internationale consensus over de bestrijding van de uitbuiting en het misbruik van kinderen³⁶. De toegevoegde waarde van het VvL is daarin gelegen dat het rekening houdt met de internationalisering en digitalisering van kindermisbruik. Daartoe introduceert het nieuwe strafbepalingen alsmede ruime rechtsmachtbepalingen ter bestrijding van sekstoerisme en bepalingen met betrekking tot dadergerichte interventieprogramma’s en –maatregelen³⁷. De Preambule van het Verdrag van Lanzarote [hiervoor: VvL] vermeldt het volgende:

De artikelen 4 en 8 van het Verdrag van Lanzarote [hiervoor: VvL] luiden als volgt:

De uitvoering van het VvL³⁸ heeft in Nederland geleid tot een aanscherping van de strafbaarstelling ter zake van kinderpornografie (art. 240b Sr), alsmede tot de introductie van strafbaarstellingen inzake het corrumperen van kinderen (art. 248d Sr) en inzake het zogenoemde 'grooming' (art. 248e Sr) en inzake het zogenoemde 'grooming' (art. 248e Sr)³⁹. Ik vermeld HR 14 mei 2013, LJN BZ9941, NJ 2013, 296 eerste arrest HR over grooming. De twee laatstgenoemde bepalingen luiden thans:

Richtlijn 2011/92 van 13 december 2011 ter bestrijding van seksueel misbruik en seksuele uitbuiting van kinderen en kinderpornografie⁴⁰ is inhoudelijk geïnspireerd op het Verdrag van Lanzarote [of: VvL] en beoogt het Unierechtelijke beschermingsniveau in overeenstemming te brengen met de kernresultaten die in het kader van dat verdrag zijn bereikt⁴¹.

Ook het EVRM is van belang in de context van de bescherming van kinderen tegen seksueel misbruik. Vooral de artikelen 2 (recht op leven), art. 3 (verbod van foltering en onmenselijke of vernederende behandelingen of straffen) en art. 8 EVRM (recht op privacy) dringen zich naar de voorgrond⁴². Over het recht op leven heeft het EHRM geoordeeld dat de staat een positieve verplichting heeft om effectieve strafbepalingen in te voeren ter zake van kindermisbruik en zo’n systeem van rechtshandhaving te creëren dat deze strafbare feiten voorkomt, onderdrukt en bestraft, alsmede – onder omstandigheden – de plicht om preventieve maatregelen te treffen ter bescherming van een individu wiens leven in gevaar is door strafbaar handelen van een ander⁴³. Onder art. 3 EVRM is een positieve verplichting aangenomen om preventieve en repressieve maatregelen te nemen ter bescherming van kinderen tegen lichamelijke mishandeling wanneer men, bijvoorbeeld naar aanleiding van herhaalde waarschuwingen of gewichtige aanwijzingen, weet of redelijkerwijs had behoren te weten dat het kind ter zake aan een risico werd blootgesteld⁴⁴. Deze rechtspraak is vervolgens toegepast in het kader van seksueel misbruik⁴⁵. In verband met art. 8 EVRM is een positieve verplichting aangenomen om (gepoogde) vergrijpen te criminaliseren en op effectieve wijze te onderzoeken en vervolgen, te meer wanneer het lichamelijke en morele welzijn van een kind bedreigd wordt⁴⁶. Voor het EHRM staat daarbij steeds buiten kijf dat:

Ik wijs verder op een Aanbeveling van het Comité van Ministers van de Raad van Europa over de bescherming van kinderen tegen seksuele uitbuiting (2001/16) en de Resolutie 1307 (2002) waarin de lidstaten worden opgeroepen een ‘zero tolerance’ beleid te voeren ten aanzien van de seksuele uitbuiting van kinderen. In de considerans van deze aanbeveling is te lezen: