Parket bij de Hoge Raad, 18-06-2013, ECLI:NL:PHR:2013:620, 12/01314
Parket bij de Hoge Raad, 18-06-2013, ECLI:NL:PHR:2013:620, 12/01314
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 18 juni 2013
- Datum publicatie
- 6 september 2013
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2013:620
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2014:145, Gevolgd
- Zaaknummer
- 12/01314
Inhoudsindicatie
In deze procedure gaat het onder meer om de vraag of de certificering van aandelen in een van de tot een fiscale eenheid in de zin van de omzetbelasting behorende vennootschap ertoe leidt dat tussen de desbetreffende vennootschappen geen fiscale eenheid (meer) kan bestaan vanwege het verbreken van een financiële verwevenheid als bedoeld in artikel 7, lid 4, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet).
De aandelen in [X2] BV (hierna [X2]) zijn alle in handen van [X1] BV (hierna: [X1]), die tevens de directie over [X2] voert. De aandelen [X1] zijn gecertificeerd en berusten bij de Stichting Administratiekantoor Aandelen [B] BV te [Z] (hierna: STAK [B]). Enig bestuurder van STAK [B] en houder van de certificaten van aandelen [X1] is [A] (hierna: [A]). Op 6 augustus 2007 worden de aandelen [X2] door [X1] overgedragen aan Stichting Administratiekantoor [C] BV (verder: STAK [C]), dit tegen uitgifte van certificaten. Het bestuur van STAK [C] wordt gevormd door [A]. [X1] en [X2] zijn met ingang van 1 juli 2007 aangemerkt als fiscale eenheid in de zin van artikel 7, lid 4, van de Wet. De vennootschappen bestrijden onder meer dat zij een fiscale eenheid vormen, zo niet op 1 juli 2007, dan toch vanaf 6 augustus 2007. Behalve de perikelen rond het (voort)bestaan van een fiscale eenheid is in deze procedure in geschil of de entreegelden die belanghebbende vraagt voor de toegang tot haar saunaclub en gebruikmaking van de daar aanwezige faciliteiten, de vergoeding vormen voor één – samengestelde – prestatie. In cassatie bestrijdt belanghebbende deze oordelen met zeven cassatiemiddelen.
Alvorens A-G Van Hilten de middelen behandelt, geeft zij aan dat zij af uit het dossier afleidt dat beide STAKs ([B] en [C]) uitsluitend aandelen houden in [X1] respectievelijk [X2], en geen andere activiteiten verrichten en dat zij daarom geen ondernemer zijn in de zin van de omzetbelasting. De A-G merkt op dat omtrent het bestaan van de economische en organisatorische verwevenheid tussen de bij de saunaclub betrokken (rechts)personen niets is vastgesteld, maar meent uit de vastgestelde feiten te mogen afleiden dat de vennootschappen in organisatorisch en economisch opzicht verweven zijn in de zin van artikel 7, lid 4, van de Wet.
Het eerste en het tweede middel zien op het oordeel van het Hof dat [X2] en [X1] vanaf 1 juli 2007 een fiscale eenheid vormen en dat ook na 6 augustus 2007 zijn gebleven. Voor het bestaan van een dergelijke eenheid is - behalve de aangenomen organisatorische en economische verwevenheid - ook nauwe verbondenheid in financieel opzicht vereist. Gezien de rechtspraak van de Hoge Raad en in aanmerking nemende de daarmee in lijn liggende visie van de Europese Commissie meent de A-G dat ervan moet worden uitgegaan dat de financiële verwevenheid veronderstelt dat meer dan 50% van de (aan de aandelen verbonden) zeggenschapsrechten in één hand is. Het staat vast dat [X1] op 1 juli 2007 alle aandelen [X2] houdt. A-G Van Hilten meent dan ook dat [X2] en [X1] op die datum (ook) financieel verbonden zijn in de zin van artikel 7, lid 4, van de Wet en dat tussen hen op die datum een fiscale eenheid bestaat. De vraag is of de certificering van de aandelen [X2] per 6 augustus 2007 daarin verandering brengt. A-G Van Hilten komt tot de conclusie dat dit in casu niet het geval is.
De A-G gaat daartoe eerst in op de figuur van certificering van aandelen in een vennootschap door een (stichting) administratiekantoor. Kortgezegd komt die figuur erop neer dat het administratiekantoor de aandelen houdt met de daaraan verbonden zeggenschapsrechten, terwijl de certificaathouder jegens het administratiekantoor aanspraak kan maken op de opbrengsten uit de aandelen. De A-G vervolgt dat hiervan uitgaande moet worden vastgesteld dat als gevolg van de certificering van de aandelen [X2] de ’aandelenlijn’ tussen [X2] en [X1] verbroken wordt, nu de aandelen [X2] – inclusief de zeggenschapsrechten – naar STAK [C] overgaan. Desalniettemin meent de A-G dat de beide vennootschappen toch financieel verbonden zijn gebleven, nu [A] – zij het via de beide STAKs en daarmee middellijk – uiteindelijk zowel de bij de aandelen [X2] en de aandelen [X1] behorende vermogensrechten heeft, als de bij die aandelen behorende zeggenschapsrechten kan (en zal) uitoefenen. Nu ook middellijke financiële verwevenheid kan volstaan voor financiële verwevenheid in de zin van artikel 7, lid 4 van de Wet, komt zij tot de conclusie dat de fiscale eenheid ook na 6 augustus 2007 is blijven bestaan.
Wat betreft belanghebbendes beroep op gewekt vertrouwen (derde middel), komt het A-G Van Hilten voor dat het Hof terecht heeft geoordeeld dat geen in rechte te beschermen vertrouwen is gewekt door de mededeling op de website van de Belastingdienst inzake het ontbreken van financiële verwevenheid bij certificering van aandelen. De desbetreffende mededeling valt volgens de A-G aan te merken als ‘algemene voorlichting’. De mededeling heeft niet de status van een beleidsbesluit en is evenmin als individuele toezegging op te vatten. Het derde middel faalt.
A-G Van Hilten acht voorts het oordeel van het Hof dat de dienstverlening van belanghebbende als één onsplitsbare dienst moet worden gekwalificeerd, niet onbegrijpelijk, niet onvoldoende gemotiveerd en zodanig verweven met waarderingen van feitelijke aard, dat het in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. Dat geldt ook voor ’s Hofs oordeel dat die ene prestatie van belanghebbende niet als verhuur van een onroerende zaak kan worden aangemerkt. Met het Hof – en anders dan belanghebbende in haar zesde middel – meent de A-G dat de prestatie van belanghebbende niet onder het verlaagde tarief kan worden gebracht als het verlenen van toegang tot een primair en permanent vermaak en dagrecreatie ingerichte voorziening. Dit brengt met zich dat het vierde tot en met zesde middel geen doel treffen.
Hetzelfde lot treft het zevende middel waarin belanghebbende betoogt dat het Hof ten onrechte is voorbijgegaan aan haar pleidooi dat de Rechtbank ten onrechte ervan is uitgegaan dat niet in geschil is dat op de entreeprijzen voor enkel gebruik van de relaxruimten het algemene tarief van 19% van toepassing is.
De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond dient te worden verklaard.
Conclusie
mr. M.E. van Hilten
Advocaat-Generaal
Conclusie van 18 juni 2013 inzake:
|
HR nr. 12/01314 Hof nr. 10/00779 Rb nr. AWB 09/4690 |
Fiscale eenheid [X1] BV en [X2] BV |
|
Derde Kamer A |
tegen |
|
Omzetbelasting 1 juli 2007- 31 december 2007 |
Staatssecretaris van Financiën |
1 Inleiding
In deze procedure gaat het onder meer om de vraag of de certificering van aandelen in een van de tot een fiscale eenheid in de zin van de omzetbelasting behorende vennootschappen, ertoe leidt dat tussen de desbetreffende vennootschappen geen fiscale eenheid (meer) kan bestaan vanwege het verbreken van een financiële verwevenheid als bedoeld in artikel 7, lid 4, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet).
Behalve de perikelen rond het (voort)bestaan van de fiscale eenheid die ik – hoewel het bestaan van een fiscale eenheid in cassatie wordt bestreden – in het navolgende (ook) aanduid als belanghebbende, is in deze procedure in geschil of de entreegelden die belanghebbende vraagt voor de toegang tot haar saunaclub en de gebruikmaking van de daar aanwezige faciliteiten, de vergoeding vormen voor één – samengestelde – prestatie. Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) en hof ’s-Hertogenbosch (hierna: het Hof) hebben geoordeeld dat dit het geval is, en dat deze prestatie niet is vrijgesteld als verhuur van een onroerende zaak, noch onder het verlaagde tarief valt als het verlenen van toegang tot een primair en permanent voor dagrecreatie ingerichte voorziening. Ook het beroep van belanghebbende op het vertrouwensbeginsel werd verworpen.
In cassatie bestrijdt belanghebbende deze oordelen met zeven cassatiemiddelen die geen van alle doel treffen, hetgeen leidt tot de slotsom dat het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond dient te worden verklaard.
2 De feiten en het procesverloop
Bij beschikking van 21 juni 2007 zijn [X1] en [X2] aangemerkt als fiscale eenheid in de zin van artikel 7, lid 4, van de Wet (hierna ook: de fiscale eenheid), en wel met terugwerkende kracht tot 1 januari 2006. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur1 – bij uitspraak van 15 november 20072 – de aanvangsdatum van de fiscale eenheid aangepast en heeft hij de beide vennootschappen met ingang van 1 juli 2007 als fiscale eenheid aangemerkt.
Omtrent [X1] staat het volgende vast:
[X1] is opgericht op 20 juli 1983. Haar bedrijf is in Handelsregister van de Kamer van Koophandel voor [Q] (hierna: Handelsregister) omschreven als: ‘Beheer- en beleggingsmaatschappij. Horeca-activiteiten’.
Tot 8 november 2005 waren de aandelen van [X1] alle in handen van [A], tevens haar enig bestuurder. Op die datum heeft [A] de aandelen in [X1] tegen uitgifte van certificaten vervreemd aan STAK [B].3 [A] is enig bestuurder van STAK [B].
De hierna in de punten 2.3.3. en 2.4 bedoelde saunaclub werd tot 1 januari 2006 voor rekening en risico van [X1] geëxploiteerd.
Omtrent [X2] is het volgende vastgesteld:
[X2] is opgericht op 27 maart 2006. Het bedrijf van [X2] is in het Handelsregister omschreven als: ‘exploitatie relaxbedrijf’. Sedert de oprichting is [X1] (enig) bestuurder van [X2].
Tot 6 augustus 2007 werden de aandelen in [X2] gehouden door [X1]. Op 6 augustus 2007 heeft [X1] haar aandelen in [X2] vervreemd aan STAK [C] tegen uitgifte van certificaten. [A] is enig bestuurder van STAK [C]4.
Sinds 1 januari 20065 exploiteert [X2] '[D]' (hierna: de saunaclub).
Met betrekking tot de saunaclub staat het volgende vast:
De saunaclub wordt gedreven in het pand aan de [a-straat 1] te [Z] (verder: het pand), waarvan de eigendom bij [X1] berust. Op de begane grond van het pand bevinden zich een ontvangsthal, kleedruimtes, douches, een sauna, twee whirlpools, een bargedeelte, zeven werkkamers (waarvan één met whirlpool) en een keuken. Op de bovenverdieping bevinden zich nog zes werkkamers, een restaurant, en een kantoor. In de kelderverdieping bevinden zich een bioscoop en een douche en toilet. De saunaclub beschikt bovendien over een buitenterras.
De exploitatie van de saunaclub is gebaseerd op het Duitse "Frei Körper Kultur-concept". De onderneming presenteert zich in advertenties en op internet als een saunaclub met erotisch entertainment. De gemeente [R] heeft een vergunning afgegeven voor het exploiteren van een seksinrichting in het pand.
De saunaclub is van maandag tot en met vrijdag geopend van 11.00 uur tot 01.00 uur en op zaterdag en zondag van 13.00 uur tot 01.00 uur. De mannelijke bezoekers6 betalen bij entree een bedrag van € 50 (bij aankomst vóór 15.00 uur: € 35). De entreeprijs geeft recht op het gebruik van alle voorzieningen en faciliteiten van de saunaclub en is inclusief een doorlopend ontbijtbuffet van 11.00 uur tot 17.00 uur, een diner van 17.00 uur tot 23.00 uur, alsmede frisdrank en bier. Het gebruik van alcoholische dranken – andere dan bier – dient afzonderlijk te worden afgerekend. Mannelijke bezoekers zijn verplicht een badjas en badslippers te dragen.7 Gedurende de openingstijden zijn er prostituees in het pand aanwezig. De diensten van de prostituees worden door de mannelijke bezoekers rechtstreeks afgesproken met, en betaald aan de prostituees. De dames zijn verplicht in het restaurantgedeelte lingerie dan wel badkleding te dragen. Bezoekers die uitsluitend van de relaxruimten8 gebruik wensen te maken, betalen bij binnenkomst een entreeprijs van € 25. Deze bezoekers hebben geen toegang tot de andere faciliteiten. Personen jonger dan 18 jaar wordt de toegang geweigerd.
Op 27 juni 2006 heeft de Inspecteur een bedrijfsbezoek9 aan de saunaclub gebracht en een ‘intakegesprek gevoerd met de bestuurder, de bedrijfsleider en de adviseur’ van [X2], aldus het Hof in punt 2.8 van zijn uitspraak. Tijdens het gesprek is het bedrijf omschreven als: 'een ontmoetingsplek voor mensen die op zoek zijn naar erotisch vertier en dames die wat willen verdienen'.
Bij het doen van aangifte omzetbelasting heeft belanghebbende zich op het standpunt gesteld dat zij drie, van elkaar te onderscheiden, prestaties verricht, te weten: a. het exploiteren van een sauna- annex badinrichting; b. het exploiteren van een horecabedrijf, en c. het exploiteren van ontspanningsruimten. Op de omzet met betrekking tot de sauna- annex badinrichting en het horecabedrijf is omzetbelasting naar het verlaagde tarief aangegeven.
De Inspecteur heeft zich bij brieven van 25 januari 2007 en 16 mei 2007 op het standpunt gesteld dat tegenover de betaling van de entreegelden één ondeelbare prestatie staat, en dat het gehele entreebedrag onderworpen is aan het algemene tarief van (destijds) 19%.10 Tijdens het boekenonderzoek, dat begin 2008 bij belanghebbende is ingesteld, en waarvan het rapport (hierna: het controlerapport) tot de gedingstukken behoort, heeft de Inspecteur ook dit standpunt ingenomen. Daarop heeft hij de in geschil zijnde naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd alsmede bij beschikking een vergrijpboete ten bedrage van 50%.
De Inspecteur heeft de naheffingsaanslag en de boetebeschikking na daartegen gemaakt bezwaar bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar (hierna kortweg: uitspraak op bezwaar), gehandhaafd.
3 Geding voor de Rechtbank en het Hof
Belanghebbende is tegen de uitspraak op bezwaar in beroep gekomen bij rechtbank Breda. Voor de Rechtbank was in geschil of de naheffingsaanslag terecht aan de fiscale eenheid is opgelegd.
De Rechtbank beantwoordde die vraag bevestigend. Voor zover in cassatie van belang overwoog de Rechtbank daartoe als hierna vermeld.
In de eerste plaats oordeelde de Rechtbank dat de naheffingsaanslag terecht aan de fiscale eenheid is opgelegd, daartoe overwegende:
“2.12. Bij beschikking van 21 juni 2007 zijn [X1] BV en [X2] BV met ingang van 1 juni 2006 aangemerkt als fiscale eenheid voor de omzetbelasting in de zin van artikel 7, vierde lid, van de Wet OB. Tegen deze beschikking is bezwaar gemaakt. Bij uitspraak op bezwaar van 15 november 2007 zijn [X1] en [X2] BV met ingang van 1 juli 2007 als fiscale eenheid voor de omzetbelasting aangemerkt. Tegen voormelde uitspraak stond beroep open bij de rechtbank, maar van die mogelijkheid is geen gebruik gemaakt. Hierdoor is de uitspraak onherroepelijk geworden. De juistheid van de uitspraak op bezwaar kan derhalve in deze procedure niet meer aan de orde komen. Daarmee staat vast dat [X1] BV en [X2] BV met ingang van 1 juli 2007 een fiscale eenheid vormen.”
Het beroep van belanghebbende op het vertrouwensbeginsel wees de Rechtbank af met als motivering:
“2.15.1. (…) Voor een succesvol beroep op in rechte te beschermen vertrouwen is vereist dat sprake is van een bewuste standpuntbepaling door de inspecteur (zie onder meer Hoge Raad 13 oktober 1999, nr. 33 311, gepubliceerd in BNB 2000/91). Belanghebbende, op wie te dezen de bewijslast rust, heeft niet aannemelijk gemaakt dat ten opzichte van haar een als toezegging of bewuste standpuntbepaling op te vatten uitlating is gedaan waaraan de inspecteur op grond van het tot de algemene beginselen van behoorlijk bestuur behorende vertrouwensbeginsel zou zijn gebonden. De enkele verwijzing naar een brief van de inspecteur waarin wordt medegedeeld dat het deelonderzoek over de jaren 2000 en 2001 niet is afgesloten en dat, gelet op het tijdverloop, niet op die jaren zal worden teruggekomen, is daartoe onvoldoende.
De rechtbank merkt in dit verband nog op dat van gerechtvaardigd vertrouwen slechts sprake kan zijn indien de feitelijke situatie waarover eerder een oordeel is geveld, dezelfde is als de huidige feitelijke situatie. Nu de feiten en omstandigheden vóór 2005 anders waren dient ook om die reden het beroep op het vertrouwensbeginsel te worden verworpen.”
De vraag of de Inspecteur terecht de entreeprijzen als vergoeding voor één enkele – naar het algemene tarief belaste – prestatie van belanghebbende heeft aangemerkt, beantwoordde de Rechtbank bevestigend, onder de overwegingen:
“2.16.2. Gelet op de feiten en omstandigheden heeft belanghebbende, tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door de inspecteur, niet aannemelijk gemaakt dat de sauna annex bad prestaties en de horecaprestaties meer dan van bijkomstige betekenis zijn. De rechtbank acht het niet aannemelijk dat bezoekers bereid zouden zijn de saunaclub te bezoeken met alleen de bedoeling slechts van de sauna of van het restaurant gebruik te maken. De rechtbank acht daarbij onder meer van belang de hoogte van de entreegelden, de dresscode, de gehanteerde leeftijdsgrens bij toegang en de huisregels, alsmede het ontbreken van een afzonderlijke entreeprijs indien alleen de sauna of het restaurant wordt bezocht. Voorts leidt de rechtbank uit de door de inspecteur overgelegde afdrukken van uitlatingen op internetfora af dat klanten het bedrijf van belanghebbende typeren als een sekssauna of erotisch uitgaansparadijs. De stelling van belanghebbende dat deze forumteksten niet als de mening van de modale klant kunnen worden neergezet is op geen enkele wijze onderbouwd en komt de rechtbank evenmin aannemelijk voor. Gelet hierop wordt de stelling van de inspecteur aannemelijk dat de prestaties van belanghebbende één dienst vormen, bestaande uit het gelegenheid geven tot (seksueel) vermaak. Aannemelijk is dat alle prestaties van belanghebbende zijn bedoeld om de hoofdprestatie, het gelegenheid geven tot (seksueel) vermaak, aantrekkelijker te maken. De rechtbank is daarom van oordeel dat er sprake is van een ondeelbare prestatie.
(…)
Het beroep van belanghebbende op het besluit van de Staatssecretaris van Financiën, van 15 februari 2005, nr. CPP 2004/2318M, punt 3.7., faalt. Voormeld besluit heeft betrekking op de tabelposten b.3 (het geven van gelegenheid tot sportbeoefening) en b.14, onderdeel g, van de Wet OB (het toegang verlenen tot attractieparken, speel- en siertuinen, en andere dergelijke primair en permanent voor vermaak en dagrecreatie ingerichte voorzieningen). Vaststaat dat geen sprake is van het geven van gelegenheid tot sportbeoefening. De rechtbank verwerpt de stelling van belanghebbende dat sprake is van het verlenen van toegang tot attractieparken, speel- en siertuinen, en andere dergelijke primair en permanent voor vermaak en dagrecreatie ingerichte voorzieningen. Naar het oordeel van de rechtbank bestaat de dienst van belanghebbende uit het gelegenheid bieden tot (seksueel) vermaak en wordt de vergoeding voor die dienst betaald en niet voor het verlenen van toegang tol de inrichting van belanghebbende.”
Bij uitspraak van 24 september 2010, nr. AWB 09/4689, LJN BN9815, NTFR 2010, 2644, heeft de Rechtbank het beroep ongegrond verklaard.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij hof ’s-Hertogenbosch. De Inspecteur heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.
Voor het Hof was - voor zover in cassatie van belang - het antwoord op de volgende vragen in geschil:
“I. Is met ingang van 1 juli 2007 tussen [X1] BV en [X2] BV een fiscale eenheid tot stand gekomen als bedoeld in artikel 7, lid 4, van de Wet?
II. Indien de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord: is de fiscale eenheid per 6 augustus 2007 verbroken ten gevolge van de vervreemding, door [X1] BV, van de aandelen in [X2] BV aan Stichting Administratiekantoor [C] BV?
(…)
V. Heeft de Inspecteur met het opleggen van de onderhavige naheffingsaanslag het vertrouwensbeginsel geschonden?
VI. Verricht belanghebbende één ondeelbare prestatie voor de omzetbelasting, of verricht zij twee of meer afzonderlijke prestaties?
VII. Indien wordt geoordeeld dat sprake is van één ondeelbare prestatie, is in geschil het antwoord op de vraag of deze prestatie van omzetbelasting is vrijgesteld op grond van het bepaalde in artikel 11, lid 1, onder b, van de Wet.
VIII. Indien wordt geoordeeld dat sprake is van één ondeelbare prestatie, welke niet van omzetbelasting is vrijgesteld op grond van het bepaalde in artikel 11, lid 1, onder b, van de Wet, is in geschil het antwoord op de vraag of op grond van artikel 9, lid 2, aanhef en onderdeel a, van de Wet, juncto onderdeel b, post 14, letter g van de bij de Wet behorende Tabel I, het verlaagde tarief op deze prestatie kan worden toegepast.
(…)”
De eerste vraag beantwoordde het Hof bevestigend, overwegende:
“4.3. Blijkens de tekst van artikel 7, lid 4, van de Wet worden - kort gezegd - ondernemingen welke in financieel, organisatorisch en economisch opzicht zodanig zijn verweven dat zij een eenheid vormen, al dan niet op verzoek van één of meer van hen bij voor bezwaar vatbare beschikking van de inspecteur als één ondernemer aangemerkt, en wel met ingang van de eerste dag van de maand volgende op die waarin de inspecteur die beschikking heeft afgegeven.
Naar het oordeel van het Hof zijn de ondernemingen van [X1] BV en [X2] BV op 1 juli 2007 in financieel, organisatorisch en economisch opzicht zodanig verweven dat zij per die datum een eenheid vormen als bedoeld in artikel 7, lid 4, van de Wet. Bij beschikking met dagtekening 21 juni 2007 heeft de Inspecteur [X1] BV en [X2] BV aangemerkt als één ondernemer in de zin van die bepaling. Dat daarbij in deze beschikking een onjuiste ingangsdatum is vermeld - 1 januari 2006 in plaats van 1 juli 2007 - heeft naar het oordeel van het Hof niet tot gevolg dat de beschikking van 21 juni 2007 om die reden moet worden vernietigd (vergelijk Hoge Raad 15 september 1999, nr. 34 903, BNB 1999/398). Nu de Inspecteur vóór 1 juli 2007 een daartoe strekkende beschikking heeft afgegeven, is het Hof van oordeel dat [X1] BV en [X2] BV vanaf 1 juli 2007 worden aangemerkt als één ondernemer in de zin van artikel 7, lid 4 van de Wet.”
Het Hof verwierp belanghebbendes stelling dat de vervreemding, op 6 augustus 2007, van de aandelen [X2] aan STAK [C], tot gevolg heeft dat de fiscale eenheid per die datum weer is verbroken. Het Hof achtte daartoe redengevend:
“4.8. Zoals het Hof onder 4.4 heeft overwogen, zijn de ondernemingen van [X1] BV en [X2] BV op 1 juli 2007 in financieel, organisatorisch en economisch opzicht zodanig verweven, dat zij per die datum een eenheid vormen als bedoeld in artikel 7, lid 4, van de Wet. Naar het oordeel van het Hof brengt de vervreemding op 6 augustus 2007 door [X1] BV van alle aandelen in [X2] BV aan Stichting Administratiekantoor [C] BV tegen uitgifte van certificaten niet een zodanige verandering met zich, dat daardoor niet meer aan de vereisten van artikel 7, lid 4, van de Wet wordt voldaan. Dit geldt te meer nu op 6 augustus 2007 geen materiële wijzigingen zijn opgetreden in de ondernemingsstructuur van, alsmede de zeggenschap over belanghebbende. Zowel voor 6 augustus 2007 als na die datum bezat [X1] BV het pand aan de [a-straat 1] te [Z], exploiteerde [X2] BV de saunaclub, is [A] de enige bestuurder van [X1] BV, van Stichting Administratiekantoor Aandelen [B] BV en van Stichting Administratiekantoor [C] BV, en is [X1] BV de enige bestuurder van [X2] BV.”
Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur met het opleggen van de onderhavige naheffingsaanslag niet het vertrouwensbeginsel geschonden. Het Hof hanteerde in zijn overweging daartoe (punt 4.11 van zijn uitspraak) dezelfde bewoordingen als de Rechtbank in punt 2.15.1 van haar uitspraak, als geciteerd in punt 3.2.2 hiervóór.
Ten aanzien van de (on)deelbaarheid van de verrichte prestatie(s) oordeelde het Hof, evenals de Rechtbank, dat belanghebbende tegenover de ontvangst van de entreegelden één ondeelbare prestatie verricht. Het Hof overwoog daartoe:
“4.17. Gelet op de feiten en omstandigheden van het onderhavige geval heeft belanghebbende, tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door de inspecteur, niet aannemelijk gemaakt dat de prestaties van de sauna- annex badinrichting en van het horecabedrijf meer dan van bijkomstige betekenis zijn ten opzichte van de prestatie welke bestaat uit het geven van gelegenheid tot (seksueel) vermaak. Het Hof acht het niet aannemelijk dat bezoekers bereid zouden zijn de saunaclub te bezoeken met de bedoeling uitsluitend gebruik te maken van de sauna- annex badinrichting of van het restaurant. Het Hof acht daarbij onder meer van belang de hoogte van de entreegelden, de dresscode, de gehanteerde leeftijdsgrens bij toegang en de huisregels, zomede het ontbreken van een afzonderlijke entreeprijs indien uitsluitend de sauna- annex badinrichting of het restaurant worden bezocht. Daarentegen acht het Hof het aannemelijk dat de prestatie van belanghebbende welke bestaat uit het geven van gelegenheid tot (seksueel) vermaak, geacht moet worden de hoofddienst van belanghebbende te vormen, terwijl de prestaties van de sauna- annex badinrichting en van het horecabedrijf moeten worden beschouwd als bijkomende diensten die het fiscale lot van de hoofddienst delen. Naar het oordeel van het Hof vormen deze prestaties geen doel op zich, doch zijn zij een middel om de hoofddienst van belanghebbende zo aantrekkelijk mogelijk te maken.”
Het Hof oordeelde dat deze ene prestatie niet valt aan te merken als de verhuur van een onroerende zaak, overwegende:
“4.21. Belanghebbende doet naar het oordeel van het Hof meer dan enkel het verlenen van het recht een onroerende zaak te gebruiken. Haar activiteiten hebben een voorwerp, dat zich beter laat karakteriseren als het leveren van een andere, meer omvattende, prestatie dan het enkel ter beschikking stellen van een onroerende zaak. Belanghebbende biedt bezoekers de mogelijkheid binnen een gepaste entourage te ontspannen, gebruik te maken van alle aanwezige faciliteiten, verstrekt drank en tweemaal een buffet, en geeft de mogelijkheid – desgewenst – gebruik te maken van seksuele diensten die door vrouwelijke bezoekers worden aangeboden. Voor zover de activiteiten van belanghebbende betrekking hebben op het beschikbaar stellen van een ruimte, gaat die activiteit op in de hoofdprestatie, die naar het oordeel van het Hof bestaat uit het tegen vergoeding gelegenheid geven tot (seksueel) vermaak.”
Het Hof verwierp ook de stelling van belanghebbende dat de dienst bestaande uit het tegen vergoeding gelegenheid geven tot (seksueel) vermaak, kan worden aangemerkt als het verlenen van toegang tot attractieparken, speel- en siertuinen, en andere dergelijke primair en permanent voor vermaak en dagrecreatie ingerichte voorzieningen als bedoeld in onderdeel b, post 14, letter g, van Tabel I bij de Wet. Het Hof overwoog:
“4.24. (…) Het is het Hof niet gebleken dat de wetgever met onderdeel b, post 14, letter g, van Tabel I bij de Wet welbewust van de Zesde Richtlijn heeft willen afwijken. Dit brengt mee dat het begrip 'andere dergelijke primair en permanent voor vermaak en dagrecreatie ingerichte voorzieningen' in onderdeel b, post 14, letter g, van Tabel I bij de Wet zo opgevat moet worden dat daarmee culturele voorzieningen zijn bedoeld. Naar het oordeel van het Hof bestaat de dienst van belanghebbende niet uit het tegen vergoeding verlenen van toegang tot een culturele voorziening maar bestaat de dienst uit het tegen vergoeding gelegenheid bieden tot (seksueel) vermaak.
Gelet op hetgeen onder 4.24 is overwogen, is het Hof van oordeel dat de achtste onder 3.1 gestelde vraag aldus moet worden beantwoord, dat belanghebbende één ondeelbare prestatie verricht welke niet bestaat uit een prestatie waar op grond van artikel 9, lid 2, aanhef en onderdeel a van de Wet, juncto onderdeel b, post 14, letter g van de bij de Wet behorende Tabel I, het verlaagde tarief op kan worden toegepast, doch welke bestaat uit het tegen vergoeding gelegenheid geven tot (seksueel) vermaak. Hierop is het algemene tarief van toepassing.”
Bij uitspraak van 27 januari 2012, nr. 10/00779, niet gepubliceerd, heeft het Hof het door belanghebbende ingestelde hoger beroep ongegrond verklaard, het incidentele hoger beroep van de inspecteur gegrond verklaard, en de uitspraak van de Rechtbank onder verbetering van gronden bevestigd.