Parket bij de Hoge Raad, 01-03-2013, BW6520, 11/01985

Nr. 11/01985

Nr. Rechtbank: 08/1406

Nr. Gerechtshof: 10/00431

Derde Kamer A

Vennootschapsbelasting 2003

MR. P.J. WATTEL

ADVOCAAT-GENERAAL

Conclusie van 27 April 2012 inzake:

X BV

tegen

Staatssecretaris van Financiën

2.6 De belanghebbende behaalde in 2000 tot en met 2002 winsten na belasting ad afgerond € 1.669.000, € 2.781.000 en € 3.634.000. Haar eigen vermogen bedroeg:

- ultimo 2000 € 6.475.000

- ultimo 2001 € 8.258.000

- ultimo 2002 € 10.247.000

- ultimo 2003 € 9.447.000 (na verwerking van verlies op de kredietfaciliteit)

2.13 De Rechtbank Arnhem(1) heeft de Inspecteur in het gelijk gesteld, overwegende - onder verwijzing naar uw arrest HR BNB 2008/191 - dat de belanghebbende met de aanvaarding van de hoofdelijke aansprakelijkheid een (debiteuren)risico heeft genomen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen:

"4.1. Verweerder [de Inspecteur, PJW] heeft primair het standpunt ingenomen dat de aanvaarding van hoofdelijke aansprakelijkheid door eiseres [de belanghebbende, PJW] berust op het motief haar aandeelhoudster A te bevoordelen en is terug te voeren op die aandeelhoudersrelatie. Het in het jaar 2003 geleden verlies vloeit volgens verweerder niet voort uit haar ondernemingsuitoefening (is geen zakelijke last) en komt daarom niet voor aftrek in aanmerking.

4.2. Verweerder - op wie in deze de bewijslast rust - heeft daartoe gewezen op de omstandigheid dat het eigen belang van eiseres bij de kredietfaciliteit zeer gering is geweest omdat van de totale kredietfaciliteit van € 110.000.000 slechts € 1.125.000 voor eiseres bestemd was. Gelet op de zeer goede eigen resultaten en vermogenspositie van eiseres zou zij ook op eigen kracht in haar bedrijfsfinanciering kunnen voorzien. Het risico dat eiseres met de aansprakelijkheid voor de volledige kredietfaciliteit heeft aanvaard staat volgens verweerder in geen verhouding tot het voordeel dat zij geniet in de vorm van de kredietfaciliteit. Een onafhankelijke derde zou een dergelijk risico niet hebben aanvaard. Verweerder weerspreekt de door eiseres als onderbouwing van de zakelijkheid aangevoerde argumenten, of is van mening dat deze van onvoldoende gewicht zijn.

4.3. De rechtbank stelt voorop dat de omstandigheid dat het aanvaarden van de aansprakelijkheid geschiedde in de periode waarin eiseres nog tot de fiscale eenheid met A behoorde, maar de (negatieve) gevolgen daarvan zich pas na het verbreken van die fiscale eenheid manifesteren, niet afdoet aan de noodzaak de zakelijkheid van die aansprakelijkstelling te toetsen zonder rekening te houden met die fiscale eenheid.

4.4. Ingevolge artikel 8, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 wordt de winst opgevat en bepaald op de voet van onder meer artikel 3.8 van de Wet IB 2001. Ingevolge dit laatste artikel is winst uit onderneming het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit een onderneming. Van een voordeel (of een last) uit onderneming is geen sprake als dat voordeel (of die last) is terug te voeren op de relatie tussen de vennootschap en haar aandeelhouder.

4.5. Voor het antwoord op de vraag of sprake is van een uit de ondernemingsuitoefening voortvloeiende last in voormelde zin kan worden aangesloten bij het arrest van de Hoge Raad van 9 mei 2008 (nr. 43.849, BNB 2008/191, LJN BD1108). De Hoge Raad heeft in dit arrest overwogen (r.o. 3.4):

"Indien en voor zover een geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, moet - behoudens bijzondere omstandigheden - ervan worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening in zoverre niet in mindering op de winst van die vennootschap kan worden gebracht."

4.6. Dit arrest is ook toepasbaar op de aanvaarding door eiseres van volledige aansprakelijkheid voor de kredietfaciliteit. Beslissend is derhalve op grond van welke rechtsverhouding het risico is aanvaard. Indien het risico is aanvaard op grond van de vennootschap-aandeelhouderrelatie tussen eiseres en A, komt het daaruit voortvloeiende verlies niet voor aftrek in aanmerking.

4.7. Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres in het jaar 2000 een financieel zeer gezonde vennootschap was. Gelet op haar hoge eigen vermogen (€ 6.475.000 ultimo 2000) in vergelijking met de herfinanciering (€ 1.125.000) waarin de kredietfaciliteit voorzag, acht de rechtbank aannemelijk dat het voor eiseres zonder meer mogelijk was geweest op eigen kracht in haar financiering te voorzien.

4.8. Met het aanvaarden van het aansprakelijkheidsrisico voor de volledige kredietfaciliteit heeft eiseres daarom feitelijk een risico aanvaard dat volledig voorvloeide uit de financieringsbehoefte van haar moedermaatschappij en de andere tot het concern behorende vennootschappen. Niet gebleken is, en de rechtbank acht dat ook niet aannemelijk, dat eiseres enige invloed kon uitoefenen op de besteding van die gelden. Voor de aanvaarding van dit risico, dat een veelvoud was van het eigen vermogen van eiseres, heeft zij geen vergoeding ontvangen. Naar het oordeel van de rechtbank is aannemelijk dat een onafhankelijke derde een dergelijk risico nimmer zou hebben genomen en moet worden geconcludeerd dat de aanvaarding van dit risico berust op de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen.

4.9. Hetgeen eiseres hiertegenover heeft aangevoerd als zakelijke motieven voor de aansprakelijkstelling acht de rechtbank niet voldoende voor een ander oordeel. De omstandigheid - zoals door eiseres is gesteld - dat groepsaansprakelijkheden een gebruikelijk verschijnsel zijn binnen concerns doet aan het oordeel van de rechtbank niet af. Onduidelijk is immers of die praktijk berust op de aandeelhoudersrelaties binnen concerns (eenzijdig opgelegd door de tophoudster van het betreffende concern) of dat die praktijk berust op zelfstandige ondernemingsbeslissingen van de zich garant stellende dochtervennootschappen. Evenmin is aannemelijk geworden dat aanvaarding van aansprakelijkheid tussen onafhankelijke partijen in deze vorm en tot dit bedrag, in relatie tot het eigen vermogen van de partij die zich aansprakelijk stelt, voorkomt. Ook het standpunt dat groepsaansprakelijkstellingen in het civiele en vennootschapsrecht worden geaccepteerd, doet niet af aan een afwijkende fiscale beoordeling.

4.10. Evenmin acht de rechtbank van voldoende zakelijk gewicht tegenover het gelopen risico, de door eiseres gestelde rol in de groeistrategie van het concern. Over de rol van eiseres, haar activiteiten of haar belang in dat verband is niets concreet gesteld of gebleken.

4.11. Ook de gestelde herfinanciering van een lening van A aan eiseres acht de rechtbank van onvoldoende zakelijk belang. Deze door A aan eiseres verstrekte geldlening (saldo eind 2000 ongeveer € 3.000.000) diende ter financiering van de bedrijfsgebouwen van eiseres. Uit de door eiseres overgelegde documentatie met betrekking tot de kredietfaciliteit blijkt op geen enkele wijze dat die faciliteit ook op die financiering betrekking heeft. In die overeenkomst is immers slechts een herfinanciering van € 1.125.000 voor eiseres voorzien. Evenmin is aannemelijk geworden dat die financiering op korte termijn kon worden opgezegd. Anders dan bij rekening-courantkredieten, plegen financieringen van bedrijfsgebouwen een lange looptijd te hebben. Zelfs als er een noodzaak zou zijn ontstaan tot herfinanciering van deze schuld, dan nog acht de rechtbank aannemelijk dat eiseres, gelet op haar goede financiële positie, hierin ook op zelfstandige basis had kunnen voorzien, zonder het grote aansprakelijkheidsrisico te hoeven aanvaarden.

4.12. Gelet op het vorenstaande acht de rechtbank aannemelijk dat eiseres aansprakelijkheidsrisico heeft aanvaard met de bedoeling haar aandeelhouder in die hoedanigheid te bevoordelen. Het eigen ondernemingsbelang van eiseres acht de rechtbank afwezig, dan wel volstrekt ondergeschikt. Dit betekent dat verweerder terecht geen aftrek heeft toegestaan van het geleden verlies. Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard. Verweerders subsidiaire standpunt behoeft geen bespreking meer."

2.14 Het Hof Arnhem(2) kwam in hoger beroep tot hetzelfde oordeel, daartoe overwegende als volgt:

"4.1. Vooropgesteld moet worden dat als een vennootschap zich garant stelt voor een lening die door haar moedervennootschap bij een bank is aangegaan, en daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, behoudens bijzondere omstandigheden ervan moet worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies ter zake van de garantstelling in zoverre niet in mindering op de winst van die vennootschap kan worden gebracht. (vgl. HR 9 mei 2008, nr. 43.849, LJN BD1108, BNB 2008/191).

4.2. De Inspecteur verdedigt de opvatting dat het verlies uit de garantstelling niet in mindering op belanghebbendes resultaat kan worden gebracht, aangezien het door belanghebbende aanvaarde debiteurenrisico onzakelijk is. Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt mee dat de Inspecteur aannemelijk maakt dat belanghebbende door de garantstelling een debiteurenrisico loopt dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen.

4.3. Belanghebbende betoogt dat het bankenconsortium de kredietfaciliteit ook aan A zou hebben verstrekt zonder de garantstelling van de concernmaatschappijen, omdat het vermogen van A - waaronder de aandelen in de concernmaatschappijen - voor het consortium voldoende verhaalsmogelijkheden zou bieden. Zo dit betoog al wordt gevolgd - het Hof laat dit in het midden - dan nog leidt dat niet tot het door belanghebbende gewenste gevolg. Bezien vanuit het perspectief van belanghebbende zou een onafhankelijke derde zich immers niet onder dezelfde omstandigheden garant willen stellen voor de onderhavige kredietfaciliteit. Belanghebbende heeft een kans op een financieel nadeel op zich genomen - te weten een debiteurenrisico dat voortvloeit uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor het volledige bedrag van de kredietfaciliteit van €110 miljoen - zonder dat daar een ongeveer gelijke kans op voordeel of adequate tegenprestatie tegenover staat. Belanghebbende heeft zich garant gesteld zonder dat zij daarvoor een vergoeding heeft ontvangen (...). Bovendien strekt de kredietfaciliteit vrijwel volledig tot voorziening in een financieringsbehoefte van A en andere concernmaatschappijen. In de bij belanghebbende bestaande financieringsbehoefte - kennelijk groot € 1.125.000 (zie 2.5) - had belanghebbende gelet op haar vermogenspositie (zie 2.7) zelf kunnen voorzien, zonder het debiteurenrisico te lopen dat voortvloeit uit de garantstelling. Dit laatste vindt zijn bevestiging in de kredietverstrekking van € 1.200.000 aan belanghebbende kort nadat zij de betaling van € 5.191.883 uit hoofde van de garantstelling heeft verricht (zie 2.11).

4.4. Belanghebbende loopt door de garantstelling - inhoudende een hoofdelijke aansprakelijkheid voor het volledige bedrag van de kredietfaciliteit - derhalve een debiteurenrisico, dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Het Hof acht het risico in dit geval dermate onzakelijk dat dit niet kan worden weggenomen door (alsnog) een vergoeding voor de garantstelling in aanmerking te nemen.

4.5. Het Hof gaat ervan uit dat belanghebbende het debiteurenrisico heeft aanvaard om aandeelhoudersmotieven. Dit brengt mee dat het verlies uit de garantstelling niet in mindering op belanghebbendes winst kan worden gebracht. Dat de kredietfaciliteit op zichzelf ondernemingsdoeleinden diende, dat de statuten van belanghebbende de garantstelling toestonden, dat haar aandeelhouder geen instructierecht jegens haar bestuurders heeft en dat belanghebbendes ondernemingsraad positief had geadviseerd over de garantstelling, doet aan dit oordeel niet af.

4.6. Gelet op het vorenstaande behoeft het subsidiaire standpunt van de Inspecteur geen behandeling meer."

3.1 De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. Zij voert vier middelen aan die ik als volgt samenvat:

(i) HR BNB 2008/191 betreft afboeking op onzakelijke gelieerde geldverstrekkingen en ziet niet op verliesneming wegens door derden ingeroepen garanties;

(ii) 's Hofs oordeel dat de belanghebbende de kredietfaciliteit tot een bedrag ad € 1.125.000 heeft gebruikt om een bestaand krediet te herfinancieringen is onbegrijpelijk: het betrof geen herfinanciering, maar een additioneel krediet náást herfinanciering;

(iii) 's Hofs oordeel dat de belanghebbende een aansprakelijkheidsrisico van € 110 miljoen zou hebben gelopen is onbegrijpelijk, omdat de belanghebbende reeds bij het aangaan van de overeenkomst voorwaardelijk regresvorderingen verkreeg op de overige hoofdelijke schuldenaren;

(iv) 's Hofs oordeel dat tegenover belanghebbendes kans op financieel nadeel geen ongeveer gelijke kans op voordeel bestond, is onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd. Een kwantitatieve vergelijking door het Hof ontbreekt. Het Hof gaat voorbij aan belanghebbendes belang bij en voordeel van de kredietfaciliteit. Ook 's Hofs oordeel dat een vergoeding niet zou kunnen opwegen tegen het genomen aansprakelijkheidsrisico is onbegrijpelijk. Het Hof vergelijkt ten onrechte met een onafhankelijke derde (kredietverzekeraar), die juist kredieten van anderen verzekert en geen belang heeft bij een kredietfaciliteit.

3.2 De Staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) voert bij verweer onder meer het volgende aan:

(i) Belanghebbendes geval van garantstelling is gelijk te stellen aan dat van een (onzakelijke) lening. De belanghebbende heeft geen bijzondere omstandigheden aangevoerd als bedoeld in BNB 2008/191.

(ii) Het oordeel dat de belanghebbende tot slechts € 1.125.000 gebruik heeft gemaakt van de kredietfaciliteit is een aan het Hof voorbehouden uitleg van de overeenkomst en is niet onbegrijpelijk.

(iii) Uit de kredietovereenkomst volgt rechtstreeks dat belanghebbendes aansprakelijkheidsrisico het gehele bedrag van opgenomen krediet omvatte. De regresvordering op A en eventueel andere concernmaatschappijen biedt onvoldoende zekerheid.

(iv) De kans dat de belanghebbende zou worden aangesproken was niet verwaarloosbaar omdat het concern zich bij het aangaan van de kredietfaciliteit al in een weinig rooskleurige situaties bevond. De belanghebbende was een financieel gezonde vennootschap die zelf in haar financieringsbehoefte had kunnen voorzien. De belanghebbende nam - nu geen vergoeding was bedongen - louter kwade kansen op zich. 's Hofs vergelijking van de belanghebbende met een onafhankelijke derde die een gelijk belang heeft bij een kredietfaciliteit als de belanghebbende is correct.

4.3 Ik citeer het arrest HR BNB 2012/37:

"3.3.4. Er zijn argumenten voor de opvatting dat bij de vaststelling van de fiscale winst van de uitlenende concernvennootschap en de met haar gelieerde vennootschap de in aanmerking te nemen rente op een onzakelijke lening moet worden ontdaan van iedere opslag voor debiteurenrisico. Dit heeft echter als bezwaar dat de uitlenende concernvennootschap in geval zij de lening bij derden heeft gefinancierd fiscaal een structureel verlies zou lijden op de financiering van de gelieerde vennootschap.

Het debiteurenrisico dat een vennootschap bij het verstrekken van een onzakelijke lening aanvaardt, is te vergelijken met het risico dat wordt gelopen door een vennootschap die zich borg stelt voor een lening die onder vergelijkbare voorwaarden rechtstreeks bij een derde is opgenomen door een met haar gelieerde vennootschap. Gelet hierop zal in geval van een onzakelijke lening de fiscale winst van de vennootschap zoveel mogelijk op dezelfde wijze moeten worden vastgesteld als wanneer zij borg zou hebben gestaan voor een door een met haar gelieerde vennootschap rechtstreeks bij een derde opgenomen lening onder vergelijkbare voorwaarden.

Gelet op het hiervoor overwogene en mede om redenen van eenvoud kan als vuistregel worden gehanteerd dat de rente op de onzakelijke lening wordt gesteld op de rente die de gelieerde vennootschap zou moeten vergoeden indien zij met een borgstelling van de concernvennootschap onder overigens gelijke voorwaarden van een derde zou lenen. Aldus wordt tevens voorkomen dat er met betrekking tot de rentelast verschil ontstaat in het resultaat van de gelieerde vennootschap al naar gelang onder borgstelling van een derde wordt geleend, of rechtstreeks van de concernvennootschap.

3.3.5. Of sprake is van een onzakelijke lening dient te worden beoordeeld naar het moment van het aangaan van de lening met dien verstande dat een zakelijke lening gedurende haar looptijd ten gevolge van onzakelijk handelen van de crediteur vervolgens alsnog een onzakelijke lening kan worden. Anders dan in de literatuur die naar aanleiding van het hiervoor vermelde arrest van de Hoge Raad met nummer 43849 is verschenen wel is aangenomen, moet voor de lening als geheel worden beoordeeld of sprake is van een onzakelijke lening. Uitgangspunt voor de fiscale winstberekening vormt hetgeen partijen zijn overeengekomen en bij één overeenkomst is sprake van één debiteurenrisico. Zoals een borgstelling voor een lening die door een derde aan een gelieerde vennootschap is verstrekt in zijn geheel al dan niet in de kapitaalsfeer ligt, heeft hetzelfde te gelden voor het debiteurenrisico van een onzakelijke lening.

3.3.6. Het bij een onzakelijke lening in de kapitaalsfeer liggende debiteurenrisico heeft in beginsel mede betrekking op het risico dat de rente over die lening niet wordt betaald. Derhalve valt ook het debiteurenrisico met betrekking tot verschuldigd gebleven rente op een onzakelijke lening in beginsel in de kapitaalsfeer. Hetzelfde geldt immers met betrekking tot de niet betaalde rente indien een vennootschap geld heeft geleend van een derde onder een borgstelling die een met haar gelieerde vennootschap in de kapitaalsfeer heeft verstrekt."

4.6 U heeft gelieerde borgstellingen eerder beoordeeld in HR BNB 2004/265,(5) zij het in die zaak in een omgekeerd geval: een dochtervennootschap (A) had zich borg gesteld voor de vordering die haar moedervennootschap (B) op een derde (C) had. Ter gelegenheid van een herschikking van concernrisico's zag B af van haar recht A in vrijwaring te roepen bij wanbetaling door C. Vervolgens bleek C niet te betalen. De vraag was of B dat verlies van haar fiscale winst mocht aftrekken nu zij om concernredenen had afgezien van de mogelijkheid A aan te spreken. U overwoog:

"3.2. (...). Indien een moedermaatschappij het recht haar dochtermaatschappij in vrijwaring te roepen ter zake van een aan een derde verstrekte lening prijsgeeft, en dat prijsgeven niet slechts kan worden aangemerkt als een handelen van een aandeelhouder als zodanig, dient het eventueel uit het vervallen van de mogelijkheid tot regres voortvloeiende verlies in fiscale zin te worden bepaald op het bedrag waarop de rechten uit hoofde van de garantstelling door de dochtermaatschappij ten tijde van het prijsgeven daarvan moet (lees: moeten; Red.) worden gewaardeerd. Als ter zake van het prijsgeven geen of een te lage prestatie is bedongen van de dochtermaatschappij, en zulks berust op onzakelijke overwegingen, moet de winst van de moedermaatschappij dienovereenkomstig worden gecorrigeerd. Indien echter het prijsgeven zelf van dat recht slechts kan worden aangemerkt als een handelen van de aandeelhouder als zodanig, is sprake van een handelen in de kapitaalsfeer, hetgeen meebrengt dat het prijsgeven en de gevolgen daarvan geen invloed hebben op de fiscale winst."

4.8 Mijn voormalig ambtgenoot Van Kalmthout concludeerde in de genoemde zaak HR BNB 2004/265 als volgt ter zake van de fiscaalrechtelijke behandeling van borgstellingen en leningen in groepsverband:

"5. Het arrest HR 27 januari 1988, nr. 23 919, BNB 1988/217

-5.1. In punt 4.18 stipte ik de vraag aan of de geldverstrekking die een aandeelhouder op grond van een borgtocht- of garantieverplichting ten behoeve van zijn (dochter)vennootschap moet verrichten, fiscaal als een eigenvermogensverschaffing dan wel als een vreemdvermogensverschaffing moet worden geduid.

-5.2. Volgens vaste rechtspraak dient de borgtocht- of garantiebetaling te worden gekwalificeerd als het verstrekken van eigen vermogen wanneer de borg- of garantiestelling is verricht door de aandeelhouder als zodanig. De arresten B 5409 en BNB 1998/3 zijn voorbeelden hiervan. Naar mijn mening staat deze jurisprudentie evenwel op gespannen voet met het arrest BNB 1988/217.

-5.3. In laatstbedoeld arrest heeft de Hoge Raad regels geformuleerd om het voor de vennootschapsbelasting fundamentele onderscheid tussen het aan een belastingplichtige verstrekken van eigen vermogen en het verstrekken van vreemd vermogen te kunnen maken.

-5.4. Blijkens BNB 1988/217 is de hoofdregel dat de civielrechtelijke vormgeving van een geldverstrekking beslissend is voor de fiscale gevolgen ervan. Daarbij geldt (vanzelfsprekend) dat schijnhandelingen moeten worden 'doorgeprikt' en dat het gaat om hetgeen partijen in werkelijkheid hebben beoogd.

-5.5. Op deze hoofdregel zijn vervolgens twee uitzonderingen gemaakt. Een geldlening moet als een kapitaalsverstrekking worden behandeld:

i. indien de lening is verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar, of

ii. indien de lening aan een aandelenvennootschap wordt verstrekt door een aandeelhouder als zodanig, onder zodanige omstandigheden dat aan de uit die lening voortvloeiende vordering - naar reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest - voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomt omdat het door hem ter leen verstrekte bedrag niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald.

-5.6. Het aangaan van een borgtocht of garantie ten behoeve van een vennootschap kan men naar de juridische vormgeving bezwaarlijk als het verstrekken van eigen vermogen kwalificeren. Past men de regels van BNB 1988/217 toe op een geval waarin een aandeelhouder zich ten behoeve van zijn vennootschap borg of garant stelt jegens een derde, dan kan derhalve van een kapitaalverstrekking in fiscale zin slechts sprake zijn indien de borgtocht/garantie ofwel als een (relatieve) schijnhandeling moet worden gezien, ofwel is verstrekt onder zodanige omstandigheden dat aan de regresvordering op de vennootschap - naar reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest - geen waarde toekomt.

-5.7. Verder ga ik op deze problematiek nu niet in, omdat in het onderhavige geval een borgstelling of garantie als hiervóór bedoeld - door belanghebbende ten behoeve van B - niet aan de orde is."

4.9 De conclusie voor het eerder geciteerde arrest HR BNB 2012/37 betoogde dat de litigieuze zaak vergelijkbaar is met onzakelijke leningen:

"5.5(...) Uit het hieronder (onderdeel 6) opgenomen overzicht blijkt dat de rechtspraak de praktische benadering volgt: geen correctie totdat het risico zich blijkt te realiseren. Die lijn in de rechtspraak is overigens wellicht ook ontstaan doordat de fiscus in de praktijk pas wakker werd bij de afwaardering. Die rechtspraak betreft mede onzakelijke garanties jegens derden ten behoeve van gelieerden. Dogmatisch zijn zulke garanties nauw verwant met onzakelijke leningen: ook daar gaat het om het om onzakelijke (gelieerdheids)redenen op zich nemen (overnemen van een derde) van een debiteurenrisico. Het boven besproken Certificaathouders-uitkooparrest (onderdeel 4) past in die rechtspraak: de onzakelijkheid van het met de lening genomen risico werd pas gecorrigeerd toen de crediteur erop wilde afboeken."

4.10 Steun voor gelijkschakeling van onzakelijk debiteurenrisico op gelieerde leningen en op borg- of garantstellingen, bieden ook HR 19 mei 1937, B 6409 en HR 29 augustus 1997, nr. 32 262, BNB 1997/346. Het eerst genoemde arrest betrof borgstelling door een moedervennootschap ten behoeve van haar ten tijde van de borgstelling solvabele dochtervennootschap. De crediteur riep die borgstelling later in. U overwoog ter zake van de aftrekbaarheid van de betaling door de moeder:

"(...) dat (...) voor de toepassing van de Wet op de Dividend- en Tantièmebelasting 1917 moet worden aangenomen, dat, bij een verbintenis, ten aanzien waarvan onzeker is, of betaling zal moeten volgen, van een belastbare uitdeeling niet reeds sprake kan zijn op het oogenblik dat de verbintenis wordt aangegaan, doch eerst indien betaling moet plaats vinden, dus, ingeval van borgtocht, indien de borg moet betalen, daar eerst dan door de betaling van de schuld van den winstgerechtigde sprake kan zijn van onttrekking van vermogen ten bate van den winstgerechtigde;

dat hieruit volgt, dat, nu belanghebbende zich tot borg heeft gesteld eenige jaren vóór het onderhavige boekjaar, doch als borg eerst heeft betaald in dat boekjaar, de aanslag terecht niet vóór dat boekjaar is opgelegd;

dat de juistheid van den aanslag voorts afhankelijk is van de door den raad van beroep onbeslist gelaten vraag, of belanghebbende zich als borg heeft verbonden om redenen van persoonlijken aard dan wel uit zuiver zakelijke gronden, terwijl, mocht van het eerste blijken, bovendien ter bepaling van de hoegrootheid der door belanghebbende aan B te dier zake gedane uitdeeling zal behooren te worden onderzocht, in hoever eerstgenoemde verhaal kon uitoefenen op laatstgenoemde; (...)"

HR BNB 1997/346 betrof een BV die op instigatie van haar Antilliaanse moeder (B NV) uit eigen vermogen een lening had verstrekt aan een Engelse onroerend-goedexploitant. Bij haar liquidatie in 1989 leed de BV een verlies op die vordering ad ruim ƒ 1,3 miljoen. De fiscus legde haar voor dat bedrag een naheffingsaanslag dividendbelasting op die standhield. U oordeelde:

"3.3. Ten aanzien van de aan D (UK) Ltd uit eigen middelen verstrekte geldlening (...) heeft het Hof aannemelijk geacht dat deze is verstrekt ter wille van de aandeelhouder en ter financiering van de koopsom van de aandelen in belanghebbende en geoordeeld dat niet aannemelijk is geworden dat voor deze vordering zekerheden zijn bedongen. Dit oordeel is van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk, zodat het in cassatie niet met vrucht kan worden bestreden. (...)

3.4. Voorts heeft het Hof geoordeeld dat verliezen op een onder dergelijke omstandigheden verstrekte geldlening in het algemeen niet ten laste van het fiscale resultaat kunnen worden gebracht, daar als regel moet worden aangenomen dat het debiteurenrisico bewust ten behoeve van de aandeelhouder is aanvaard, en dat het onvoldoende aanleiding heeft gezien om in dit geval anders te oordelen, waarmee het Hof kennelijk bedoelt dat het aannemelijk acht dat tussen belanghebbende en B NV is overeengekomen dat B NV dit risico zal dragen. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan als verweven met waarderingen van feitelijke aard voor het overige in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst.(...)"

4.11 Ook de commentaren op uw arresten van 25 november 2011 (zie 4.2 en 4.3 hierboven) gaan in op de vraag of en zo ja, in hoeverre, onzakelijke leningen en onzakelijke borgstellingen fiscaalrechtelijk gelijk behandeld moeten worden. Nieuweboer(6) meent dat die arresten ook gelden voor onzakelijke borgstellingen:

"Tot slot valt uit het arrest af te leiden dat dit leerstuk ook geldt voor de onzakelijke borgstelling: het onbeprijsbaar hoge risico dat belastingplichtige loopt door zich borg te stellen voor een lening die een gelieerde partij bij een onafhankelijke derde is aangegaan."

Volgens Marres(7) ligt het voor de hand om onzakelijke garant- en borgstellingen en onzakelijke leningen gelijk te behandelen omdat het om hetzelfde onzakelijk genomen debiteurenrisico gaat:

"Garanties en borgstellingen ter zake van schulden van een groepsmaatschappij kennen hetzelfde (debiteuren)risico als leningen aan diezelfde groepsmaatschappij. Het ligt dan ook voor de hand om - indien het gaat om een correctie voor op onzakelijke gronden aanvaarde risico's - die situaties identiek te behandelen. Het komt mij voor dat het antwoord op de vraag of een garantie- of borgstelling door een aandeelhouder als zodanig wordt verricht, geen andere is dan het antwoord op de vraag of, onder overigens identieke omstandigheden, de verstrekking van een lening onzakelijk is. In beide gevallen gaat het erom of een vennootschap debiteurenrisico's aanvaardt die een derde niet zou aanvaarden. De gevallen waarin een derde vanwege het debiteurenrisico (dus afgezien van het liquiditeitsbeslag) niet bereid zou zijn om een lening te verstrekken vallen samen met de gevallen waarin een derde niet bereid zou zijn om zich borg te stellen.

(...)

Indien men bereid is met mij aan te nemen dat leningen en borgstellingen hetzelfde moeten worden behandeld, dan rijst vervolgens de vraag waarom zij verschillend gekwalificeerd worden. In onderdeel 2 heb ik uiteengezet dat een borgstelling voor een lening die door een derde aan een gelieerde vennootschap is verstrekt voor zijn geheel al dan niet in de kapitaalsfeer ligt. Dat is het geval indien de borg- of garantiestelling is verricht door een aandeelhouder als zodanig. Voormalig advocaat-generaal Van Kalmthout betoogde dat de jurisprudentie over de behandeling van borgtocht- en garantiebetalingen op gespannen voet staat met HR 27 januari 1988, nr. 23 919, BNB 1988/217. Toepassing van dit laatste arrest op een borgtocht of garantie zou ertoe leiden dat - afgezien van schijnhandelingen - slechts van een kapitaalverstrekking sprake zou zijn wanneer die borgtocht of garantie is verstrekt onder zodanige omstandigheden dat aan de regresvordering - naar reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest - geen waarde toekomt. Het verschil in kwalificatie kan volgens mij worden verklaard uit de wens van de Hoge Raad om de juridische keuze van de partijen zoveel mogelijk te respecteren. Een garant- of borgstelling houdt niet meer in dan een aanvaarding van debiteurenrisico's. Het ligt dan in de rede om, indien dat risico op onzakelijke gronden is aanvaard, het gehele resultaat op de transactie in de kapitaalsfeer af te wikkelen. Een geldlening daarentegen houdt een terbeschikkingstelling van geld in en de vergoeding daarvoor moet fiscaal in aanmerking worden genomen, vandaar de handhaving van de kwalificatie (geldlening, geen kapitaal).

Ter samenvatting: de toets of een lening onzakelijk is komt overeen met de toets of een borgstelling is verricht in de hoedanigheid van aandeelhouder. Is dat het geval, dan kan het verlies dat voorvloeit uit het debiteurenrisico niet in aftrek worden gebracht (zie onderdeel 5.3). Dat leidt ertoe dat het resultaat van de onzakelijke borgstelling zich geheel in de aandeelhoudersfeer afspeelt, in tegenstelling tot het resultaat van de onzakelijke lening, waarbij slechts een correctie voor aan het debiteurenrisico toerekenbare resultaat wordt gemaakt. De onzakelijke lening wordt daarom niet als informeel kapitaal gekwalificeerd."

Peeters(8) leidt uit uw arresten van 25 november 2012 het volgende af (voor de verhouding BV-dga):

"Voor de beoordeling of sprake is van een reële borgtocht (lees: aan het reëel vermogensrisicocriterium - de reële prestatietoets - is voldaan) die een vergoeding rechtvaardigt, of anders gezegd waarbij de directeuraandeelhouder (die borg staat en als het ware de tweede debiteur vormt voor de bank) een reële prestatie levert jegens zijn bv (de hoofdschuldenaar; de eerste debiteur), zijn alle feiten en omstandigheden van het geval van belang. Te denken valt daarbij onder andere aan de vermogensposities van de borg en de bv, de al dan niet moeilijke uitwinbaarheid van gestelde zekerheden en de wens van de bank te voorkomen dat de directeuraandeelhouder vermogen aan de bv onttrekt en daarmee de verhaalbaarheid voor de bank verkleint. In deze rechtspraak wordt (tot op heden) de aan- of afwezigheid van een reële borgtocht vooral beoordeeld aan de hand van de eerste twee criteria: de vermogenspositie van de bv en van de aandeelhouder/borg. Wanneer de bv op eigen kracht (vanwege haar voldoende sterke vermogenspositie) de lening van de bank zou kunnen verkrijgen, is doorgaans sprake van een niet-reële borgtocht (transactioneelonzakelijke borgtocht) en speelt een en ander zich (...) af in de kapitaalsfeer. Dit wordt nog bevestigd indien de vermogenspositie van de directeuraandeelhouder (borg) zwak is in vergelijking tot de schuld, omdat de bank veelal wenst te voorkomen dat de aandeelhouder invloed uitoefent op de verhaalsmogelijkheden van de bank door vermogen aan de vennootschap te onttrekken door bijvoorbeeld zichzelf dividend toe te kennen dan wel een onzakelijk hoog salaris en/of andere vergoedingen. Overigens zal in geval van een sterke vermogenspositie van de bv en van de directeuraandeelhouder/borg ook bijna altijd sprake zijn van een niet-reële borgtocht.

Wanneer de vermogenspositie van de bv zwak is en die van de directeuraandeelhouder/borg sterk, is sprake van een reële borgtocht en is daarmee deze (zakelijke) borgstelling als zodanig (...), daargelaten bijvoorbeeld de bodemlozeputborgstelling (...), gesitueerd in de tbs-sfeer. Verder zal in bijna alle gevallen (buiten o.a. de bodemlozeputsituaties) gegeven een zwakke vermogenspositie van de bv en van de directeuraandeelhouder/borg sprake zijn van een reële borgtocht.

Het lijkt mij in dit kader verstandig reeds ten tijde van de borgstelling af te spreken of en in hoeverre een borgstellingsprovisie zal worden toegekend. Met andere woorden: naar mijn mening vormt het (bewust) niet bedingen van een provisie bij het aangaan van de borgtocht een aanwijzing voor een niet-reële (lees: transactioneelonzakelijke) borgtocht. Van de hoofdregel wordt bij borgtocht immers niet snel afgeweken in de gevallen waarin geen borgtochtvergoeding wordt betaald."

De Redactie van Vakstudie Nieuws tekende in V-N 2011/63.10 het volgende aan bij HR BNB 2012/37:

"Het arrest vergelijkt de onzakelijke lening met de onzakelijke borgstelling. Die vergelijking kan echter ook worden omgedraaid. Dat roept de vraag op of de beslissingen die de Hoge Raad thans heeft genomen met betrekking tot de onzakelijke leningen, ook direct toepasbaar zijn op de onzakelijke borgstelling. Dat zou impliceren dat voor de borgstelling op moment van verstrekking wordt getoetst of er sprake is van een onzakelijke borgstelling, dat dit het geval is indien een derde niet bereid zou zijn geweest een borgstelling te verlenen tegen een vaste vergoeding, dat een eventueel verlies op een onzakelijke borgstelling op een dochtervennootschap deel gaat uitmaken van het liquidatieverlies (of in de IB-sfeer het aanmerkelijkbelangverlies) en dat de vergoeding op nihil dient te worden gesteld. Dat lijkt ons logisch en in lijn met de bestaande jurisprudentie, maar het zou goed zijn als de Hoge Raad dat in een voorkomend geval nog eens zou kunnen bevestigen. De Hoge Raad bevestigt overigens nu al dat een borgstelling niet voor slechts een deel een onzakelijke borgstelling kan vormen. Overigens betekent het voorgaande dat er achteraf gezien in de procedure die leidde tot de arresten HR 1 juli 1998, nr. 33475, BNB 1998/309, en 9 november 2001, nr. 36926, BNB 2002/10, V-N 2002/ 12.24, mogelijk niet handig is geprocedeerd door de Belastingdienst. In de desbetreffende zaak claimde de belastingplichtige ter zake van een door een Zwitserse bank op verzoek van de Zwitserse moedervennootschap afgegeven garantie een winstafhankelijke vergoeding. In plaats van de vergoeding ter discussie te stellen, hetgeen uiteindelijk leidde tot een beperking van de vergoeding tot een derde van de hoofdsom, had de inspecteur wellicht beter kunnen stellen dat de winstafhankelijkheid impliceerde dat er sprake was van een onzakelijke garantie en dus van een onzakelijke borgstelling."

Heithuis ziet de volgende gevolgen van een onzakelijke borgstelling voor de fiscale inaanmerkingneming van borgstellingsprovisie en voor afboeking op een regresvordering na betaling:(9)

"Het aspect van de onzakelijke borgstelling heeft wel, als ik het goed zie, de volgende twee andere consequenties:

ade aftrekbaarheid respectievelijk belastbaarheid van de alsdan in aanmerking te nemen borgstellingsvergoeding;bhet karakter van de uit de borgstelling voortvloeiende (voorwaardelijke) regresvordering.(10)Is sprake van een onzakelijke borgstelling, opkomend in de aandeelhoudersrelatie, dan is mijns inziens 1. de borgstellingsvergoeding bij de borg niet belast in box 1 (tbs-regeling) doch in box 2 (aanmerkelijkbelangsfeer) en niet aftrekbaar bij de BV en 2. de uit de (onzakelijke) borgstelling voortvloeiende (voorwaardelijke) regresvordering evenzeer onzakelijk, zodat een (afwaarderings)verlies op deze vordering niet in mindering kan worden gebracht in box 1 (tbs-regeling) maar op termijn, wanneer dit verlies definitief wordt geleden, als aanmerkelijkbelangverlies in box 2. Dus de onzakelijke borgstelling tikt naar mijn mening door naar de (voorwaardelijke) regresvordering. Die zal dan ook onzakelijk zijn, want liggend in de aandeelhouderssfeer.(11)"

4.12 Uw arrest van 9 maart 2012(12) betrof een aanmerkelijk-belanghouder die jegens de bank borg stond voor schulden van 'zijn' vennootschap aan die bank. U verwees de zaak en merkte in de verwijzingsopdracht expliciet op dat niet in geschil was dat de borgstelling zakelijk was:

"3.3.5. Gelet op het vorenoverwogene slagen de middelen in zoverre. De middelen behoeven voor het overige geen behandeling. 's Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen voor de vaststelling of aan het hiervoor in 3.3.3 vermelde criterium is voldaan. Daarbij zij opgemerkt dat niet in geschil is dat belanghebbende het uit de borgstelling voortvloeiende risico niet heeft aanvaard met de bedoeling het belang van zijn vennootschap in zijn hoedanigheid van aandeelhouder te dienen."

Boer tekende in NTFR 2012/684 bij die uitspraak aan:

"Ten slotte merkt de Hoge Raad op dat niet in geschil is dat het uit de borgstelling voortvloeiende risico niet is aanvaard vanuit aandeelhoudersmotieven. In dat geval - zo kan worden aangenomen - zou het fenomeen van de onzakelijke lening, nauwkeuriger: de onzakelijke borgstelling op de loer kunnen liggen. Het afwaarderingsverlies zou bij een onzakelijke borgstelling, in het verlengde van HR 25 november 2011 buiten aanmerking moeten blijven (....)."

4.13 Het voor de toepassing van HR BNB 2008/191 en HR BNB 2012/37 gelijkschakelen van onzakelijke borgstellingen en garanties aan onzakelijke leningen roept enige vragen op. Een veel voorkomend geval is dat waarin garanties gegeven worden in een zogenoemde 403-verklaring. Art. 2:403 BW bepaalt dat een moedermaatschappij de cijfers van haar dochtermaatschappij in haar eigen balans en verlies- en winstrekening kan verwerken (consolidatie) als de moedermaatschappij zich aansprakelijk stelt voor de verplichtingen uit rechtshandelingen van die dochtermaatschappij. De dochtermaatschappij hoeft dan haar individuele cijfers niet separaat te publiceren. Art. 2:403 BW luidt als volgt:

"1. Een tot een groep behorende rechtspersoon behoeft de jaarrekening niet overeenkomstig de voorschriften van deze titel in te richten, mits:

(...)

c. de financiële gegevens van de rechtspersoon door een andere rechtspersoon of vennootschap zijn geconsolideerd in een geconsolideerde jaarrekening waarop krachtens het toepasselijke recht de verordening van het Europees Parlement en de Raad betreffende de toepassing van internationale standaarden voor jaarrekeningen, de zevende richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen inzake het vennootschapsrecht of een der beide richtlijnen van de Raad van de Europese Gemeenschappen betreffende de jaarrekening en de geconsolideerde jaarrekening van banken en andere financiële instellingen dan wel van verzekeringsondernemingen van toepassing is;

(...)

f. de onder c bedoelde rechtspersoon of vennootschap schriftelijk heeft verklaard zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de uit rechtshandelingen van de rechtspersoon voortvloeiende schulden; en

g. de verklaringen, bedoeld in de onderdelen b en f zijn neergelegd ten kantore van het handelsregister waar de rechtspersoon is ingeschreven alsmede, telkens binnen zes maanden na de balansdatum of binnen een maand na een geoorloofde latere openbaarmaking, de stukken of vertalingen, genoemd in de onderdelen d en e dan wel een verwijzing naar het kantoor van het handelsregister waar zij liggen."

4.14 Bobeldijk(13) schreef over zogenoemde 403-verklaringen het volgende in zijn dissertatie (voetnoten niet opgenomen):

"Naast garanties of hoofdelijkheidsverklaringen ten bate van financieringen, komt het voor dat een moedermaatschappij een algemene hoofdelijkheidsverklaring afgeeft. Een dergelijke verklaring van de moedermaatschappij wordt een '403-verklaring' genoemd. Indien een moedermaatschappij zich hoofdelijk aansprakelijk stelt voor alle schulden van een dochtermaatschappij behoeft de dochtermaatschappij op grond van art. 2:403 BW geen volledige jaarrekening te publiceren. Een dergelijke hoofdelijkheidsverklaring berust louter op de tussen de vennootschappen aanwezige vennootschapsrechtelijke betrekkingen, is een eenzijdige rechtshandeling van de aandeelhouder en bevindt zich naar mijn mening dan ook in de aandeelhouderssfeer. Dit betekent dat ook betalingen uit hoofde van een dergelijke 403-verklaring zich in de kapitaalsfeer bevinden. Betalingen op grond van een 403-verklaring hebben dan ook als een informele kapitaalstorting te gelden en zijn bij de moedermaatschappij niet aftrekbaar."

5.1 Het Hof legt (r.o. 4.3) de volgende motivering ten grondslag aan zijn oordeel dat belanghebbendes garantie (geheel) onzakelijk was omdat een onafhankelijke derde zich niet garant zou hebben gesteld:

(i) de belanghebbende heeft een kans op aanzienlijk financieel nadeel op zich genomen zonder dat daar een ongeveer gelijke kans op voordeel of adequate tegenprestatie tegenover stond;

(ii) de belanghebbende heeft zich garant gesteld zonder dat zij daarvoor een vergoeding heeft ontvangen (PJW: dit lijkt niets toe te voegen aan (i));

(iii) de kredietfaciliteit strekte vrijwel volledig tot voorziening in de financieringsbehoefte van A en andere concernmaatschappijen, althans niet van die van de belanghebbende;

(iv) de belanghebbende kon op eigen kracht in haar financieringsbehoefte voorzien, gezien haar vermogenspositie en gezien het krediet dat zij alsnog bleek te genieten meteen ná uitwinning van haar banksaldi door de banken.

Ik meen dat deze vier overwegingen in wezen twee gronden inhouden: (i) ontbreken van adequate vergoeding/tegenprestatie/tegenwicht in kansen en (ii) ontbreken van significante eigen financieringsbehoefte.

5.2 Uit uw ná de thans aangevallen Hofuitspraak gewezen arrest HR BNB 2012/37 volgt dat onzakelijkheid van de garantie pas kan worden aangenomen als er geen winstonafhankelijke prijs voor bepaald kan worden. Volgens HR BNB 2012/37 is immers pas sprake van een onzakelijke lening indien:

"(...) geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde lening te verstrekken aan de met de vennootschap gelieerde partij, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden"

5.3 Dit volgt ook uit HR BNB 2012/79.(14) Die zaak betrof afwaardering op een lening die een grootaandeelhouder aan "zijn" BV had verstrekt, dus binnen het bereik van de ab-, tbs- en row-regelingen.(15) De feitenrechters achtten de lening niet onzakelijk. U overwoog:

"3.3. (...). Anders dan het middel betoogt, doet aan de juistheid van 's Hofs oordeel niet af de omstandigheid dat een lage rente is overeengekomen. Ingeval bij een geldlening tussen gelieerde partijen de rente niet in overeenstemming met het "at arm's length" beginsel is vastgesteld, zal voor de fiscale winstberekening moeten worden uitgegaan van een rente die wel aan dit criterium voldoet. Daarbij zal - behoudens het rentepercentage - uitgegaan moeten worden van hetgeen partijen zijn overeengekomen, zoals met betrekking tot zekerheden en de looptijd van de lening (zie HR 25 november 2011, nr. 08/05323, LJN BN3442). Ook de omstandigheden dat geen formele zekerheden waren gesteld, dat geen aflossingsschema was overeengekomen en dat de rente werd bijgeschreven, staan niet in de weg aan het oordeel dat geen sprake was van een onzakelijke lening. Voor zover het middel hierover klaagt, faalt het."

6.1 Of een gelieerde lening onzakelijk is, moet beoordeeld worden naar het moment waarop de lening wordt aangegaan; een op dat moment zakelijke lening kan op een later moment wel alsnog onzakelijk worden. Een gelieerde lening is voorts in haar geheel zakelijk of onzakelijk (geen splitsing in een zakelijk en een onzakelijk deel). U overwoog daaromtrent in HR BNB 2012/37:

"3.3.5. Of sprake is van een onzakelijke lening dient te worden beoordeeld naar het moment van het aangaan van de lening met dien verstande dat een zakelijke lening gedurende haar looptijd ten gevolge van onzakelijk handelen van de crediteur vervolgens alsnog een onzakelijke lening kan worden. Anders dan in de literatuur die naar aanleiding van het hiervoor vermelde arrest van de Hoge Raad met nummer 43849 is verschenen wel is aangenomen, moet voor de lening als geheel worden beoordeeld of sprake is van een onzakelijke lening. Uitgangspunt voor de fiscale winstberekening vormt hetgeen partijen zijn overeengekomen en bij één overeenkomst is sprake van één debiteurenrisico. Zoals een borgstelling voor een lening die door een derde aan een gelieerde vennootschap is verstrekt in zijn geheel al dan niet in de kapitaalsfeer ligt, heeft hetzelfde te gelden voor het debiteurenrisico van een onzakelijke lening."

6.4 Art. 17.7 van de kredietovereenkomst stelt de belanghebbende en haar co-groepsvennootschappen ten achter bij het bankenconsortium bij het uitoefenen van verhaalsrechten:

"(a) Unless: all amounts which may be or become payable by the Obligors under the Finance documents have been irrevocably paid in full; or

(b) The Facility Agent otherwise directs,

No Guarantor [onder wie de belanghebbende, PJW] will, after a claim has been made or by virtue of any payment of performance by it under this Clause:

(i) exercise any rights, security or money held, received or receivable by any Finance Party (or any trustee or agent on its behalf) to which such Guarantor may be entitled by way of subrogation or by way of recourse;

(ii) (...)

Each Guarantor hereby irrevocably waives and renounces (doet afstand van) any right to any security rights (persoonlijke of zakelijke zekerheidsrechten) to which it may in the future become entitled by way of subrogation or recourse or otherwise."

6.7 Van Horzen schrijft in NTFR bij de thans in cassatie aangevallen hofuitspraak:

"Het overnemen van het risico van een groepsvennootschap is fiscaal toegestaan. Zie HR 21 augustus 1985, nr. 22.929, BNB 1985/301. De Hoge Raad oordeelde dat indien en voor zover in een concernverhouding tegenover het overgedragen risico een zakelijk - niet door de concernrelatie beïnvloede - premie staat, voor de heffing van vennootschapsbelasting met de betaling van die premie rekening zal dienen te worden gehouden. In de onderhavige casus is ter zake van de onderlinge/wederzijdse garantie geen sprake van premiebetalingen geweest. De vraag is of dat erg is. Mijns inziens is relevant of op het tijdstip van het aangaan van de kredietfaciliteit voor de concernvennootschappen de kansen [bedoeld zal zijn: kans, PJW] dat men andermans schulden zou moeten voldoen, globaal in evenwicht is met de kans dat men de aflossingslast van een eigen schuld op andere concernvennootschappen zou kunnen afschuiven. Een dergelijke situatie laat zich goed vergelijken met een 'Ergebnis-Ausschluszvertrag' waar sprake van was in HR 9 juli 1999, nr. 33.812, BNB 1999/390 of de 'poolovereenkomst' waarvan sprake was in het HR 8 januari 1947, B 8257. Zijn op het moment van het aangaan van de kredietfaciliteit de goede en kwade kansen in evenwicht, dan hoeven er mijns inziens geen risicopremies te worden voldaan en kan er later, mocht men worden aangesproken, geen sprake zijn van onttrekkingen of onzakelijke verliezen. Zijn de goede en kwade kansen niet met elkaar in evenwicht, dan wil dat nog niet zeggen dat er dan per definitie wel een zakelijke premiebetaling in aanmerking moet worden genomen. Het is mogelijk dat de compensatie in andere onderlinge transacties zit versleuteld. Zie HR 28 juni 2002, nr. 36.466, BNB 2002/343. Het hof heeft in casu alleen in de beschouwing betrokken de omvang van het bedrag dat belanghebbende zelf uit de kredietlijn heeft aangetrokken. Mijns inziens is dat echter niet relevant. Het gaat om een afweging van de goede en kwade kansen ten tijde dat de kredietfaciliteit met de externe bank overeen werd gekomen. Tussen belanghebbende en de inspecteur was niet in geschil dat bij het aangaan van de kredietfaciliteit de kans dat belanghebbende zou worden aangesproken, gering was."

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Rechtbank Arnhem van 5 augustus 2010, nr. AWB 08/1406, LJN BN3301.

2 Hof Arnhem 15 maart 2011, nr. 10/00431, LJN BP9846, NTFR 2011/850 met noot Horzen, V-N 2011/28.1.2.

3 HR 25 november 2011, nr. 08/05323, na conclusie Wattel, LJN BN3442, BNB 2012/37, met noot Albert, V-N 2011/63.10, NTFR 2011/2722 met commentaar Nieuweboer, FED 2012/20 met aantekening Marres; HR 25 november 2011, nr. 10/04588, na conclusie Niessen, LJN BP8952, BNB 2012/78 met noot Heithuis, V-N 2011/62.14, NTFR 2011/2834 met commentaar Ganzeveld; HR 25 november 2011, nr. 10/05161, na conclusie Wattel, LJN BR4807, BNB 2012/38 met noot Albert, V-N 2011/63.11, NTFR 2011/2723 met commentaar Nieuweboer. Een vierde cassatieberoep werd niet-ontvankelijk verklaard, maar wel in BNB gepubliceerd vanwege de beschouwingen over de onzakelijke lening in de conclusie: HR 25 november 2011, nr. 10/05394, LJN BR4813, BNB 2012/39 met noot Albert, V-N 2011/63.12, NTFR 2011/2790 met commentaar Niessen-Cobben.

4 Ik scheer borgtocht en garantie (hoofdelijke aansprakelijkheid) hier over één kam, hoewel zij civielrechtelijk verschillen. Zie uitgebreid: J.W.H. Blomkwist, Borgtocht (Mon. BW B78), Deventer: Kluwer 2006 (derde druk), p. 1-20. Voor het fiscale geschil is het onderscheid niet relevant omdat de waarde van belanghebbendes regresvordering eind 2003 niet beïnvloed wordt door de vraag of die regresvordering meteen voorwaardelijk ontstaat of eerst na betaling, noch door de vragen of belanghebbende een recht tot verwijzen naar de hoofdschuldenaar heeft en of de belanghebbende een eigen draagplicht heeft.

5 HR 12 december 2003, nr. 38.124, na conclusie Van Kalmthout, LJN AH8973, BNB 2004/265, met noot Van der Geld. Ik heb hier de overwegingen zoals opgenomen in BNB overgenomen. De redactionele wijziging is dan ook van de Redactie van BNB afkomstig.

6 Annotatie in NTFR 2011/2722.

7 O.C.R. Marres, 'De onzakelijke lening in de vennootschapsbelasting', WFR 2012/142, onderdeel 3.2.

8 P.J.J.M. Peeters, 'Leerstuk onzakelijke lening bij de crediteur: slotakkoord door de Hoge Raad?!', WFR 2012/153.

9 E.J.W. Heithuis, 'Onzakelijke leningen in de tbs-sfeer', WFR 2012/528.

10 Voetnoot in origineel: "Ik roep in herinnering dat de borg civielrechtelijk reeds gedurende de borgstelling een regresvordering heeft op de schuldenaar, zij het dat deze voorwaardelijk is, namelijk afhankelijk van de voorwaarde dat de borg wordt aangesproken uit hoofde van zijn borgstelling. Zie HR 3 mei 2002, nr. RO0/110HR, NJ 2002, 393."

11 Voetnoot in origineel: "In deze zin ook P.J.J.M. Peeters, 'Leerstuk onzakelijke lening bij de crediteur: slotakkoord door de Hoge Raad?!', WFR 2012/153, onderdeel 5.1. Ik ben ook geneigd het advies van Peeters om in borgstellingssituaties een provisie te bedingen, te onderschrijven. Het niet bedingen van een provisie bij het aangaan van de borgtocht vormt een aanwijzing voor een niet-reële, onzakelijke borgtocht. In dezelfde zin N.M. Ligthart, 'De onzakelijke lening in de tbs-sfeer: wetgever grijp in!', NTFR-B 2012/6, par. 6.2, die tevens vreest dat de goedkeuring van de Staatssecretaris van Financiën met betrekking tot de afwaardering van de regresvordering in zijn besluit van 1 december 2008, nr. CPP2008/520M, BNB 2009/33, onderdeel 15.2.2, tot een losse flodder is verworden. Anderzijds kan hiertegen in worden gebracht dat de borgstellingsprovisie net als de rentevergoeding niet relevant is voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een onzakelijke borgstelling (zie V-N 2012/15.19), aangezien die net als de rentevergoeding kan worden gecorrigeerd naar een at-arm's-lengthniveau. Blijkt in een concreet geval dus sprake te zijn van een borgstelling onder onzakelijke voorwaarden - analoog aan de lening onder onzakelijke voorwaarden - dan moet de borgstellingsprovisie worden gecorrigeerd naar een onafhankelijkederdenniveau en is daarna weer sprake van een zakelijke borgstelling (met een zakelijke regresvordering als sequeel en daarmee dus de mogelijkheid om een verlies op deze vordering in mindering te brengen op de winst of het resultaat). Alleen als correctie van de borgstellingsprovisie naar een at-arm's-lengthniveau niet mogelijk is, omdat die dan "in wezen winstdelend" zou worden, is - analoog aan de onzakelijke lening - sprake van een onzakelijke borgstelling (met als sequeel een onzakelijke regresvordering en daarmee dus geen aftrek van het verlies op deze vordering ten laste van de winst of het resultaat)."

12 HR 9 maart 2012, nr. 10/03641, LJN BR6345, V-N 2012/15.18, NTFR 2012/684.

13 A.P.C. Bobeldijk, Afgewaardeerde vorderingen in de Vennootschapsbelasting, Sdu Fiscale en Financiële Uitgevers, 2009, par. 4.3.3.4.

14 HR 13 januari 2012, nr. 10/03654, na conclusie Niessen, LJN BP8068, BNB 2012/79 met noot Heithuis, V-N 2012/6.9, NTFR 2012/471 met commentaar Ganzeveld.

15 Ab = aanmerkelijk belang; tbs = terbeschikkingstelling; row = resultaat uit overige werkzaamheden.

16 Waarin iedereen een vooruitziende blik heeft, aldus Aardema, noot in BNB 2004/347.