Parket bij de Hoge Raad, 08-02-2013, BY2640, 11/04973

Conclusie inzake:

tegen

Kern: Deze vrijwaringszaak gaat in cassatie om de vraag of het hof ten onrechte een beroep op misbruik van omstandigheden heeft gepasseerd alsmede om de vraag of zijn waardering van het bewijs voldoende begrijpelijk is gemotiveerd.

1. Feiten(1)

1.1 [Verweerster 2] is een persoonlijke holding van [verweerder 1]; [verweerster 4] is een persoonlijke holding van [verweerder 3]; [A] BV is een persoonlijke holding van [eiser]. Deze drie holdings hielden gezamenlijk alle aandelen van de vennootschap Atepro Holding BV (hierna: Atepro).

1.2 [Verweerder 1], [verweerder 3] en [eiser] hebben zich op 19 november 2002 jegens de Rabobank Heemskerk-Uitgeest hoofdelijk verbonden als borg voor Atepro en daaronder ressorterende vennootschappen tot zekerheid van de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van Atepro te vorderen heeft, dit tot een maximum van € 200.000.

1.3 De Rabobank heeft aan Atepro en [verweerder 1], [verweerder 3] en [eiser] bij brief van 20 februari 2003 een voorstel gedaan voor een financieringsaanvraag van € 225.000. Dit voorstel is door [verweerder 1], [verweerder 3] en [eiser] geaccepteerd door het zetten van een handtekening gedateerd 27 februari 2003.

1.4 Door [verweerder 1], [verweerder 3] en [eiser] is op 28 februari 2003 een stuk getekend getiteld "intentieverklaring inzake koop en verkoop van de aandelen Atepro Holding BV alsmede koop/betaling van vorderingen van [A] BV". Blijkens de aanhef waren [verweerder 1], [verweerder 3] en [eiser] alsmede hun holdings en Atepro partij bij de intentieverklaring.

1.5 In de intentieverklaring wordt onder meer in overweging genomen dat [verweerder 1], [verweerder 3] en [eiser] elk een borgstelling hebben afgegeven van € 200.000, [A] BV haar aandelen in Atepro wenst te verkopen en partijen "hierbij de uitgangspunten wensen vast te leggen onder welke uiterlijk eind april 2003 deze aandelen zullen worden verkocht en geleverd door [A] BV en gekocht worden door [verweerster 2] en [verweerster 4]". Verder bevat de intentieverklaring de ontbindende voorwaarde dat de omzet van het Atepro-filiaal Tilburg over de periode januari tot en met maart 2003 ten minste gelijk zal zijn aan de omzet over dezelfde periode in 2002. Hierbij diende rekening gehouden te worden met het feit dat inmiddels 1 monteur werkzaam was is in Eindhoven en derhalve de omzet van 2002 over bovengenoemde periode gecorrigeerd dient te worden met een factor 8/9.

1.6 In maart 2003 hebben [eiser], [verweerder 3] en [verweerder 1] een conceptbrief opgesteld om derden te informeren over de wijziging in de bestuurssamenstelling van Atepro.

1.7 Bij brief van 11 april 2003 heeft de advocaat van [verweerder c.s.] aan [eiser] meegedeeld dat zijn cliënten zich op de ontbindende voorwaarde in de intentieverklaring beriepen en zich niet langer aan de intentieverklaring gebonden achtten.

1.8 Atepro is met de daaronder ressorterende vennootschappen op of omstreeks 17 april 2003 failliet verklaard. De Rabobank heeft in het faillissement een vordering ingediend groot € 721.283,28.

1.9 De Rabobank heeft [eiser] bij brief van 28 mei 2003 gesommeerd zijn borgtochtverplichtingen ad € 200.000 gestand te doen.

2. Procesverloop(2)

2.1 Bij dagvaarding van 27 juli 2004 heeft de Rabobank Heemskerk-Uitgeest [eiser] gedagvaard voor de rechtbank te Breda tot betaling van € 200.000 uit hoofde van de verstrekte borgtocht. In dit geding heeft [eiser] [verweerder c.s.] in vrijwaring geroepen.

2.2 De rechtbank heeft [verweerder c.s.] bij vonnis van 15 februari 2006 veroordeeld om aan [eiser] datgene te betalen waartoe hij als gedaagde in de hoofdzaak jegens de Rabobank was veroordeeld. Daartoe oordeelde de rechtbank dat tussen partijen met ondertekening van de intentieverklaring een bindende overeenkomst tot stand is gekomen, alsmede dat de ontbindende voorwaarde niet was vervuld. De stelling van [eiser] dat hij door misbruik van omstandigheden van [verweerder c.s.] akkoord is gegaan met de ontbindende voorwaarde, passeerde de rechtbank als onvoldoende geconcretiseerd.

2.3 [Verweerder c.s.] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het hof Den Bosch. Ook het hof oordeelde in zijn tussenarrest van 24 maart 2009 dat tussen partijen een bindende overeenkomst tot stand is gekomen. Daarnaast oordeelde het hof dat de ontbindende voorwaarde zo moet worden uitgelegd dat zij in werking treedt wanneer de in het filiaal Tilburg behaalde omzet in het eerste kwartaal van 2003 lager is dan 8/9e deel van de omzet over datzelfde kwartaal in 2002. Het hof ging voorbij aan de stellingen van [eiser] dat de ontbindende voorwaarde niet ziet op de verplichting tot vrijwaren voor aanspraken van de bank, alsmede dat een redelijke uitleg van de intentieverklaring meebrengt dat de ontbindende voorwaarde is vernietigd. Het hof oordeelde dat het aan [verweerder c.s.] is om te bewijzen dat de ontbindende voorwaarde was vervuld. Het verwees de zaak naar de rol voor akte uitlating partijen over aantal, deskundigheid en persoon van de te benoemen deskundige die onderzoek zou verrichten naar de vraag wat de omzet van het Atepro-filiaal Tilburg geweest is in het eerste kwartaal van 2002 en in het eerste kwartaal van 2003.

2.4 [Verweerder c.s.] heeft zich niet uitgelaten over de te benoemen deskundige, maar heeft bij akte aangevoerd dat de administratie die aan de deskundige ter beschikking zou kunnen worden gesteld onvoldoende compleet is om de door het hof bedoelde vraag te kunnen beantwoorden. Hij stelt voorts dat deze administratie door de curator in het faillissement van de Atepro-vennootschappen, mr. Wagemakers, is overgedragen aan [eiser], dat de administratie toen compleet was, en dat [eiser] gehouden was deze administratie in stand te houden.

2.5 Het hof oordeelde bij tussenarrest van 2 februari 2010 dat uit de stellingen van partijen voortvloeit dat het door het hof noodzakelijk geachte onderzoek naar de omzet van Atepro Tilburg in het eerste kwartaal 2003 (vergeleken met die in 2002) niet meer mogelijk is, omdat de thans beschikbare administratie daartoe onvoldoende compleet is. Nu op appellanten de bewijslast drukt dat aan de ontbindende voorwaarde inzake de hoogte van de omzet niet was voldaan en er ook geen reden is deze bewijslast thans anders te leggen, liet het hof het in beginsel voor risico van appellanten dat het verlangde onderzoek niet kan plaatsvinden. Dat zou echter anders zijn wanneer deze incompleetheid van de administratie te wijten is aan [eiser], onder wie zich deze administratie bevond. Het hof liet [verweerder c.s.] toe te bewijzen dat de administratie van de Atepro-vennootschappen compleet was op het moment dat deze aan [eiser] in bewaring werd gegeven. Het hof liet [eiser] voor het geval [verweerder c.s.] in het opgedragen bewijs zou slagen spoedshalve reeds toe tot het bewijs van zijn stelling dat [verweerder 3] en [verweerder 1] nadat de bewaring door hem was aangevangen administratie van Atepro Tilburg hebben weggenomen.

2.6 De enquête vond plaats op 1 april 2010 en 23 september 2010; de contra-enquête vond plaats op 14 december 2010.

2.7 Bij eindarrest van 2 augustus 2011 volhardde het hof bij de in de tussenarresten van 24 maart 2009 en 2 februari 2010 genomen eindbeslissingen. Het achtte op grond van de afgelegde verklaringen bewezen dat de administratie ten tijde van de overdracht aan [eiser] compleet was. Het achtte niet bewezen dat [verweerder 1] of [verweerder 3] administratie betreffende Atepro Tilburg had weggenomen. Het hof vernietigde het bestreden vonnis en veroordeelde [eiser] tot terugbetaling van al hetgeen [verweerder c.s.] ter uitvoering van dat vonnis heeft voldaan.

2.8 [Eiser] is tijdig(3) van de arresten van 24 maart 2009 en 2 augustus 2011 in cassatie gekomen. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht; [eiser] heeft ook gerepliceerd.

3. Bespreking van de klachten

3.1 Het cassatiemiddel bevat drie onderdelen. Onderdelen 1 en 2 klagen naar de kern genomen dat het hof ten onrechte voorbij is gegaan aan de stelling van [eiser] dat de ontbindende voorwaarde is vernietigd. Onderdeel 3 komt op tegen het oordeel dat [verweerder c.s.] wel en [eiser] niet is geslaagd in het opgedragen bewijs.

3.2 Onderdelen 1 en 2 zijn gericht tegen rov. 4.7 van het tussenarrest van 24 maart 2009 (hierna: het tussenarrest), die luidt:

3.3 Onderdeel 1 klaagt dat [eiser] zich er uitdrukkelijk op heeft beroepen dat hij de ontbindende voorwaarde bij conclusie van repliek nr. 18 heeft vernietigd wegens misbruik van omstandigheden door [verweerder 1] en [verweerder 3]. Hij wijst er op dat hij zijn beroep op misbruik van omstandigheden in hoger beroep met nadere stellingen heeft omkleed. Voor zover rov. 4.7 van het tussenarrest zo moet worden gelezen dat het hof van oordeel is dat [eiser] niet heeft voldaan aan de stelplicht die ex art. 3:44 leden 1 en 2 BW op hem rust, dan acht het onderdeel dit oordeel ofwel onjuist omdat het te hoge eisen stelt aan de stelplicht van [eiser] (subonderdeel 1A) danwel onbegrijpelijk omdat het hof aan bedoelde essentiële stellingen van [eiser] geen aandacht heeft besteed (subonderdeel 1B). Tenslotte klaagt het onderdeel dat het hof in rov. 4.7 uitgaat van een verkeerde lezing van het verweer van [eiser], nu het verweer niet slechts een beroep deed op de redelijke uitleg van de intentieverklaring, maar ook op vernietiging van de ontbindende voorwaarde wegens misbruik van omstandigheden (subonderdeel 1C). Onderdeel 2 komt op tegen de interpretatie die het hof in rov. 4.7 geeft aan de stelling van [eiser] "dat er geen grond is voor ontbinding of vernietiging van de overeenkomst". Het onderdeel betoogt dat het hof stellingen van [eiser] die evident geen betrekking hadden op de door [eiser] voorgestane vernietiging van de ontbindende voorwaarde ten onrechte en op onbegrijpelijke wijze wel op de geldigheid van die voorwaarde heeft betrokken.

3.4 Ter onderbouwing van zijn klachten verwijst [eiser] naar zijn conclusie van repliek in vrijwaring, waarin hij de ontbindende voorwaarde zou hebben vernietigd, alsmede naar zijn memorie van antwoord, waarin hij zijn beroep op vernietiging zou hebben herhaald en nader onderbouwd.

3.5 In zijn conclusie van repliek in vrijwaring(4) merkt [eiser] over de ontbindende voorwaarde het volgende op:

"18. Deze voorwaarde is neergelegd in artikel 4 van de overeenkomst. Zoals gesteld werd eiser overvallen door het achteraf stellen van deze voorwaarde, waarmee hij noodgedwongen akkoord diende te gaan. Reeds om deze reden dient deze voorwaarde buiten beschouwing te blijven, gedaagden kunnen zich immers gezien (het misbruik van) de omstandigheden waaronder de voorwaarde tot stand kwam niet te goeder trouw op deze voorwaarde beroepen."

In appel heeft [eiser] bij memorie van antwoord(5) over de totstandkoming van de ontbindende voorwaarde het volgende aangevoerd:

3.8 Subonderdeel 1C en onderdeel 2 slagen derhalve. Echter, [eiser] heeft hierbij slechts belang indien het hof gehouden was in te gaan op het beroep op misbruik van omstandigheden. De rechter hoeft immers niet in te gaan op alle door de procespartijen ter ondersteuning van hun standpunt aangevoerde stellingen. Dat geldt met name wanneer het een min of meer terloops geponeerde, in het geheel niet uitgewerkte stelling betreft die in het partijdebat geen enkele rol heeft gespeeld(7).De vraag is dus of [eiser], mede gezien het partijdebat, heeft voldaan aan zijn stelplicht terzake. In dat kader merk ik het volgende op.

3.11 Voor een beroep op de in art. 3:44 vermelde vernietigingsgronden is niet vereist dat degene die zich daarop beroept, door het aangaan van de overeenkomst onder invloed van het wilsgebrek is benadeeld(10). Wel is vereist dat de betrokkene de overeenkomst niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten, als de dwaling, het bedrog of het misbruik van omstandigheden niet had plaatsgehad(11).

3.13 [Eiser] heeft zijn beroep op misbruik van omstandigheden voor het eerst bij conclusie van repliek in vrijwaring gedaan. [verweerder c.s.] hebben daarop bij conclusie van dupliek in vrijwaring gereageerd met de stelling dat de ontbindende voorwaarde niet achteraf is gesteld, maar dat de intentieverklaring in de vorm waarin zij voorlag op 28 februari 2003 is opgesteld en ondertekend(12). De rechtbank is aan het verweer als onvoldoende geconcretiseerd voorbij gegaan. [Eiser] heeft het verweer bij memorie van antwoord herhaald en heeft drie producties overgelegd met daarin verschillende (ongedateerde) versies van de ontbindende voorwaarde. Aanvankelijk had [verweerder c.s.] een termijn gevraagd voor het nemen van een akte, maar heeft daarvan vervolgens afgezien(13).

3.15 Onderdeel 3 richt zich tegen de bewijsoordelen vervat in rov. 10.3 en 10.4 van het eindarrest van 2 augustus 2011.

3.16 Voor zover het onderdeel ertoe strekt de bewijswaardering van het hof te bestrijden, kan het niet tot cassatie leiden, aangezien die bewijswaardering, die is voorbehouden aan de feitenrechter, niet onbegrijpelijk is. Zij behoefde ook geen nadere motivering; hetgeen het hof in rov. 10.3-10.5 overweegt, kan zijn oordelen omtrent het slagen ([verweerder c.s.]) resp. niet slagen ([eiser]) in het opgedragen bewijs dragen. Overigens berust de bewijswaardering van het hof op verscheidene gronden, die alle met succes in cassatie moeten worden bestreden, wil de klacht tot vernietiging van het bestreden arrest kunnen leiden. [Eiser] heeft niet alle in rov. 10.3 genoemde gronden bestreden, en geen van de in 10.4 genoemde gronden.

3.17 Voor zover het onderdeel klaagt dat het oordeel van het hof in zijn eindarrest tegenstrijdig is met een eerdere beslissing uit het tussenarrest van 2 februari 2010, faalt het wegens gebrek aan feitelijke grondslag. In bedoeld tussenarrest oordeelde het hof in rov. 7.7 kort gezegd dat de door [verweerder c.s.] overgelegde overeenkomst omtrent bewaring van onderhavige administratie niet - kennelijk bedoelt het hof: zelfstandig - maakt dat vaststaat dat de incompleetheid van de administratie is toe te rekenen aan [eiser]. Met dit oordeel is niet onverenigbaar dat het hof het door [eiser] tekenen voor de goede ontvangst van de administratie in rov. 10.3 van zijn eindarrest meeweegt als één van meerdere relevante omstandigheden die hebben bijgedragen tot zijn oordeel dat de administratie compleet was toen [eiser] haar ontving.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

A-G