Parket bij de Hoge Raad, 10-09-2014, ECLI:NL:PHR:2014:1797, 14/00486

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 10 september 2014

Datum publicatie: 3 oktober 2014

ECLI: ECLI:NL:PHR:2014:1797

Formele relaties

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2015:962, Gevolgd

Zaaknummer: 14/00486

Inhoudsindicatie

(i) Moeder met HIR-vrijval richt dochter op die (i) meteen gevoegd wordt, (ii) een even groot verlies op optiecontracten organiseert en (iii) op basis van een put-optie meteen daarna weer ontvoegd wordt, commercieel met medeneming van het verlies. Is het verlies een resultaat uit (belanghebbendes) onderneming? Schijnhandelingen? Komt het verlies via de fiscale eenheid voor rekening van de moeder? Fraus legis?

(ii) Is uitstel van aangifte verleend? Toerekenbare schijn van vertegenwoordigings-bevoegdheid van de belastingadviseur?

Feiten: Bij de belanghebbende viel in 2005 een herinvesteringsreserve vrij ad € 2,4 mio. Op 13 december 2006 vormde zij een fiscale eenheid met haar op die dag opgerichte dochter [BB] BV. Voegingsverzoek werd verzocht op 28 december 2006. Op 1 december 2006 kocht de belanghebbende van [I] Coöperatief UA voor € 1 een putoptie op haar aandelen [BB] (i.o.); zij kon uiterlijk 30 januari 2007 haar aandelen [BB] aan [I] verkopen voor € 18.000. Die optie is uitgeoefend op 12 januari 2007.

[BB] (i.o.) is op 1 december 2006 als commandiet een samenwerking aangegaan met [G] CV. [BB] heeft zes promissory notes à € 1 miljoen die zij heeft verkregen van [I] als storting ingebracht in [G] CV. Op 4 december 2006 heeft [G] CV drie optiecontracten gesloten met [K] CV, wier commandiet en beherend vennoot op de Britse Maagdeneilanden zijn gevestigd. De opties konden alleen op de afloopdatum 15 december 2006 uitgeoefend worden. Het resultaat voor [G] CV op de afloopdatum was een verlies ad € 2.588.000 dat geheel in [BB]’s commerciële jaarstukken is opgenomen. [K] CV heeft een concomitant positief resultaat behaald.

Belanghebbendes gemachtigde heeft op 27 maart 2007 volgens de Beconregeling uitstel gevraagd voor het doen van belanghebbendes aangifte Vpb 2006. Dat verzoek is door de Inspecteur op dezelfde dag ontvangen. Op 30 maart 2007 is de aangifte Vpb 2006 ingediend, in afwijking van eerdere jaren met aanvinking van het vakje ‘geen belastingconsulent’. Op 5 april 2007 is het uitstelverzoek door de fiscus verwerkt en is de toewijzing [C] meegedeeld. De aanslag Vpb 2006 is opgelegd op 9 januari 2010, i.e. na de reguliere aanslagtermijn, die afliep op 31 december 2009.

De Inspecteur heeft [BB]’s optieverliezen niet in aftrek toegelaten op de winst van de belanghebbende.

In geschil is (i) of uitstel van aangifte is verleend en daarmee of de aanslag Vpb 2006 tijdig is opgelegd en (ii) of de Inspecteur terecht de belastbare winst van de fiscale eenheid heeft verhoogd door geen rekening te houden met het door [BB] geleden verlies.

De Rechtbank en het Gerechtshof achtten aannemelijk dat [C] uitstel heeft gevraagd en dat het kenbaar is verleend, nu dit op de gebruikelijke wijze aan [C] is meegedeeld. Hieraan doet niet af dat de belanghebbende zelf het aangifteformulier heeft ingediend en daarop heeft aangevinkt geen gebruik te maken van een belastingconsulent; de belanghebbende en [C] hebben toerekenbaar de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid gewekt.

Inzake het door [BB] geleden verlies heeft de Rechtbank de beschreven rechtshandelingen aangemerkt als schijn. Het Hof daarentegen zag geen aanwijzingen dat de rechtshandelingen niet reëel (gewild) zouden zijn, maar heeft wel geoordeeld dat bij de aanvraag van de fiscale eenheid al vaststond dat de putoptie op de aandelen [BB] zou worden uitgeoefend, zodat voor het aangaan van de fiscale eenheid geen zakelijke reden bestond; commercieel kon het verlies niet ten laste van de belanghebbende komen. Bovendien was met de rechtshandelingen slechts beoogd een aftrek te creëren voor belanghebbendes HIR-probleem. De aanvraag en totstandkoming van de fiscale eenheid kunnen er daarom volgens het Hof niet toe leiden dat [BB]’s verlies bij de belanghebbende in mindering wordt gebracht, nu het geen resultaat uit haar ondernemingsuitoefening is.

Cassatiemiddelen belanghebbende: (i) een onontkoombaar gevolg van de totstandkoming van de fiscale eenheid is dat [BB] en de belanghebbende één gemeenschappelijk fiscaal resultaat hebben, zodat het Hof een onjuiste rechtskundige maatstaf heeft aangelegd; (ii) aan de belanghebbende, die zelf haar aangifte deed, is geen uitstel van aangifte verleend; evenmin is op basis van haar eigen verklaringen/gedrag enige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid van de belastingadviseur toe te rekenen aan haar.

Voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel Staatssecretaris: het Hof heeft de rechtshandelingen ten onrechte niet als schijn aangemerkt.

A-G Wattel acht de opvatting van het Hof over toerekenbare schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid de juiste, gezien de relevante civiele en fiscale jurisprudentie. Het Hof kon vervolgens op basis van de vaststaande feiten (met name: (i) [C] heeft zowel vóór als na de indiening van de aangifte 2006 de belanghebbende steeds vertegenwoordigd, (ii) [C] heeft de belanghebbende niet van de Becon-uitstellijst afgemeld, (iii) de belanghebbende noch [C] hebben de Inspecteur op andere wijze laten weten dat [C] niet bevoegd zou zijn; (iv) niet gesteld is dat de belanghebbende haar volmacht had herroepen, noch dat [C] die had opgezegd) zonder motiveringsgebrek oordelen dat naar verkeersopvatting de door belanghebbendes nalaten/gedragingen gewekte schijn haar kon worden toegerekend.

Ad (i) meent A-G Wattel dat het Hof terecht belanghebbendes constructie heeft laten stranden. De grondslag daarvoor is zijns inziens uw onzakelijke-kostenrechtspraak, met name HR BNB 1995/15 en 16: kosten die geen verband houden met enig ondernemingsnut worden verondersteld aandeelhoudersbelangen te dienen, tenzij de belanghebbende het tegendeel aannemelijk maakt, hetgeen zij niet heeft gedaan. Het Hof heeft de verliesoverheveling binnen de eenheid genegeerd maar [BB]’s verlies kennelijk fiscaal onaangetast gelaten. Nu ’s Hofs vaststellingen echter geen andere conclusie toelaten dan dat het verlies onzakelijk is, meent de A-G dat ook bij [BB] het volstrekt ondernemingsvreemde verlies niet in aftrek komt (en daarmee a fortiori niet bij de belanghebbende). Dat niet vaststaat dat de up en down van de optiecontracten bij gelieerde personen zijn terechtgekomen doet volgens de onzakelijke-kostenjurisprudentie niet ter zake.

Ook indien de onzakelijke-kostenjurisprudentie als rechtsbasis tekort zou schieten, strandt het cassatieberoep volgens de A-G, en wel op fraus legis. De vastgestelde feiten laten geen andere conclusie toe dan dat de belanghebbende met het fiscale samenstel van putoptie, commanditaire deelname, optiecontracten en voeging/ontvoeging volstrekt overwegend antifiscale bedoelingen had, zodat aan het feitelijke, subjectieve vereiste voor toepassing van fraus legis wordt voldaan. Wat het objectieve en rechtskundige element van fraus legis betreft – dat door de Hoge Raad zelfstandig onderzocht kan worden – is het onmiskenbaar niet de bedoeling van de wetgever dat vennootschapsbelastingheffing veronmogelijkt wordt door kunstmatige en herhaalbare fiscale verliescreatie (‘kunstgrepen’) die geen enkel verband houdt met de economische werkelijkheid, voorzienbaar nadelig is en geen invloed heeft op de vermogenspositie van de belastingplichtige, zodat rechtskundig het gevolg moet worden getrokken dat de belanghebbende c.s. met deze constructie in strijd met doel en strekking van de belastingwet hebben gehandeld.

Toepassing van fraus legis kan leiden tot substitutie of eliminatie van feitelijke handelingen of (de fiscale gevolgen van) rechtshandelingen. Belanghebbendes geval rechtvaardigt volgens de A-G bijna elke ingreep: negeren van (het fiscale gevolg van) de voeging, het kunstmatige verlies of (de oprichting van) [BB], die immers geen ander dan een onzakelijk en antifiscaal doel dient en geen andere dan onzakelijke (uitsluitend op verlies maken gerichte) en antifiscale activiteiten liet zien.

Aan het incidentele cassatieberoep komt de Hoge Raad volgens de A-G niet toe, maar als dat anders is, meent hij dat het Hof kon oordelen dat van schijn geen sprake is omdat de betrokkenen de (gevolgen van de) civielrechtelijke rechtshandelingen (wél) wensten en fiscaalrechtelijk een fiscale eenheid wensten, juist met het oog op de civielrechtelijke en de fiscale gevolgen ervan (die zij aanvaardden).

Conclusie: cassatieberoep ongegrond.

Conclusie

mr. P.J. Wattel

Advocaat-Generaal

Conclusie van 10 september 2014 inzake:

Nr. Hoge Raad: 14/00486	Holding [X] B.V.
Nrs. Gerechtshof: 12/00735 en 12/00736
Nrs. Rechtbank: AWB 10/3105 en 10/6848 Derde Kamer A	tegen

Vennootschapsbelasting 2006	Staatssecretaris van Financiën en vice versa

1 Overzicht

1.1

Bij Holding [X] BV (de belanghebbende) viel in 2005 een herinvesterings-reserve (HIR) vrij ad € 2.428.130. Op 13 december 2006 heeft zij een dochter ([BB] BV) opgericht, met wie zij per oprichtingsdatum een fiscale eenheid vormde. Het verzoek tot voeging is ingediend op 28 december 2006.

1.2

Op 1 december 2006 heeft de belanghebbende ter zake van haar aandelen [BB] (i.o.) voor een premie ad € 1 een putoptie gekocht van [I] Coöperatief UA. De belanghebbende verkreeg het recht om uiterlijk 30 januari 2007 haar aandelen [BB] aan [I] te verkopen voor € 18.000. Die optie is uitgeoefend op 12 januari 2007.

1.3

[BB] (i.o.) is op 1 december 2006 als commandiet een samenwerking aangegaan met [G] CV. [BB] heeft zes promissory notes à € 1 miljoen als storting ingebracht in [G] CV. Zij heeft die notes verkregen van [I]. Op 4 december 2006 heeft [G] CV drie deep-out-of-the-money put- en calloptiecontracten gesloten met [K] CV, wier commandiet en beherende vennoot op de Britse Maagdeneilanden zijn gevestigd. De opties konden alleen op de afloopdatum 15 december 2006 uitgeoefend worden. Het resultaat voor [G] CV op die afloopdatum was een verlies ad € 2.588.000.¹ Dit verlies is geheel in [BB]’s commerciële jaarstukken opgenomen. [K] CV heeft een concomitant positief resultaat op de put en calls behaald.²

1.4

Belanghebbendes gemachtigde [C] heeft op 27 maart 2007 volgens de Beconregeling uitstel gevraagd voor het doen van belanghebbendes aangifte Vpb 2006. Dat verzoek is door de Inspecteur op dezelfde dag ontvangen. Op 30 maart 2007 is de aangifte Vpb 2006 ingediend, in afwijking van eerdere jaren met aanvinking van het vakje ‘geen belastingconsulent’. Op 5 april 2007 is het uitstelverzoek door de fiscus verwerkt en is de toewijzing [C] meegedeeld. De aanslag Vpb 2006 is opgelegd op 9 januari 2010, i.e. na de reguliere aanslagtermijn, die afliep op 31 december 2009. De Inspecteur heeft [BB]’s optieverliezen niet in aftrek toegelaten op de winst van de belanghebbende.

1.5

1.6

Rechtbank en Hof achtten aannemelijk dat [C] uitstel heeft gevraagd en dat het kenbaar is verleend, nu dit op de gebruikelijke wijze aan [C] is meegedeeld. Hieraan doet niet af dat de belanghebbende zelf het formulier heeft ingediend en daarop heeft aangevinkt geen gebruik te maken van een belastingconsulent; de belanghebbende en [C] hebben toerekenbaar de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid gewekt.

1.7

De Rechtbank heeft de beschreven rechtshandelingen aangemerkt als schijn. Het Hof daarentegen zag geen aanwijzingen dat de rechtshandelingen niet reëel (gewild) zouden zijn en heeft hen daarom niet als schijn aangemerkt.

1.8

Het Hof heeft geoordeeld dat op het moment van aanvraag van de fiscale eenheid al vaststond dat de putoptie op de aandelen [BB] zou worden uitgeoefend, zodat voor het aangaan van de fiscale eenheid geen zakelijke reden bestond. De aanvraag en totstandkoming van de fiscale eenheid kunnen er daarom volgens het Hof niet toe leiden dat [BB]’s verlies bij de belanghebbende in mindering wordt gebracht. Het Hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat het om een gefixeerd verlies gaat waarvan het risico – door de optieverlening op de aandelen [BB] – economisch gezien geheel was afgedekt, zodat het commercieel niet ten laste van de belanghebbende kon komen; met de rechtshandelingen was bovendien slechts beoogd een aftrek te creëren voor belanghebbendes HIR-probleem.

1.9

De belanghebbende stelt twee middelen voor: (i) onontkoombaar gevolg van de totstandkoming van de fiscale eenheid is dat [BB] en de belanghebbende één gemeenschappelijk fiscaal resultaat hebben, zodat het Hof een onjuiste rechtskundige maatstaf heeft aangelegd; (ii) aan de belanghebbende, die zelf haar aangifte deed, is geen uitstel van aangifte verleend; evenmin is op basis van haar eigen verklaringen of gedrag enige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid van [C] aan haar toe te rekenen.

1.10

Ad middel (i): het Hof heeft geoordeeld dat de rechtshandelingen slechts zijn verricht met het oog op creatie van een fiscaal verlies en dat het resultaat ervan van te voren vrijwel vaststond; de kans op een ongewenst resultaat was bijzonder klein en bovendien kon het gewenste resultaat (een verlies ad € 2,6 mio) zonodig alsnog met een tweede of volgende transactieronde worden bereikt; het verlies is voorts nagenoeg gelijk aan de HIR-vrijval. Belanghebbendes vermogenspositie werd door de voeging niet beïnvloed; het verlies kon door de putoptie economisch niet te haren laste komen, maar bleef bij [BB]; het hield geen verband met belanghebbendes ondernemingsuitoefening. Onder die omstandigheden is het enkele – meteen voorbijgaande – tot stand komen van een fiscale eenheid onvoldoende om het verlies te beschouwen als voortvloeiend uit belanghebbendes ondernemingsuitoefening.

1.11

Ik meen dat de belanghebbende kan worden toegegeven dat ’s Hofs overwegingen niet erg duidelijk maken wat zijn rechtskundige maatstaf is, maar dat baat haar niet. Wat er zij van ’s Hofs rechtskundige onderbouwing, hij heeft terecht belanghebbendes constructie laten stranden omdat daarvoor rechtsgrondslag gevonden kan worden in uw onzakelijke-kostenrechtspraak: kosten die geen verband houden met enig ondernemingsnut, worden verondersteld aandeelhoudersbelangen te dienen tenzij de belanghebbende het tegendeel aannemelijk maakt, hetgeen zij niet heeft gedaan. Het Hof heeft daarbij kennelijk niet de voeging genegeerd, noch [BB]’s verlies, maar alleen de verliesoverheveling binnen de eenheid: het Hof lijkt [BB]’s verlies op zichzelf fiscaal onaangetast te laten. Nu ’s Hofs vaststellingen echter geen andere conclusie toelaten dan dat het verlies onzakelijk is, meen ik dat ook bij [BB] het volstrekt ondernemingsvreemde verlies reeds niet in aftrek komt (en daarmee a fortiori niet bij de belanghebbende). Dat niet duidelijk is wie achter de Ltd op de British Virgin Islands zit, waardoor niet vast staat dat de up en down van de optiecontracten bij gelieerde personen zijn terechtgekomen, doet volgens uw onzakelijke-kostenjurisprudentie niet ter zake; dat is het bewijsprobleem van de onzakelijke kostenmaker.

1.12

Mocht u deze rechtsgrondslag voor ’s Hofs oordeel op basis van gewone rechtsvinding niet in zijn arrest lezen, dan nog strandt het cassatieberoep mijns inziens, alsdan op fraus legis. Weliswaar heeft de Inspecteur fraus legis niet gesteld voor het Hof, maar de vastgestelde feiten laten geen enkele andere conclusie toe dan dat de belanghebbende met het samenstel van fiscale voeging/ontvoeging, putoptie, commanditaire vennootschap en optiecontracten volstrekt overwegend antifiscale bedoelingen had. Daarmee is aan het feitelijke, subjectieve vereiste voor toepassing van fraus legis voldaan.

1.13

Wat het objectieve en rechtskundige element van fraus legis betreft – dat u dus zelfstandig kunt beoordelen (u acht u daartoe zelfs gehouden ex (analogische toepassing van) art. 25 Rv.) – geldt dat het onmiskenbaar niet de bedoeling van de wetgever was dat reguliere vennootschapsbelastingheffing, al dan niet over een HIR-vrijval, veronmogelijkt wordt door kunstmatige en herhaalbare fiscale verliescreatie (‘kunstgrepen’) die geen enkel verband houdt met economische werkelijkheid, voorzienbaar nadelig is en geen invloed heeft op de vermogenspositie van de belastingplichtige. Rechtskundig moet daarom het gevolg getrokken worden dat met deze constructie de belanghebbende c.s. in strijd met doel en strekking van de belastingwet hebben gehandeld.

1.14

Uit ’s Hofs uitspraak volgt dus dat (ook) voldaan is aan de eisen voor toepassing van fraus legis. Die toepassing kan leiden tot substitutie of eliminatie van feitelijke handelingen of rechtshandelingen (of beide) of van de (fiscale) gevolgen van rechtshandelingen. Het Hof heeft in casu (i) [BB]’s kunstmatige verlies, of (ii) [BB]’s voeging in de fiscale eenheid, of (iii) de fiscale gevolgen van de voeging genegeerd. Al deze drie mogelijkheden kunnen op fraus legis worden gebaseerd. ’s Hofs overwegingen houden – zij het op kennelijk andere rechtsgrond – toepassing van mogelijkheid (iii) in. Voor de belastingheffing ten laste van de belanghebbende doet een keuze overigens niet ter zake (mogelijk wél voor de belastingheffing ten laste van [BB]), nu alle drie de mogelijkheden uit fraus legis voortvloeien en zij alle drie tot hetzelfde resultaat leiden: belanghebbendes HIR-vrijval wordt niet wegverrekend door [BB]’s kunstmatige optieverlies.

1.15

Ad middel (ii): [C] heeft zowel vóór als na de indiening van de aangifte 2006 de belanghebbende steeds vertegenwoordigd. [C] heeft de belanghebbende niet van de Becon-uitstellijst afgemeld en de belanghebbende noch [C] hebben de Inspecteur op andere wijze laten weten dat [C] niet bevoegd zou zijn het uitstelverzoek in te dienen en de aangifte Vpb 2006 in te dienen. Het Hof heeft daarom mede aan de belanghebbende toerekenbare schijn van bevoegdheid van [C] aangenomen. Dit oordeel geeft mijns inziens geen blijk van onjuist rechtsinzicht, nu ook een nalaten naar verkeersopvatting kan leiden tot schijntoerekening, en is overigens verweven met beoordeling van feiten die in cassatie niet onderzocht worden. Het is niet onbegrijpelijk, nu het verstaan moet worden als inhoudende dat, gegeven [C]’s structurele bevoegdheid, de belanghebbende onvoldoende, nl. niets gedaan heeft om de door haar handelen en nalaten volgens ervaringsregelen te verwachten indruk van vertegenwoordigingsbevoegdheid bij de fiscus (ook) voor één incidentele handeling (het indienen van het aangifteformulier 2006) weg te nemen.

1.16

De Staatssecretaris betoogt bij incidenteel cassatieberoep dat het Hof de rechtshandelingen ten onrechte niet als schijn heeft aangemerkt. Nu zijn cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde van slagen van één van belanghebbendes middelen, behoeft het geen behandeling. Mocht u er wél aan toekomen, dan meen ik dat het Hof kon oordelen dat van schijn geen sprake is omdat de betrokkenen de (gevolgen van de) civielrechtelijke rechtshandelingen (wél) wensten en fiscaalrechtelijk een fiscale eenheid wensten, juist met het oog op de civielrechtelijke en de fiscale gevolgen ervan (die zij aanvaardden).

1.17

Ik geef u in overweging het principale cassatieberoep ongegrond te verklaren en het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep buiten behandeling te laten.

2 De feiten

2.1

De belanghebbende belegt in en beheert courante vermogenswaarden zoals beursgenoteerde effecten. Directeur-grootaandeelhouder (dga) is [A].

2.2

In 2005 is bij de belanghebbende een herinvesteringsreserve (HIR) vrijgevallen ad € 2.428.130. Belanghebbendes belastingadviseur, [C] Belastingadviseurs BV en [D] BV ([D]) hebben de belanghebbende een manier aan de hand gedaan om belastingheffing over deze vrijval te neutraliseren. Het daartoe strekkende advies is opgenomen in een brief van [B] van [C] aan de belanghebbende en luidt (zie r.o. 2.3 Rechtbank):

“2.3. (…). Indien Holding [X] B.V. op dit moment nieuwe activiteiten zou opstarten, welke tot verliezen leiden, zou er een terugwenteling ('carry-back') van deze resultaten plaats vinden naar de eerder gerealiseerde winsten. Op grond van art. 20, lid 2, Wet vpb is het immers mogelijk om in 2006 opgekomen verliezen te compenseren met winsten die zijn gerealiseerd in de jaren 2003, 2004 en 2005 (en zelfs nog in 2006, met positieve resultaten behaald voor het voegingstijdstip) [...]. De betaalde vennootschapsbelasting kan op deze wijze als het ware worden terugverdiend.

[D] B.V. heeft in dit kader een voorstel gedaan dat separaat aan u zal worden toegezonden. Kort samengevat komt dit voorstel er op neer dat Holding [X] B.V. een nieuwe vennootschap opricht, welke per datum oprichting in een fiscale eenheid met de Holding wordt opgenomen en waarin vervolgens de (nieuwe) verlieslatende activiteiten worden ondergebracht. Op grond van art. 5, lid 4 van het Besluit fiscale eenheid 2003 juncto art. 15ae, lid 1, sub b Wet vpb zou het mogelijk moeten zijn om resultaten die bij de dochter opkomen, tot verrekening kunnen leiden met voorvoegingswinsten. Uitgangspunt bij deze transactie dient naar onze mening te zijn dat het financiële risico voor Holding [X] B.V. en voor u in privé, naast onze advieskosten, beperkt blijft tot het bedrag aan vennootschapsbelasting dat ook zonder de transactie uiteindelijk zou moeten worden betaald. (…).”

2.3

Op 24 september 2006 heeft [E] ([E]) van het Londense bedrijf [H] Ltd³ een powerpointpresentatie getiteld ‘[D] Transaction Proposal’ aan [F] ([F]) van [D] gestuurd. De begeleidende email (van [E] aan [F]), die de hieronder nog te beschrijven transacties noemt, luidt (r.o. 2.4 Rechtbank):

“2.4. (…). Toelichting track record en index optie ervaring

We hebben in een aantal transacties soortgelijke deep out-of-the-money opties gebruikt (waarover onder meer) en deze hebben nog nooit tot problemen m.b.t. het verwachte expiratie scenario geleid. (...)

Transactie structuur en documentatie

We gaan er vanuit dat de wederpartij de transactie via een nieuw op te richten dochter BV in de fiscale eenheid zal laten lopen. (...) Met uitzondering van de SPV oprichtingsakte en notariële akte van levering bij uitoefening van de SPV Put Option, hebben wij voor alle relevante stappen (eerder gebruikte) documentatie klaar liggen.

Index opties

In onze presentatie gaan wij uit van een investering in de ABC CV van EUR 6m. De aan te kopen optie combinaties zullen zo worden gekozen dat wij verwachten dat deze binnen korte tijd nog een restwaarde van EUR 3.1m hebben. Wij menen dat dit er optisch iets beter uitziet dan een investering van 2.9m die naar EUR 0 gaat. Qua onderliggende transacties maakt dit overigens in principe niet bijzonder veel uit. Zoals gezegd, in eerder transacties hebben wij nog nooit problemen met een onverwachte uitkomst gehad (dit komt doordat de opties deep out-of-the-money zijn en een kans op uitbetaling bij expiratie derhalve bijzonder klein is).

De index optie counterparty is in beginsel goed voor zijn geld en de Trading CV zal ook met een behoorlijk kapitaal worden opgericht (of een beherend vennoot hebben met een groot kapitaal). Wij denken dat dit van belang is voor de fiscale analyse voor SPV/BV A, aangezien het aangaan van een transactie met een partij waarvan vooraf vast zou staan dat deze zijn verplichtingen niet kan nakomen wellicht als niet aftrekbare uitgave / uitdeling zou kunnen worden aangemerkt.

Het door jouw gesignaleerde punt over het (theoretische) geval waarin de optie tot winst leidt is op zich juist. In dat geval zou er sprake zijn van zowel fiscale als economische winst. Dit is voor ons om twee redenen ongewenst. Ten eerste leidt dit niet tot het gewenste resultaat (en dus is er geen fee voor ons) en ten tweede zou de Trading CV een economisch verlies leiden (hetgeen uiteindelijk indirect een kost voor ons zal zijn).

In onze ervaring is dit punt op twee manieren te ondervangen.

Allereerst kiezen we een optie serie die zeer ver out-of-the-money ligt (bijv. een call AEX nov 510 of een put AEX nov 420, bij een AEX van 473). De op de pricing van deze opties gebaseerde kans dat deze tot uitbetaling bij expiratie leiden ligt iets boven de 1%. We stellen voor om gebruik te maken van wekelijkse of maandelijkse AEX of S&P500 index opties.

In het geval dat er sprake zou zijn van winst bij expiratie, dan zal ABC CV met Trading CV in een nieuwe transactie treden, SPV/BV A heeft als commanditair vennoot geen bemoeienis met het bestuur van ABC CV en dit wordt uitsluitend gevoerd door [G] LLP. Op deze manier houden wij controle dat er in een dergelijk geval een tweede transactie plaatsvind en dat de transactie conform onze verwachting (en die van Trading CV) kan worden afgerond. Aangezien de participatie in ABC CV niet vrij overdraagbaar is, kan BV A in de praktijk deze eventuele (tijdelijke) economische winst niet realiseren (verder bouwen we een clausule in de Receivable vordering dat er een 'negative pledge'⁴ en vervreemdingsverbod op de aandelen in SPV en BV A rust, dit ter zekerheid van onze vorderingen op BV A)."

2.4

Bij brief van 12 oktober 2006 aan [F] heeft [E] het transactieplan toegelicht. De Rechtbank heeft die email als volgt samengevat:

“2.5. In een brief van 12 oktober 2006 van [E] van [H] Limited aan [F] van [D] doet zij een voorstel aan eiseres [de belanghebbende; PJW] waarbij zij verwijst naar de powerpointpresentatie van 27 september 2006 en licht zij punten uit de presentatie nog eens toe. Zij gaat er vanuit dat eiseres een "[[X] SPV B.V.]" opricht, dat een groepsmaatschappij van [H] ([I] Coöperatief U.A.) een promissory note van € 6 miljoen aan de SPV verkoopt, die wordt uitgereikt aan [G] Global Arbitrage C.V., dat [H] Investments LLP, de SPV en een [H] groepsmaatschappij "[G] Investments CV" zullen vormen, dat de SPV aan haar stortingsverplichting voldoet met de promissory notes, dat eiseres en [I] een put optie overeenkomst aangaan die eiseres het recht geeft de aandelen in de SPV aan [I] te verkopen, dat [K] Investment Limited, een naar het recht van de British Virgin Islands opgerichte vennootschap van wie de eigendom onafhankelijk is van [H] groep, [K] Trading CV zal oprichten en dat [G] Options Investments CV en [K] Trading CV optiecontracten zullen aangaan, waartoe eerstgenoemde de promissory notes aan de tweede cedeert, en dat indien eiseres effectief gebruik kan maken van de door de SPV geleden fiscale verliezen, eiseres 65% van het belastingvoordeel deelt met [D] door een kapitaalstorting in de SPV.”

2.5

[E] heeft bij email van 27 november 2006 aan [M] (werkzaam bij Citco)⁵ geschreven (zie r.o. 2.6 Rechtbank):

"2.6. (…). Even een update wat betreft de transacties waar we mee bezig zijn. We zijn van plan om deze week een transactie te closen met een wederpartij die Holding [X] B.V. heet. Ik heb een power point bijgevoegd waarin de transactie wordt uitgelegd.

In het kort komt het er op neer dat wij proberen een fiscaal verlies binnen de fiscale structuur van Holding [X] B.V. te creëren, [curs. rechtbank; PJW]. Wanneer dit door de fiscus in de aanslagregeling is geaccepteerd, zullen wij hiervoor een fee ontvangen van Holding [X] B.V. Holding [X] B.V. wordt bijgestaan door[C].

Voor een aantal stappen van deze transactie zouden we graag [I] gebruiken. Ik heb de stukken waarin [I] partij is in de finale draft vorm bijgevoegd.

De rol van [I] in deze transactie is die van wederpartij bij een put-optie en een call-optie en het tijdelijk verstrekken van een lening. Aan het einde van de transactie zal [I] alle aandelen in een nieuw op te richten B.V. verkrijgen (dit zal in Januari 2007 zijn).

Het is de bedoeling dat de closing deze week vrijdag zal plaatsvinden. Kun je mij laten weten of het mogelijk is (zodra ik het groene licht heb ontvangen van [A] en ik je dit zo spoedig mogelijk laat weten) om de getekende stukken woensdag per email naar mij te sturen?

Omdat de stukken in counterparts worden getekend verzoek ik je vriendelijk waar vereist de documenten in tweevoud of drievoud door [AA] te laten ondertekenen. Voor de closing hebben we voldoende aan de electronische versies van de door [AA] getekende stukken. We zullen direct na de closing doorgeven waar de originele docs naar toegezonden kunnen worden."

2.6

Op 13 december 2006 heeft de belanghebbende [BB] B.V. opgericht, die per oprichtingsdatum met de belanghebbende is gevoegd. Het verzoek tot om een fiscale eenheid met terugwerkende kracht is door hen ingediend op 28 december 2006 (zie 2.22). Bestuurder van [BB] is de vennootschap [CC] BV, die bestuurd wordt door [F].

2.7

De belanghebbende heeft zich tegen het risico van verlies op de aandelen [BB] ingedekt door op 1 december 2006 van [I] Coöperatief U.A. ([I]) een putoptie te kopen voor € 1 die haar het recht geeft uiterlijk 30 januari 2007 de aandelen [BB] voor € 18.000 aan [I] te verkopen, mits [BB] op uitoefeningsdatum een cash balance heeft ad minstens € 18.000 en geen schulden aan anderen dan [I].

2.8

[BB]’s doel is commanditair deelnemen in [H] Investments LLP (handelend onder de naam [G] Option Investments C.V.; hierna: [G] CV). [G] CV heeft speculeren met derivaten als doel. Op 1 december 2006 is [BB] (i.o.) een samenwerkingsovereenkomst aangegaan met [G] CV.

2.9

Om aan haar stortingsverplichting in [G] CV te voldoen heeft [BB] € 6 mio geleend van [I], welk bedrag haar verstrekt is in de vorm van zes promissory notes van elk € 1 mio, tegen een jaarlijkse rente ad 5,05%. [BB] is die rente schuldig gebleven. Op 1 december 2006 heeft [BB] een ‘contribution and assignment agreement’ met [G] CV gesloten op grond waarvan de zes promissory notes zijn ingebracht in [G] CV. Voor het overige heeft [BB] geen activiteiten ontplooid.

2.10

[G] CV heeft op 4 december 2006 drie call- en putoptiecontracten gesloten met [K] Trading C.V. ([K]). De Rechtbank heeft hieromtrent vastgesteld:

“2.11. [G] heeft drie optieovereenkomsten met de commanditaire vennootschap [K] Trading C.V. (hierna: [K]) gesloten. De beherend, respectievelijk commanditaire vennoot van [K] zijn [K] Investments LLP en [K] Investments Limited, beide vennoten gevestigd op de Britse Maagdeneilanden. De bezitter van de aandelen [K] Investments Limited is onbekend. De onderhandse overeenkomsten zijn gedateerd 4 december 2006, betreffen beleggingen in kortlopende opties met als onderliggende waarde de AEX-index en hebben een looptijd tot en met 15 december 2006. Uitoefening van het optierecht is alleen op de afloopdatum mogelijk. De AEX-index is op 30 november 2006 geëindigd op 473,32. De uitoefenprijs in de optiecontracten is 420 voor de gekochte put- en callopties en 440 voor de verkochte calloptie.”

2.11

Het per saldo resultaat van de onder 2.10 gesloten optiecontracten is een verlies ad € 2.588.000 voor [G] CV, dat als volgt in dier jaarrekening is verwerkt:

betaling op de drie optiecontracten € 3.000.000

resultaat op de drie optiecontracten € 2.588.000 -/-

te vorderen van [K] € 412.000

2.12

Er hebben geen girale transacties plaatsgevonden ter zake van de optiecontracten en de promissory notes. [G] CV’s resultaat over 2006 luidt als volgt:

resultaat op drie optiecontracten € 2.588.000 -/-

rente promissory notes € 10.574

resultaat [G] € 2.577.426 -/-

2.13

Als commandiet van [G] CV heeft [BB] dit verlies ad € 2.577.426 opgenomen in haar commerciële jaarstukken. In de aangifte Vpb 2006 is het verlies opgenomen in het resultaat van de fiscale eenheid, dus van de belanghebbende.

2.14

Op 12 januari 2007 heeft de belanghebbende de door [I] geschreven putoptie uitgeoefend, waardoor [I] de aandelen [BB] verwierf en de fiscale eenheid werd verbroken.

2.15

Belanghebbendes aangiften Vpb vóór en ná 2006 zijn verzorgd door [C]. De belanghebbende is door de Inspecteur uitgenodigd tot het doen van aangifte Vpb 2006. [C] heeft op 27 maart 2007 voor haar cliënten uitstel gevraagd van het doen van aangifte (kenmerk [001]; het Beconnummer van [C]). Het Hof heeft aannemelijk geoordeeld (r.o. 4.1 en 4.2.5) dat zulks mede namens de belanghebbende is geschied. De Belastingdienst heeft dat verzoek op dezelfde 27 maart 2007 ontvangen.

2.16

Een intern memo van [C] van 30 maart 2007 vermeldt over het indienen van belanghebbendes aangifte Vpb 2006 (zie r.o. 2.19 Rechtbank):

“2.19. Onderwerp: jaarstukken en aangifte vennootschapsbelasting 2006 [….]

([H] transactie) (...)

Hedenochtend heb ik overleg gevoerd met [EE] inzake de afwikkeling van met name de aangifte vennootschapsbelasting 2006 van bovenstaande cliënt (inclusief verwerking [H] transactie). Naar nu blijkt dient niet door of namens [F] deze aangifte te worden ingediend maar door [A] zelf.

De jaarrekeningen 2006, alsmede de aangifte vennootschapsbelasting 2006 zijn in concept gereed en op blanco papier beschikbaar, dat wil zeggen dat cliënt zelf de jaarrekening opmaakt en zelf de aangifte indient. Aan [A] is gisteren een opdrachtbevestiging voorgelegd met dagtekening 29 maart 2007 waaruit blijkt dat [C] geen verantwoordelijkheid neemt voor de jaarrekening 2006. De jaarrekeningen alsmede de aangifte vennootschapsbelasting 2006 worden op basis van door [A] verstrekte informatie, en op basis van door [F] verstrekte fiscale input, geconcipieerd. In de opdrachtbevestiging is ook duidelijk vastgelegd dat wij op basis van deze informatie-input de jaarrekeningen en de aangifte hebben geconcipieerd. In het verleden hebben wij enkel een civielrechtelijke opinie over het [H] traject gegeven en dus geen fiscale opinie.

Via het originele aangifteprogramma van de Belastingdienst zal op basis van de door [A] verstrekte wachtwoorden de aangifte vennootschapsbelasting 2006 voor 1 april a.s. namens hem worden ingediend. Ik heb de vraag voorgelegd of het niet raadzaam is om in dezen een uitdrukkelijke standpuntbepaling in of bij deze aangifte op te nemen versus de fiscus. Dit zou ook kunnen door een separate (aanbiedings-) brief door [C] met standpuntbepaling over de verwerkte transactie. Aangezien de stukken thans reeds gereed zijn en een deadline dreigt, wordt er door [EE] uit efficiency-overwegingen de voorkeur aan gegeven de aangifte op vorenstaande wijze in te dienen. Ik heb aangegeven dat dan achteraf nog een separate toelichting door [C] kan worden ingediend.

Vervolgens heb ik aangegeven de diverse indieningsvarianten voor te leggen aan cliënt, die dan vervolgens zelf kan bepalen hoe hij de aangifte vennootschapsbelasting 2005 [sic; PJW] wil indienen.

Ik heb dan ook heden uitvoerig over deze kwestie getelefoneerd met [A] en hem de vraag voorgelegd of hij conform de opdrachtverstrekking zelf op blanco papier de jaarrekeningen wenst op te maken en de aangifte vennootschapsbelasting 2006 wenst in te dienen, dan wel of hij er voor kiest om dit door [C] te laten verzorgen. [A] geeft er de voorkeur aan om dit op de wijze in te dienen zoals door Kantoor [Q] is voorbereid, kortom via de methode dat hij zelf de aangifte indient en niet [C].

Nadat [A] heden de opdrachtbevestiging naar [FF] heeft gemaild, wordt namens [A] de aangifte vennootschapsbelasting via zijn eigen wachtwoord ingediend."

2.17

Op 4 november 2009 heeft de Belastingdienst [R] de Belastingdienst [P] het volgende bericht over de gang van zaken rond het verzoek om uitstel van aangifte:

"Uit onderstaand printje kun je zien dat door beconnr. [001] uitstel op papier (FU) is aangevraagd. (...) De ontvangstdatum was 27-03-2007. Aangezien er onder meldingen/foutmeldingen niets staat wil zeggen dat voor deze post gewoon uitstel is verleend. (...) Met een dagtekening op 5 april 2007 is aan de consulent een ontvangstbevestiging van dit formulier (niet reproduceerbaar) verzonden. Van de 20 verzoeken zijn er een aantal afgekeurd, zie de meldingen hieronder. BSN [002] staat hier niet tussen, maw uitstel is toegekend. Deze afkeuringen zijn ook met een dagtekening van 05-04-2007 aan hem toegezonden. (...)."

2.18

De Inspecteur heeft een en ander voor het Hof als volgt toegelicht (r.o. 2.6.2 Hof):

“* de eerste schermprint:

hieraan is te zien (zie de daarboven en daaronder vermelde uitleg) dat het kantoor met beconnummer [001] (dat is het beconnummer van [C]) uitstel voor het doen van aangifte heeft gevraagd voor belanghebbende. Er is vermeld dat de ontvangstdatum van die aanvraag 27 maart 2007 is. Ieder van de 20 belastingplichtigen waarvoor dit uitstel is gevraagd heeft eenzelfde soort schermprint als u hier ziet voor belanghebbende. Bovenaan staat de datum en het tijdstip van uitdraai van deze schermprint (4 november 2009, 15.55 uur). Het op 27 maart 2007 in gang gezette proces van de beoordeling van de aanvraag en de verlening van het uitstel wordt niet meer beïnvloed door een registratie van binnenkomst van de aangifte in een ander systeem. Daartussen is geen koppeling.

* de tweede schermprint:

hieraan is te zien (zie de daaronder vermelde uitleg) dat het uitstel is verleend voor de aangifte van belanghebbende. Zij komt niet voor in de lijst met foutmeldingen. U vraagt mij naar het 'zwart gemaakte balkje'; ik antwoord daarop dat dat de regel is die is aangeklikt voor een specificatie op een subscherm. Op dat subscherm staan de foutmeldingen, lk zou graag willen vaststellen dat [C] voor belanghebbende uitstel heeft gevraagd (schermprint 1) en dat zich daarbij geen incidenten hebben voorgedaan (schermprint 2). Daarmee staat tevens vast dat het beconuitstel op de reguliere wijze is verleend en dat [C] daar bericht over heeft ontvangen.”

2.19

Na de aangifte is een boekenonderzoek ingesteld bij de belanghebbende. Het controlerapport van 15 december 2009 vermeldt onder meer (zie r.o. 2.22 Rechtbank, overgenomen door het Hof):

"7. (…). Holding [X] BV heeft nog niet de gelegenheid gehad te reageren op het geschetste feitencomplex en het standpunt van de belastingdienst. De oorzaak is gelegen in het feit dat het rapport is uitgebracht kort voor het verstrijken van de termijn voor het vaststellen van de aanslag vennootschapsbelasting 2006. Deze termijn bedraagt 3 jaar, conform artikel 3 [bedoeld zal zijn: 11, lid 3; PJW] van de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen. De aanslag wordt dan ook vastgesteld tot behoud van rechten."

2.20

Het rapport vermeldt over het resultaat van [BB] (zie r.o. 2.3 Hof):

"4.2. [BB] BV als commanditair vennoot

Op 1 december 2006 besluit [BB] BV i.o. een samenwerkingsovereenkomst aan te gaan (...) met [H] Investments LLP. Deze Limited Partnership Agreement is als samenwerkingsvorm vergelijkbaar met de Nederlandse commanditaire vennootschap. De nieuw overeengekomen samenwerkingsvorm gaat handelen onder de naam [[G] CV]. (...) [[G] CV] is een besloten CV, want er is geen vrije toetreding van vennoten. (...) het resultaat van de CV [wordt] rechtstreeks in aanmerking genomen bij [BB] BV. (...)

4.6

Resultaat [BB] BV 2006

[BB] BV heeft zelfstandig geen activiteiten, anders dan het deelnemen in (...) [[G] CV]. Het resultaat van [BB] BV wordt dan ook met name bepaald door het resultaat van de commanditaire vennootschap [[G] CV]. Deze CV heeft via zogenaamde OTC-contracten (...) belegd in zeer kortlopende opties op de AEX-index. (...) Het door [[G] CV] in 2006 in de jaarrekening verwerkte resultaat met deze optiecontracten bedraagt negatief € 2.577.426,-. (…).

Samenstelling resultaat 2006:

Call Option Premium Received € 25.000

[G] Options Investments Result -/- € 2.577.426

Interest expense -/- € 25.627

Resultaat 2006 [BB] B.V. -/- € 2.578.053

(…).

8. Conclusie (...) Bij het bepalen van het fiscale resultaat 2006 van [belanghebbende] dient het aan [BB] BV toe te rekenen verlies te worden geëlimineerd. (…).

Aangegeven belastbaar bedrag -/- € 2.449.796

Correctie:

Resultaat samenhangend met [BB] BV -/- € 2.578.053

Vast te stellen belastbaar bedrag 2006 € 128.257”

2.21

Het controlerapport gaat ook in op de door [G] CV met [K] gesloten optieovereenkomsten (zie r.o. 2.4 Hof).

"5.3 Optietransacties [G] Options Investments CV

5.3.1

Vormgeving optietransacties

Op 4 december 2006 sluit [G] Option Investments CV een drietal optieovereenkomsten met [K] Trading CV. Dit betreft zogenaamde OTC-contracten. Over The Counter (OTC) is een term die in de financiële wereld gehanteerd wordt wanneer de financiële transacties niet via de beurs verlopen, maar direct tussen twee partijen worden afgesloten. (...)

5.3.2.

Investering in drie OTC-optiecontracten

In de administratie zijn de drie volgende, op 4 december 2006 gedateerde OTC-overeenkomsten aangetroffen:

1. [G] Option Investments CV koopt 207.864 put-optiecontracten van [K] Trading CV. De onderliggende waarde is de AEX-index en de uitoefenprijs bedraagt 420. De premie bedraagt € 0,125 en is gebaseerd op de slotnotering aan Euronext van vrijdag 1 december 2006. De premie is gelijk aan het rekenkundig gemiddelde van de bied- en laatkoers. De totale koopsom bedraagt € 2.598.300,- zijnde 100 (omvang 1 optiecontract) * € 0,125 (optiepremie) * 207.864 (totaal aantal optiecontracten).

2. [G] Option Investments CV koopt 206 call-optiecontracten van [K] Trading CV. De onderliggende waarde is de AEX-index en de uitoefenprijs bedraagt 420. De premie bedraagt € 52,25 en is gebaseerd op de slotnotering aan Euronext van vrijdag 1 december 2006. De premie is bijna gelijk aan het rekenkundig gemiddelde van de bied- en laatkoers. De totale koopsom bedraagt € 1.076.350,- zijnde 100 (omvang 1 optiecontract) * € 52,25 (optiepremie) * 206 (totaal aantal contracten).

3. [G] Option Investments CV verkoopt 206 call-optiecontracten aan [K] Trading CV. De onderliggende waarde is de AEX-index en de uitoefenprijs bedraagt 440. De premie bedraagt € 32,75 en is gebaseerd op de slotnotering aan Euronext van vrijdag 1 december 2006. De premie is bijna gelijk aan het rekenkundig gemiddelde van de bied- en laatkoers. De totale verkoopsom bedraagt € 674.650,- zijnde 100 (omvang 1 optiecontract) * € 32,75 (optiepremie) * 206 (totaal aantal contracten).

Voor alle drie contracten geldt dat het Europese optiecontracten zijn, dit wil zeggen dat uitoefening alleen op de afloopdatum mogelijk is [Hof: te weten op 15 december 2006, 16.30u, Nederlandse tijd, als vermeld in bijlage 13 bij het verweerschrift in eerste aanleg].

De AEX-index is op vrijdag 30 november 2006 geëindigd op een stand van 473,32.

(...)

5.3.3

Resultaat [G] Options Investments CV

De AEX-index is vrijdag 15 december 2006 gesloten op een stand van 495,11. De investering in het putoptiecontract, ter waarde van € 2.598.300, heeft daarmee zijn waarde verloren. De invloed van de twee calloptiecontracten is relatief gering. Per saldo is op deze contracten een winst geboekt van € 10.300,- zijnde een winst van € 470.916,- en een verlies van € 460.616 (...)."

2.22

Het controlerapport vermeldt over de totstandkoming van de fiscale eenheid tussen de belanghebbende en [BB] (zie r.o. 2.5 Hof):

"7.2 De fiscale eenheid

[Belanghebbende] heeft op 28 december 2006 een fiscale eenheid Vennootschapsbelasting aangevraagd met ingang van de oprichtingsdatum van haar dochtermaatschappij [BB] BV. In het aanvraagformulier Vpb 62B heeft de adviseur van [belanghebbende] bij vraag 9 ingevuld dat zij de economische en juridische eigendom bezit van tenminste 95% van de aandelen van haar te voegen dochtermaatschappij [BB] BV. Op 18 januari 2007 heeft de Belastingdienst (...) de beschikking fiscale eenheid afgegeven. In het aanvraagformulier voor het afgeven van de beschikking fiscale eenheid heeft [belanghebbende] de Belastingdienst niet ingelicht over de op 1 december 2006 gedateerde optieovereenkomst met betrekking tot de bestaande aandelen [BB] BV."

2.23

De litigieuze aanslag Vpb 2006 is opgelegd op 9 januari 2010. De Inspecteur heeft [BB]’s optiesverlies niet in aftrek toegelaten, waardoor belanghebbendes belastbare winst gecorrigeerd is van negatief € 2.499.796 naar positief € 128.257. De belanghebbende heeft daartegen, en tegen de bijbehorende verliesvaststellingsbeschikking bezwaar ingediend, waarin zij onder meer betoogde dat de aanslag Vpb 2006 niet tijdig is opgelegd, nu geen uitstel voor het doen van aangifte is verleend. De Inspecteur heeft het bezwaar op 2 juni 2010 ongegrond verklaard. De belanghebbende is daartegen in beroep gekomen.

3 Het geding in feitelijke instanties

De Rechtbank Haarlem ⁶

3.1

In geschil was (i) of uitstel ex art. 11(3) van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) is verleend voor het doen van aangifte Vpb 2006 en in verband daarmee of de Inspecteur de aanslag Vpb 2006 tijdig heeft opgelegd en zo ja, (ii) of terecht de belastbare winst van de fiscale eenheid is gecorrigeerd door [BB]’s verlies te veronachtzamen.

3.2

Ad (i) heeft de Rechtbank geoordeeld dat de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat [C] uitstel heeft gevraagd en dat het verzochte uitstel is verleend en op de gebruikelijke wijze aan [C] is gecommuniceerd, zodat de aanslag tijdig is opgelegd.

3.3

Ad (ii) heeft de Rechtbank geoordeeld dat het boven beschreven samenstel van rechtshandelingen een te negeren schijnconstructie is:

“4.3. De rechtbank is van oordeel dat er bij het samenstel van de handelingen bedoeld onder 2.7 tot en met 2.12 waar eiseres bij was betrokken, sprake is van schijnhandelingen in die zin dat de betrokken partijen hebben geweten dat de tussen hen naar de schijn gesloten overeenkomsten en door hen verrichte rechtshandelingen in werkelijkheid niet gelden. De rechtbank komt tot dit oordeel op grond van de volgende overwegingen en omstandigheden, gezamenlijk en in onderlinge samenhang beschouwd:

Gelet op de gekozen uitoefenprijs bij en de aard van de optiecontracten, de zeer korte looptijd van deze contracten, de voor de opties betaalde prijs en de AEX-koers bij het afsluiten daarvan was het, zoals verweerder ook onbestreden heeft gesteld, nagenoeg zeker (bijna 99%) dat [BB] en dus eiseres een verlies van de omvang van de vrijgevallen herinvesteringsreserve zou lijden. De rechtbank verwijst hierbij naar de emails en andere stukken, hiervoor onder 2.3 tot en met 2.6 weergegeven, waaruit de vooropgezette bedoeling blijkt;
Uit de hiervoor genoemde correspondentie komt bovendien naar voren dat indien de AEX-index zich anders zou ontwikkelen dan waar partijen bij het sluiten van de overeenkomsten vanuit zijn gegaan, de CV beoogde en in staat zou zijn door middel van aanvullend te sluiten soortgelijke overeenkomsten alsnog het gewenste verlies te realiseren;
Het oorspronkelijk door [G] in het e-mailbericht van 24 september 2006 genoemde risico van iets boven de 1 % wordt nog verder verkleind doordat de in de overeenkomst tussen [G] en [K] genoemde optierechten uitsluitend op 15 december 2006 konden worden uitgeoefend;
Het is in het zakelijk verkeer zeer onwaarschijnlijk dat een derde tegen een vergoeding van € 1 de verplichting op zich neemt op korte termijn aandelen [BB] voor € 18.000 te kopen terwijl voordien door deze vennootschap naar alle waarschijnlijkheid een zeer significant verlies gerealiseerd zal worden ten gevolge waarvan [BB] een zeer groot negatief vermogen zou hebben;
De rechtbank acht het in het zakelijk verkeer verder zeer onwaarschijnlijk dat [BB], een nieuw opgerichte vennootschap met een eigen vermogen van € 18.000 zonder enige activiteiten, zonder verdere voorwaarden van een derde € 6.000.000 zou kunnen lenen voor transacties waarvan het nagenoeg zeker is dat [BB] hierop een significant verlies zal lijden;
Op grond van de gesloten leningovereenkomst heeft [I] het recht eiseres aan te spreken voor niet-(volledige) terugbetaling van de lening van € 6.000.000 door [BB], nu eiseres op 12 januari 2007 nog aandeelhouder van [BB] was, maar verweerder heeft onweersproken gesteld dat dit tot op heden niet gebeurd is, hetgeen in derdenverhoudingen ongebruikelijk is;
Uit de genoemde e-mailberichten volgt ook - naar de rechtbank begrijpt - dat weliswaar voor € 3.000.000 optiecontracten zijn gesloten door de CV waarin [BB] als commanditair vennoot participeerde en dat de leningen betrekking hadden op € 6.000.000, maar dat de verschillen in bedragen tussen de gesloten overeenkomsten slechts bedoeld zijn om de feitelijke bedoeling van partijen te verhullen.

4.4.

De werkelijke bedoeling van partijen is het met behulp van een papieren werkelijkheid waaraan geen reële betekenis kan worden toegekend, een fiscaal verlies voor eiseres te creëren waarvan 65% ten goede komt aan de bij de overeenkomsten betrokken wederpartijen van eiseres. Uit het hiervoor overwogene volgt dan ook dat de door eiseres en [BB] gesloten overeenkomsten - de lening door [BB] van € 6.000.000 van [I], de optietransacties die [G] Options Investments CV is aangegaan en de putoptie die eiseres op de aandelen [BB] heeft verkregen - dienen te worden genegeerd. Verweerder heeft derhalve terecht aangevoerd dat daarom bij de vennootschapsbelastingheffing bij eiseres met het gestelde verlies van [BB] geen rekening hoeft te worden gehouden.”

3.4

De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep, ook wat betreft de verliesvaststelling, ongegrond verklaard. De belanghebbende is daartegen in hoger beroep gekomen.

Het Gerechtshof Amsterdam ⁷

3.5

Ook voor het Hof was in geschil, voor zover in cassatie nog van belang, (i) of uitstel is verleend voor het doen van aangifte Vpb 2006 en in verband daarmee of de Inspecteur de aanslag Vpb 2006 tijdig heeft opgelegd; zo ja (ii) of terecht de belastbare winst van de fiscale eenheid is gecorrigeerd door [BB]’s verlies te veronachtzamen.

3.6

De belanghebbende stelde ad (i) dat de Inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat uitstel is verleend noch dat zulk uitstel aan haar kenbaar is gemaakt. Zij wees op een Resolutie uit 1968,⁸ waaruit volgt dat de Inspecteur alleen buiten de reguliere aanslagtermijn kan aanslaan als zekerheid bestaat over verleend uitstel. Ad (ii) stelde de belanghebbende dat geen sprake was van schijn, noch van strijd met goed koopmansgebruik. Aan alle eisen voor totstandkoming van de fiscale eenheid was voldaan, nu de economische eigendom van de aandelen [BB] ten tijde van de aanvraag bij de belanghebbende berustte. Zij was gerechtigde en houder van een putoptie die zij naar eigen inzicht al dan niet kon uitoefenen.

3.7

De Inspecteur stelde ad (i) dat hij aannemelijk heeft gemaakt dat [C] onder de Beconregeling namens de belanghebbende uitstel heeft gevraagd en gekregen en dat zulks is meegedeeld aan [C]. De Inspecteur stelde ad (ii) dat het gaat om absolutie simulatie van een verlies en dat de last om ondernemingslasten te bewijzen bij de belastingplichtige ligt. Subsidiair stelde hij dat de belanghebbende onzakelijk heeft gehandeld en in strijd met goed koopmansgebruik een verlies heeft genomen. Meer subsidiair stelde hij dat het resultaat van de transacties niet via de fiscale eenheid kan worden toegerekend aan de belanghebbende omdat zij bij het fiscale-eenheidsverzoek niet alle relevante informatie heeft verstrekt, zodat de eenheidsbeschikking ten onrechte is gegeven.

3.8

Ook het Hof achtte ad (i) aannemelijk dat uitstel is verleend tot 1 april 2008. Hij achtte op basis van de gedingstukken ten minste het vermoeden gerechtvaardigd dat de uitstelverlening ook aan [C] is bekendgemaakt; de belanghebbende heeft dat vermoeden niet ontzenuwd. Daar doet volgens het Hof niet aan af (i) dat de aangifte niet door [C] is ingediend, nu het bij art. 11(3) AWR niet gaat om de vraag wie het aangiftebiljet heeft ingediend, maar om de vraag of kenbaar uitstel is verleend; (ii) dat volgens de aangifte geen belastingconsulent optrad, nu [C] twee dagen voor de aangifte werd ingediend onder de Beconregeling namens de belanghebbende een uitstelverzoek had ingediend, waarmee de belanghebbende en [C] toerekenbaar de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid hebben gewekt; (iii) dat de controlerapporteurs dwaalden omtrent de uitstelverlening, noch (iv) de Resolutie uit 1968, nu voldoende zekerheid over het verleend zijn van uitstel bestond. Het Hof achtte daarom de aanslag tijdig opgelegd en heeft het beroep van de Inspecteur op conversie van de aanslag in een navorderingsaanslag buiten behandeling gelaten.

3.9

Ad (ii) achtte het Hof op basis van het controlerapport en de aanwezigheid van de contracten in het procesdossier – behoudens tegenbewijs door de Inspecteur – voldoende aannemelijk dat de rechtshandelingen reëel zijn:

“4.3.5. Uit het controlerapport blijkt dat in de administratie van belanghebbende overeenkomsten zijn aangetroffen. Tevens zijn in het controlerapport de tussen [BB] BV i.o. en [G] CV overeengekomen samenwerkingsovereenkomst en de aan belanghebbende toegekende putoptie op aandelen in [BB] BV beschreven. Tot de stukken van het geding behoren kopieën van deze overeenkomsten. Bovendien ontbreken in het controlerapport aanwijzingen (van feitelijke aard) die erop zouden wijzen dat sprake is van schijnhandelingen (in absolute zin). Op deze gronden dient naar het oordeel van het Hof in beginsel - en behoudens door de inspecteur te leveren tegenbewijs - ervan te worden uitgegaan dat sprake is van reële rechtshandelingen.”

3.10

Anders dan de Rechtbank, achtte het Hof de Inspecteur niet geslaagd in het (tegen)bewijs van schijnhandelingen, nu geen sprake was van (r.o. 4.3.6):

“een (samenstel van) rechtshandeling(en) dat (die) niet alleen fiscaalrechtelijk, maar ook civielrechtelijk niet bestaat(n), omdat partijen die rechtshandeling(en) in hun onderlinge verhouding niet zijn overeengekomen dan wel in hun onderlinge verhouding een of meer van die rechtshandeling(en) afwijkende rechtshandelingen zijn overeengekomen (schijnhandeling in absolute zin).”

3.11

Het Hof heeft vervolgens beoordeeld of [BB]’s verlies voortvloeit uit de door de belanghebbende gedreven onderneming, en heeft die vraag ontkennend beantwoord:

“4.3.9. Voor de beoordeling van de vraag of het verlies (van [BB] BV) als een 'voordeel' uit de door belanghebbende gedreven onderneming kan worden beschouwd is van belang dat belanghebbende zich tegen het voor haar rekening komen van dat verlies op voorhand had ingedekt door middel van de door haar verkregen put-optie op de aandelen in [BB] BV. Deze putoptie hield in dat belanghebbende zich vóór 12 januari 2007 en nadat zij bekend kon zijn met de aanwezigheid van het verlies van haar belang in [BB] BV kon ontdoen.

4.3.10.

Op 28 december 2006, bijna twee weken nadat is komen vast te staan dat het verlies is geleden ((…) na 15 december 2006, de afloopdatum van de optieovereenkomsten, (…)), is namens belanghebbende een aanvraag gedaan voor het aangaan van een fiscale eenheid tussen haar en [BB] BV per 13 december 2012, de oprichtingsdatum van [BB] BV. In beginsel zou dit aangaan van een fiscale eenheid tussen belanghebbende en [BB] BV ertoe leiden dat het resultaat over 2006 van [BB] BV als resultaat van belanghebbende zou behoren te worden aangemerkt. Echter, dit aangaan van een fiscale eenheid kan niet worden losgezien van de overige daarmee samenhangende rechtshandelingen, waaronder het door belanghebbende aangaan van de put-optieovereenkomst op aandelen in [BB] BV, in het kader waarvan aannemelijk is te achten dat het voor rekening van belanghebbende komen van een reëel verlies niet is beoogd. Belanghebbende had zich immers tegen de eventualiteit dat een verlies van [BB] BV voor haar rekening zou komen reeds op 1 december 2006 door het aangaan van die put-optieovereenkomst ingedekt.

4.3.11.

Onder de omstandigheden die zich nadien (meer in het bijzonder: op 15 december 2006) hebben voorgedaan, waarbij in aanmerking wordt genomen dat niet is gebleken van enige andere (voorgenomen) activiteit van [BB] BV dan het participeren in [G] CV, zou belanghebbende onzakelijk hebben gehandeld, indien zij ervoor zou kiezen de putoptie niet uit te oefenen. Naar mag worden aangenomen stond ook reeds eind 2006 vast dat belanghebbende de putoptie zou gaan uitoefenen, er is althans geen enkele zakelijke reden aannemelijk te achten op grond waarvan dat reeds toen niet moest worden verwacht.

4.3.12.

Dit betekent dat toen de aanvraag voor het aangaan van de fiscale eenheid werd ingediend, aannemelijk is te achten dat belanghebbende de putoptie zou gaan uitoefenen en dat daardoor die fiscale eenheid op een onmiddellijk aan de vervreemding van de aandelen [BB] BV voorafgaand moment zou worden ontbonden. Die vervreemding heeft, blijkens een tot de stukken behorende akte van 'verkoop, koop en levering' plaatsgevonden op 12 januari 2007.

4.3.13.

Het vorenstaande houdt in dat de enige relatie tussen het verlies en (de door) belanghebbende (gedreven onderneming) bestaat uit het, vanaf haar oprichting op 13 december 2006 tot - in ieder geval - 1 januari 2007 gevoegd zijn van [BB] BV met belanghebbende, terwijl aannemelijk is dat belanghebbende ten tijde van het aanvragen van de fiscale eenheid voornemens was [BB] BV te vervreemden. Die vervreemding lag als het ware besloten in het samenstel van rechtshandelingen dat door (onder meer) belanghebbende en haar directeur enig aandeelhouder was aangegaan.

4.3.14.

In het licht van de onder 4.3.13 bedoelde vervreemding van de aandelen in [BB] BV en het streven dat verlies economisch uitsluitend voor rekening van [BB] BV te laten bestond er voor belanghebbende, anders dan in het voorkomen van belastingheffing over een herinvesteringsreserve, geen zakelijke reden voor het door haar aanvragen van een fiscale eenheid. Weliswaar zou het (door [BB] BV geleden) verlies op grond van de totstandkoming van de fiscale eenheid met belanghebbende per 13 december 2006 als een verlies van belanghebbende moeten worden beschouwd, maar, nu vaststaat dat belanghebbende, beoordeeld naar het moment waarop zij besloot een fiscale eenheid met [BB] BV aan te vragen, civielrechtelijk/commercieel uit hoofde van de door [BB] BV aangegane rechtshandelingen geen verlies kon lijden, kan uitsluitend die aanvraag en de daarop gevolgde totstandkoming van de fiscale eenheid niet tot gevolg hebben dat het door [BB] BV (als 'special purpose vehicle') geleden verlies, als een (negatief) voordeel uit de onderneming van belanghebbende moet worden aangemerkt.”

3.12

Het Hof is tenslotte – volgens hem ten overvloede – ingegaan op het verband tussen [BB]’s verlies en [K]’s winst, oordelende dat met de optiecontracten slechts was beoogd een aftrekpost te creëren die de HIR-vrijval moest compenseren:

“4.3.15. Voor zover nodig voegt het Hof hieraan toe dat als gevolg van de optiecontracten tegengestelde risico's zijn komen te liggen bij [BB] BV en [K] in die zin dat [BB] BV een zeer grote kans op een gefixeerd verlies van ten naaste bij het bedrag van de vrijgevallen HIR, en een vrijwel verwaarloosbare kans op een zeer grote winst had, terwijl het omgekeerde het geval was bij [K]. Het negatieve risico van [BB] kon door middel van de garantiebepaling voor rekening van T. worden gebracht. Daarbij geldt dat positieve en negatieve risico's van optiecontracten kunnen worden 'uitgedoofd' door de winsten en corresponderende verliezen bij gelieerde partijen te laten neerslaan, dat de identiteit van de uiteindelijke belanghebbenden bij [K] niet kon worden vastgesteld en dat het om ongebruikelijke optiecontracten gaat die op maat kunnen worden gesneden. Op deze gronden is aannemelijk te achten dat met die rechtshandelingen geen ander belang is gediend dan het creëren van een aftrekpost ten behoeve van een belastingplichtige met een HIR-probleem.

4.3.16.

Het beroep van de inspecteur op de regels van goed koopmansgebruik behoeft verder geen behandeling. Dat geldt eveneens voor de stelling van de inspecteur dat tussen belanghebbende en [BB] BV ten onrechte een fiscale eenheid is tot stand gekomen.”

Parket bij de Hoge Raad, 10-09-2014, ECLI:NL:PHR:2014:1797, 14/00486

Parket bij de Hoge Raad, 10-09-2014, ECLI:NL:PHR:2014:1797, 14/00486

Gegevens

Inhoudsindicatie

Conclusie

1 Overzicht

2 De feiten

3 Het geding in feitelijke instanties

4 Het geding in cassatie

5 Is uitstel van het doen van aangifte verleend? (middel (ii))

6 Komt [BB]’s optiesverlies ten laste van de belanghebbende? (middel (i))

7 Beoordeling van de middelen

8 Conclusie