Parket bij de Hoge Raad, 22-09-2014, ECLI:NL:PHR:2014:1846, 14/00343

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 22 september 2014

Datum publicatie: 24 oktober 2014

ECLI: ECLI:NL:PHR:2014:1846

Formele relaties

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2015:1460, Gevolgd

Zaaknummer: 14/00343

Inhoudsindicatie

Gelieerde schuldfinanciering via Mauritius van zakelijke externe acquisities; (tegen)bewijs van zakelijkheid van de schuld (art. 10a(3)(a) Wet Vpb); deviezenbeperkingen; onzakelijke omleiding? Maatstaf beoordeling van (overwegendheid van) zakelijke overwegingen

Feiten: belanghebbende 1 en haar moedervennootschap (belanghebbende 2) zijn onderdeel van een Zuid-Afrikaans concern. De tophoudster in Zuid-Afrika houdt alle aandelen in een subtopholding in Zuid-Afrika, die alle aandelen houdt in belanghebbende 2 (Nederland) en in een holding op Mauritius. De Mauritiaanse holding houdt alle aandelen in D die een speciale fiscale status geniet waardoor zij nauwelijks of geen winstbelasting betaalt. Belanghebbende 2 houdt naast haar deelneming in belanghebbende 1 ook deelnemingen in Europa, Zuidoost-Azië, Afrika en Zuid-Amerika. In 2007 heeft de tophoudster met een emissie USD 1 miljard eigen vermogen opgehaald. Met toestemming van de South African Reserve Bank (SARB), is daarvan USD 581,4 miljoen rechtstreeks overgemaakt naar belanghebbende 2. Boekhoudkundig en contractueel heeft de tophoudster het geld uitgeleend aan de subtopholding, die het als kapitaal heeft gestort in B, die het renteloos heeft uitgeleend aan D, die het rentedragend heeft dooruitgeleend aan de belanghebbenden. Eveneens in 2007 hebben de belanghebbenden vijf belangen gekocht van derden, gefinancierd met leningen verstrekt door D, die de middelen heeft verkregen deels uit de genoemde emissieopbrengst en deels uit eigen inkomsten van B (een dividenduitkering en aflossingen en rente op groepsleningen). De Inspecteur heeft ex art. 10a Wet Vpb aftrek geweigerd van de door de belanghebbenden op de schulden aan D verschuldigd geworden rente en daarop geleden valutaverliezen.

In geschil is of de belanghebbenden aannemelijk hebben gemaakt dat aan de schulden overwegend zakelijke motieven ten grondslag lagen. Niet in geschil is dat D niet of nauwelijks winstbelasting betaalt over de rente, en dat de acquisities zakelijk waren.

De Rechtbank liet aftrek toe omdat zij aannemelijk achtte dat de groepsfinancierings-structuur in overwegende mate is ingegeven door Zuid-Afrikaanse deviezenrestricties en valutarisico’s. Niet aannemelijk achtte zij dat de emissieopbrengst op voorhand bestemd was voor de vijf acquisities door de belanghebbenden.

Het Gerechtshof daarentegen achtte het zakelijkheidsbewijs niet geleverd. Weliswaar bestonden ook niet-fiscale overwegingen voor de financieringsroute (ontkomen aan deviezenrestricties en vermijding van valutarisico’s), maar het Hof achtte die van onvoldoende betekenis, nu dezelfde niet-fiscale voordelen ook beschikbaar waren ‘via Nederland’. Hij achtte voorts niet aannemelijk dat de emissieopbrengst niet (deels) bestemd was voor acquisities die via Nederland zouden worden gehouden. Het Hof heeft de belanghebbenden daarom in het ongelijk gesteld voor zover de leningen verstrekt zijn uit de emissieopbrengst. Voor zover D het geld echter heeft verstrekt uit eigen inkomsten van B, achtte het Hof het vereiste zakelijkheidsbewijs wél geleverd, nu dat geld niet door de groep is verworven met het oog op acquisities door de belanghebbenden.

Cassatiemiddelen belanghebbenden: (i) het Hof had, gegeven de zakelijkheid van de acquisities, ex HR BNB 2005/169 ook de zakelijkheid van de schulden gegeven moeten achten, nu een reële financieringsbehoefte bestond en belastingplichtigen vrij kunnen kiezen tussen eigen en vreemd vermogen; (ii) het hof heeft een verkeerde maatstaf gebruikt voor beoordeling van de zakelijkheid van overwegingen die ten grondslag liggen aan schulden; (iii) het hof heeft ten onrechte en onvoldoende gemotiveerd niet aannemelijk gemaakt geacht dat aan de schulden in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag lagen.

De Staatssecretaris bestrijdt bij zelfstandig cassatieberoep ’s Hofs oordeel dat de schulden als zakelijk kunnen gelden voor zover gefinancierd uit B’ eigen inkomsten, nu (i) er niets zakelijks kan zijn aan de omleiding langs D, dat geen personeel en geen bankrekening heeft en geen bedrijfseconomische functie vervult, en (ii) de rechtstreekse concerncrediteur alle middelen wel degelijk heeft aangetrokken met het oog op acquisities door de belanghebbenden.

A-G Wattel meent ad belanghebbendes middel (i) (zakelijkheid is gegeven) dat uit de tekst en de parlementaire behandeling van art. 10a(3)(a) Wet Vpb volgt dat voor alle in art. 10a(1) Wet Vpb besmet verklaarde transacties geldt dat zowel de rechtshandeling als de financieringsschuld door de belanghebbenden in overwegende mate verklaard moeten worden uit niet-fiscale overwegingen, óók bij een zakelijke externe acquisitie en óók bij een ‘reële financieringsbehoefte’. Door de invoering van art. 10a Wet Vpb in 1996 en diens herziening in 2007 is HR BNB 2005/169 in zoverre achterhaald.

Ad belanghebbendes middel (ii) (zakelijkheidsmaatstaf) acht de A-G rechtskundig onjuist de stelling dat bij een zakelijke externe acquisitie de financiering slechts onzakelijk wordt omgeleid als de door de Nederlandse acquéreur ingeleende concernmiddelen eerst zijn onttrokken aan het eigen vermogen van het Nederlandse concerndeel. De wetgever heeft duidelijk meer dan alleen kasrondjes willen bestrijden. Onjuist acht hij ook de gestelde maatstaf bij een zakelijke externe acquisitie dat de schuld slechts onzakelijk zou zijn als het concern het aangetrokken eigen vermogen had bestemd tot kapitaalstorting in de Nederlandse acquéreur, maar het onzakelijk heeft omgeleid. Een dergelijke beperking kan volgens de A-G niet worden gebaseerd op de tekst of de parlementaire behandeling van art. 10a Wet Vpb en brengt de strekking van art. 10a Wet Vpb (tegengaan dat door renteaftrek op concernleningen die willekeurig en zonder bedrijfseconomische redenen zijn aangegaan de Nederlandse belastinggrondslag wordt uitgehold) ernstig in gevaar.

Wél juist acht de A-G het betoog dat de wettelijke maatstaf in casu meebrengt dat de belanghebbenden aannemelijk moeten maken dat geen overwegend verband bestaat tussen de omleiding langs een tax haven van binnen concern aanwezig eigen vermogen en de acquisities die uit die als vreemd vermogen aan de Nederlandse acquéreur verstrekte middelen zijn gefinancierd. Hij meent echter dat het Hof mede op basis van de parlementaire geschiedenis rechtskundig correct, en feitelijk voldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat de belanghebbenden niet aannemelijk hebben gemaakt dat de door D aan de belanghebbenden verstrekte middelen door het concern niet verworven zijn met het oog op acquisities door de belanghebbenden, althans voor wat betreft hun schulden gefinancierd uit de emissieopbrengst.

Ad belanghebbendes middel (iii) (onbegrijpelijk (bewijs)oordeel): ‘s Hofs oordeel dat ook niet-fiscale voordelen verbonden waren aan de gekozen route, maar dat zij niet overwegend waren in verhouding tot het grote fiscale voordeel, onder meer omdat de niet-fiscale voordelen evenzeer beschikbaar waren via Nederland, geeft volgens de A-G, gezien de tekst en de geschiedenis van art. 10 Wet Vpb, geen blijk van een onjuiste maatstaf. Voor het overige acht de A G het oordeel feitelijk en, gezien de vastgestelde feiten, niet onvoldoende gemotiveerd. Ook voor het overige faalt dit middel in al zijn onderdelen ofwel wegens verkeerde lezing van de Hofuitspraak, ofwel omdat motiveringsklachten worden geformuleerd die er aan voorbijgaan dat de bewijslast en het bewijsrisico bij de belanghebbenden liggen, ofwel wegens gebrek aan belang, ofwel omdat het voldoende gemotiveerde feitelijke (bewijs)oordelen bestrijdt.

Ad het cassatiemiddel van de Staatssecretaris meent A-G Wattel dat de vraag of de uiteindelijk aan de belanghebbenden uitgeleende middelen zijn verworven met het oog op de acquisities beoordeeld moet worden niet op concernniveau, maar op het niveau van de directe concerncrediteur, omdat (i) anders in strijd met de verklaarde ratio van art. 10a Wet Vpb ruimte zou ontstaan om op concernniveau zonder specifieke bestemming verworven eigen vermogen – zoals ingehouden winst – via tax havens om te zetten in vreemd vermogen uitgeleend aan Nederlandse concernvennootschappen, met willekeurige, niet-bedrijfseconomisch geïndiceerde bedrijfslasten tot gevolg, die de Nederlandse belastinggrondslag uithollen, en (ii) het antwoord van de Minister aan de Eerste Kamer op een vraag dienaangaande eenduidig is. Volgens de A-G treft het middel van de Staatssecretaris daarom doel: het Hof had moeten onderzoeken of zich op het niveau van de rechtstreekse crediteur (dus binnen Mauritius) een onzakelijke omleiding voordeed. Dat is volgens hem niet het geval als de belasting bij B over ontvangen rente niet hoger is dat de belasting bij D.

Conclusie: beroep belanghebbenden ongegrond; beroep Staatssecretaris gegrond; verwijzen voor feitelijk onderzoek of zich op Mauritius een onzakelijke omweg voordoet

Conclusie

mr. P.J. Wattel

Advocaat-Generaal

Conclusie van 22 september 2014 inzake:

Nr. Hoge Raad 14/00343	[X1] B.V. en
Nrs. Gerechtshof: 12/01171 en 12/01172 Nrs. Rechtbank: AWB 12/405 en 12/423	[X2] B.V.
Derde Kamer A	tegen

Vennootschapsbelasting 2007/2008	Staatssecretaris van Financiën en vice versa

Inhoudsopgave

Overzicht
De feiten en het geding in feitelijke instanties

2.1 – 2.27 De feiten

2.28 – 2.32 Rechtbank Haarlem 19 november 2012

2.33 – 2.42 Hof Amsterdam 5 december 2013

3. Het geding in cassatie

A. Cassatieberoep Staatssecretaris (3.2 – 3.3)

B. Cassatieberoep belanghebbenden (3.4 – 3.11)

4. Grondslaguitholling door renteaftrek en art. 10a Wet Vpb

A. Wettekst en achtergrond (4.1 – 4.8)

B. Jurisprudentie over gevallen van vóór invoering van art. 10a Wet Vpb (4.8 – 4.12)

C. De tegenbewijsregeling en de herziening van art. 10a Wet Vpb in 2007

4.13 – 4.15 Verdeling van de bewijslast

4.16 – 4.17 Dubbele zakelijkheidstoets

4.18 – 4.28a “In overwegende mate zakelijke overwegingen”

D. Jurisprudentie over gevallen van ná de invoering van art. 10a Wet Vpb (4.29 – 4.32)

5. Analyse

5.1 Bewijslast- en risico

5.2 – 5.5 Dubbele zakelijkheidstoets

5.6 – 5.10 De maatstaf voor de beoordeling van het bewijs van zakelijkheid van de schuld

6. Beoordeling van de middelen

A. Cassatieberoep belanghebbenden

6.1 Middel I (zakelijkheid van de acquisitie impliceert zakelijkheid van de schuld)

6.2 – 6.8 Middel II (verkeerde maatstaf voor zakelijikheid)

6.9 – 6.14 Middel III (onbegrijpelijk (bewijs)oordeel)

B. Cassatieberoep Staatssecretaris (onzakelijke omleiding op Mauritius) (6.15 – 6.23)

7. Conclusie

1 Overzicht

1.1

[X1] BV ([X1] BV; belanghebbende 1) en haar moedervennootschap [X2] BV ([X2] BV; belanghebbende 2) zijn onderdeel van de [A]-groep, een Zuid-Afrikaans mediaconcern. Tophoudster is [A] (Zuid-Afrika), die alle aandelen houdt in [B] (Zuid-Afrika), die alle aandelen houdt in belanghebbende 2 (Nederland) en in [C] (Mauritius). [C] houdt alle aandelen in [D] (Mauritius). Belanghebbende 2 houdt naast haar deelneming in belanghebbende 1 ook deelnemingen in Europa, Zuidoost-Azië, Afrika en Zuid-Amerika.

1.2

In 2007 heeft [A] USD 1 miljard opgehaald met een aandelenemissie. Met goedkeuring van de South African Reserve Bank (SARB), is daarvan USD 581,4 miljoen rechtstreeks overgemaakt naar belanghebbende 2. Deze overmaking is boekhoudkundig en contractueel als volgt verwerkt: [A] heeft het geld uitgeleend aan [B], die het als kapitaal heeft gestort in [C], die het renteloos heeft uitgeleend aan [D], die het rentedragend heeft dooruitgeleend aan de belanghebbenden.

1.3

Eveneens in 2007 hebben de belanghebbenden vijf belangen gekocht van derden, gefinancierd met de renteloze leningen verstrekt door [D], die de daarvoor benodigde middelen heeft verkregen deels uit de boven genoemde emissieopbrengst en deels uit eigen inkomsten van [C] (een dividenduitkering door de Chinese vennootschap [K] aan [C] en aflossingen en rente op groepsleningen).

1.4

De Inspecteur heeft de door de belanghebbenden op deze schulden aan [D] betaalde rente en daarop geleden valutaverliezen niet in aftrek toegelaten op grond van art. 10a Wet Vpb. In geschil is de vraag of dat terecht is.

1.5

In confesso is dat (i) bij [D] geen of nauwelijks belasting wordt geheven over de rente, en (ii) de acquisities zakelijk waren. De Rechtbank heeft overwogen dat art. 10a(3)(a) Wet Vpb dan verlangt dat de belanghebbenden aannemelijk maken dat (ook) aan de met de acquisities verband houdende schulden in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag lagen (dubbele zakelijkheidstoets). De Rechtbank achtte aannemelijk dat [A]’ groepsfinancieringsstructuur in overwegende mate is ingegeven door Zuid-Afrikaanse deviezenrestricties, valutarisico’s en Zuid-Afrikaanse CFC-wetgeving. Niet aannemelijk achtte zij dat de emissieopbrengst op voorhand bestemd was voor de vijf acquisities die de belanghebbenden hebben uitgevoerd.

1.6

Het Hof daarentegen achtte het door de belanghebbenden bijgebrachte bewijs van overwegend zakelijke motieven voor de gekozen schuldfinanciering onvoldoende. Weliswaar bestonden ook niet-fiscale overwegingen voor de gevolgde financieringsroute (ontkomen aan deviezenrestricties en vermijding van valutarisico’s), maar het Hof achtte die van onvoldoende betekenis in verhouding tot het nagestreefde fiscale voordeel om ‘overwegend’ zakelijke redenen voor de gekozen route aan te nemen, nu diezelfde niet-fiscale voordelen ook beschikbaar waren ‘via Nederland’. Hij achtte onaannemelijk dat de SARB een route ‘via Nederland’ in plaats van ‘via Mauritius’ niet zou hebben goedgekeurd, en dat de gekozen route berustte op een vrije keuze. Hij achtte niet aannemelijk dat de emissieopbrengst niet (deels) bestemd was voor acquisities die via Nederland zouden worden gehouden, ofwel de daadwerkelijke acquisities, ofwel een in onderhandeling zijnde, maar uiteindelijk niet-doorgegane acquisitie in Argentinië. Het Hof heeft de belanghebbenden daarom in het ongelijk gesteld, althans voor zover de leningen verstrekt zijn uit de emissieopbrengst.

1.7

Voor zover [C] de gelden echter (via [D]) heeft verstrekt uit eigen inkomsten, achtte het Hof het vereiste zakelijkheidsbewijs wél geleverd, nu die gelden niet waren verworven met het oog op acquisities door de belanghebbenden.

1.8

Beide partijen hebben cassatieberoep ingesteld. De belanghebbenden stellen dat het Hof (i) gegeven de zakelijkheid van de acquisities ook de zakelijkheid van de samenhangende schulden gegeven had moeten achten, gezien HR BNB 2005/169, nu een reële financieringsbehoefte bestond en belastingplichtigen vrij kunnen kiezen tussen eigen en vreemd vermogen; (ii) (subsidiair) een verkeerde maatstaf heeft gebruikt voor beoordeling van de zakelijkheid van overwegingen die ten grondslag liggen aan schulden, en (iii) ten onrechte en onvoldoende gemotiveerd niet aannemelijk gemaakt heeft geacht dat aan de schulden in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag lagen.

1.9

De Staatssecretaris bestrijdt bij zelfstandig cassatieberoep ’s Hofs oordeel dat de schulden als zakelijk kunnen gelden voor zover gefinancierd uit [C]’ eigen inkomsten, nu (i) er niets zakelijks kan zijn aan de omleiding langs [D], dat geen personeel en geen bankrekening heeft en geen bedrijfseconomische functie vervult, en (ii) de rechtstreekse concerncrediteur ([D]) alle middelen wel degelijk heeft aangetrokken met het oog op acquisities door de belanghebbenden.

1.10

Ad belanghebbendes middel (i) (zakelijkheid is gegeven) meen ik dat uit de tekst en de parlementaire behandeling van art. 10a(3)(a) Wet Vpb volgt dat voor alle in art. 10a(1) Wet Vpb besmet verklaarde transacties geldt dat zowel de rechtshandeling als de financieringsschuld door de belanghebbenden in overwegende mate verklaard moeten worden uit niet-fiscale overwegingen, óók bij een zakelijke externe acquisitie en óók bij een ‘reële financieringsbehoefte’, wat daar overigens van zij. Door de invoering van art. 10a Wet Vpb in 1996 en diens herziening in 2007 is HR BNB 2005/169 (betreffende een belastingjaar vóór 1996) in zoverre achterhaald.

1.11

Ad belanghebbendes middel (ii) (zakelijkheidsmaatstaf): rechtskundig onjuist acht ik de door de belanghebbenden bepleite maatstaf – bij een zakelijke externe acquisitie – dat de financiering slechts onzakelijk wordt omgeleid als de door de Nederlandse acquéreur ingeleende concernmiddelen eerst zijn onttrokken aan het eigen vermogen van het Nederlandse concerndeel. De wetgever heeft duidelijk meer dan alleen dergelijke kasrondjes willen bestrijden. Onjuist acht ik ook de subsidiair door hen bepleite maatstaf – bij een zakelijke externe acquisitie – dat de schuld slechts onzakelijk is als het concern het aangetrokken eigen vermogen had bestemd tot kapitaalstorting in de Nederlandse acquéreur, maar het onzakelijk heeft omgeleid. Een dergelijke beperkende maatstaf kan niet worden gebaseerd op de tekst of de parlementaire behandeling van art. 10a Wet Vpb en brengt mijns inziens de strekking van art. 10a Wet Vpb ernstig in gevaar (tegengaan dat door renteaftrek op concernleningen die willekeurig en zonder bedrijfseconomische redenen zijn aangegaan de Nederlandse belastinggrondslag wordt uitgehold).

1.12

Wél juist acht ik het betoog dat de wettelijke maatstaf meebrengt dat de belang-hebbenden aannemelijk moeten maken dat geen overwegend verband bestaat tussen de omleiding langs een tax haven van binnen concern aanwezig eigen vermogen en de acquisities die uit die als vreemd vermogen aan de Nederlandse acquéreur verstrekte middelen zijn gefinancierd. Ik meen echter dat het Hof mede op basis van de parlementaire geschiedenis rechtskundig correct en feitelijk voldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat de belanghebbenden niet aannemelijk hebben gemaakt dat de door [D] aan hen verstrekte middelen door het concern niet verworven zijn met het oog op acquisities door de belanghebbenden, althans voor wat betreft de financiering uit de emissieopbrengst.

1.13

Ad belanghebbendes middel (iii) (onjuist of onbegrijpelijk bewijsoordeel, c.q. verlating van de rechtsstrijd): het Hof heeft erkend dat ook niet-fiscale voordelen verbonden waren aan de gekozen route, maar dat zij in verhouding tot het grote te behalen fiscale voordeel niet overwegend waren, onder meer omdat die niet-fiscale voordelen evenzeer beschikbaar waren via Nederland. Dat oordeel geeft, gezien de tekst en de geschiedenis van art. 10 Wet Vpb, geen blijk van een onjuiste maatstaf en acht ik voor het overige feitelijk en – gezien de vastgestelde feiten – niet onvoldoende gemotiveerd. Voor het overige faalt dit middel mijns inziens in al zijn onderdelen ofwel wegens verkeerde lezing van de Hofuitspraak, ofwel omdat motiveringsklachten worden geformuleerd die er aan voorbijgaan dat de bewijslast en het bewijsrisico bij de belanghebbenden liggen, ofwel wegens gebrek aan belang, ofwel omdat het voldoende gemotiveerde feitelijke (bewijs)oordelen bestrijdt.

1.14

Ad het cassatiemiddel van de Staatssecretaris: het Hof heeft beoordeeld of (het niet-Nederlandse deel van) het concern de uiteindelijk aan de belanghebbenden uitgeleende middelen heeft verworven met het oog op de acquisities. Ik meen dat de beoordeling niet op concernniveau, maar op het niveau van de crediteursniveau moet plaatsvinden, op twee gronden (i): wordt het verwervingsdoel niet op direct concerncrediteursniveau beoordeeld, dan ontstaat in strijd met de verklaarde ratio van art. 10a Wet Vpb ruimte om op concernniveau zonder specifieke bestemming verworven eigen vermogen – zoals ingehouden winst – via tax havens om te zetten in vreemd vermogen uitgeleend aan Nederlandse concernvennootschappen, met willekeurige, niet-bedrijfseconomisch geïndiceerde bedrijfslasten tot gevolg, die de Nederlandse belastinggrondslag uithollen; (ii) de op dit punt eenduidige formulering van het antwoord van de Minister aan de Eerste Kamer op een vraag dienaangaande. Ik meen daarom dat het middel van de Staatssecretaris doel treft: het Hof had moeten onderzoeken of zich op het niveau van [D] (de rechtstreekse crediteur) een onzakelijke omleiding voordeed. Een onzakelijke omweg doet zich mijns inziens niet voor als het belastingniveau bij [C] over ontvangen rente niet hoger is dat het belastingniveau bij [D].

2 De feiten en het geding in feitelijke instanties

2.1

[X1] B.V. ([X1] BV; belanghebbende 1) en haar moedervennootschap [X2] B.V. ([X2] BV; belanghebbende 2) zijn onderdeel van de [A]-groep, een Zuid-Afrikaans mediaconcern.

2.2

Tophoudster van de groep is de in Zuid-Afrika gevestigde [A] Ltd, die alle aandelen houdt in de eveneens in Zuid-Afrika gevestigde [B] Ltd, die op haar beurt alle aandelen houdt in belanghebbende 2 (Nederland) en in [C] Ltd (Mauritius). [C] Ltd houdt alle aandelen in [D] Ltd (Mauritius). Belanghebbende 2 houdt naast de aandelen in belanghebbende 1 (Nederland) ook deelnemingen in de rest van Europa, Zuidoost-Azië, Afrika en Zuid-Amerika.

2.3

Vereenvoudigd (met weglating van de werkmaatschappijen) ziet de geschetste groepsstructuur er als volgt uit:

2.4

De werkzaamheden van belanghebbende 2 zijn door de Rechtbank (overgenomen door het Hof) als volgt omschreven:

“2.5. Eiseres 2 [belanghebbende 2; PJW] is een houdstermaatschappij met deelnemingen in Nederland, de rest van Europa, Zuidoost-Azië en Afrika. Aan het einde van het boekjaar 2007/2008 had eiseres 2 negentien deelnemingen.

2.6.

Eiseres 2 is wereldwijd hoofdkantoor van de [E]-groep en regionaal hoofdkantoor voor de internetactiviteiten van de [E]-groep binnen Europa. Eiseres 2 is onder meer verantwoordelijk voor strategisch management, dagelijks bestuur, ondersteunende functies van de [E]-groep, de group head of tax, de treasurer en finance management. Eiseres 2 beheert de 'cash pool' van het [A]-concern. Eiseres 2 neemt financiële beslissingen, trekt indien nodig externe financiering aan, onderhandelt over kredietvoorwaarden, levert managementdiensten aan de groep en verricht overnames.”

2.5

De werkzaamheden van belanghebbende 1 zijn door de Rechtbank (overgenomen door het Hof) als volgt omschreven:

“2.7. Eiseres 1 is de houdstermaatschappij van de technologiedivisie. Zij is werkzaam op het terrein van ontwikkeling, ontwerp, verkoop van 'conditional access' (toegang tot televisieprogramma's) en encryptietechnologie (beveiliging van dataverkeer).”

2.6

De functie van [D] is, aldus de Rechtbank (overgenomen door het Hof):

“2.8. [D] Ltd is de interne financieringsmaatschappij van de [E]-groep. [D] Ltd wordt op Mauritius als zogenoemde GBC2 company aangemerkt, hetgeen betekent dat ontvangen rentes op leningen aan eiseressen niet of nauwelijks worden belast. [D] Ltd is geen actieve financieringsmaatschappij in de zin van artikel 2a van de Uitvoeringsbeschikking vennootschapsbelasting 1971.

2.9.

De activiteiten van [D] Ltd werden in het onderhavige boekjaar uitgevoerd door één manager op Mauritius. Deze manager krijgt ondersteuning van de group finance manager van de [E]-groep in Nederland.”

2.7

In maart 2007 heeft [A] USD 1 miljard opgehaald met een aandelenemissie waarvan – na goedkeuring door de South African Reserve Bank (SARB) – USD 581,4 miljoen rechtstreeks is overgemaakt naar belanghebbende 2. De SARB-goedkeuring voor overboeking naar een niet-Zuid-Afrikaanse vennootschap gold slechts voor dit deel van de emissieopbrengst, gestort door buiten Zuid-Afrika gevestigde beleggers. De emissie is door [A] bij persbericht van 27 februari 2007 onder meer als volgt toegelicht:

"[A] Launches Capital Raising For Expansion.

[A] today launched a capital raising by way of a private placement to institutional investors of new [A] N shares.

(...) Commenting on the proposed transaction, [L], Chief Executive Officer of [A], said: "The capital raising will strengthen our ability to participate as a strategic partner in media companies across the emerging markets".

(...) Within the emerging markets, [A] focuses on investment opportunities in its core platforms of pay-television, internet, mobile and print media. In furtherance of this strategy, [A] has already invested in substantial media assets across emerging markets.

(...) In addition to these investments, [A] is currently pursuing several others, some of which may be material, although no binding agreements have been entered into at this stage.

(...) Proceeds from the Capital Raising will be used in the execution of [A]'s international investment strategy and to replenish internal resources utilised for the purposes of [A]'s acquisition of Russian internet portal [M], Brazilian magazine publisher [N] and Chinese sports publisher [O]."

2.8

Boekhoudkundig en contractueel is de geldstroom naar de belanghebbenden als volgt verwerkt: [A] heeft het geld uitgeleend aan [B], die het als kapitaal heeft gestort in [C], die het rentevrij heeft uitgeleend aan [D], die het rentedragend heeft uitgeleend aan de belanghebbenden.

2.9

Belanghebbende 2 heeft in 2007, al dan niet via een dochter, drie belangen van derden gekocht, nl. (weergave Rechtbank, overgenomen door het Hof):

“2.11. (…). i. een 100%-belang in [F] plc voor GBP 954.400.000. Hiervoor is op 18 maart 2008 een bedrag van € 422.882.516 geleend bij [D] Ltd, welke lening is gefinancierd uit de opbrengst van de aandelenuitgifte;

ii. een 96,56%-belang in [G] SA voor USD 160.000.000. Hiervoor is op 18 december 2007 een bedrag van € 107.572.146 geleend bij [D] Ltd, welke lening is gefinancierd uit de opbrengst van de aandelenuitgifte;

iii. een 37½%-belang in [H] GmbH voor € 10.000.000. Hiervoor is op 26 juni 2007 een bedrag van € 10.000.000 geleend bij [D] Ltd, welke lening is gefinancierd uit een dividenduitkering van een Chinese vennootschap (aanduiding door het Hof: [K]; PJW) aan [C] Ltd.”

2.10

Belanghebbende 1 heeft in 2007 twee belangen aangekocht van derden:

“2.12. (…). i. een belang in [I] SAS voor € 10.000.000. Hiervoor is op 14 juni 2007 een bedrag van € 10.000.000 geleend bij [D] Ltd, welke lening is gefinancierd uit inkomsten van [C] Ltd;

ii. een belang in [J] Inc. voor USD 72.500.000. Hiervoor is op 1 december 2007 een bedrag van USD 72.500.000 geleend bij [D] Ltd, welke lening is gefinancierd uit de opbrengst van de aandelenuitgifte.”

2.11

Deze vijf externe acquisities zijn dus (uiteindelijk) gefinancierd met (i) (een deel van) [A]’ emissieopbrengst, (ii) een dividenduitkering door de Chinese vennootschap [K] aan [C] (uitgeleend aan [D]) en (iii) andere eigen inkomsten van [C] (aflossingen en rente op groepsleningen; uitgeleend aan [D]).

2.12

De belanghebbenden hebben een memo van 16 juli 2012 overgelegd over de Zuid-Afrikaanse deviezenrestricties (exchange control restrictions) in het algemeen en over de betekenis daarvan voor [A]’ investeringen, opgesteld door prof. [GG] van het Zuid-Afrikaanse advocatenkantoor [HH] Inc. en van de universiteit van Kaapstad. Het is gericht aan belanghebbende 2 en vermeldt:¹

"(…) The main purpose of South Africa's exchange control restrictions is to:

(…) ensure the timeous repatriation of foreign currency acquired by residents of South Africa into the South African banking system, whether through transactions of a current or capital nature; and

(…) to prevent the loss of foreign currency resources through the transfer abroad of real or financial capital assets (i.e. goods or money) held in South Africa."

2.13

Het memo vermeldt voorts dat de deviezenwetgeving wordt uitgevoerd door de SARB. Investeringen door Zuid-Afrikaanse vennootschappen in niet in Zuid-Afrika gevestigde deelnemingen moeten vooraf door de SARB worden goedgekeurd. Het memo zegt over het tijdsbestek gemoeid met die goedkeuring:

"1.60. During the period under discussion, obtaining approval from the SARB for foreign investments took anything from 6-8 weeks for processing. If (...) SARB had queries or required additional information or a meeting to discuss the application, further delays would be

experienced."

2.14

Over additionele investeringen in bestaande (goedgekeurde) buitenlandse deelnemingen zegt het memo:

"1.55. (...) South African companies which had existing approved subsidiaries abroad were allowed to expand such activities abroad without prior SARB approval, provided that such expansion was financed by foreign borrowings (with no recourse to or guarantee from South Africa) or by the employment of profits earned by that subsidiary, subject to the expansion being in the same line of business and the conditions attaching to the relevant approval in place permitting such expansion. The local parent company was required to place their proposed plans for the expansion of the investment on record with the SARB at an early stage. It was further stated that the retention of any balance of the profits earned would (...) have to be negotiated with SARB at the time of the normal annual report back.”

2.15

Volgens het memo was het vanwege deze deviezenrestricties gebruikelijk om – na toestemming van de SARB – vermogen verkregen van buiten Zuid-Afrika gevestigde inves-teerders te concentreren in offshore holding- en financieringsvehikels, zodat dat vermogen zonder gedoe aan niet-Zuid-Afrikaanse groepsvennootschappen verstrekt kon worden:

“1.56. Therefore, as a general comment, in our experience it was common practice for South African multi-national companies to set up and maintain offshore investment holding companies and central offshore treasury companies, so that such funds (i.e. foreign earned income or foreign borrowings) could be retained offshore in accordance with the principles set out above. If an offshore investment opportunity then arose, such funds could be deployed by the relevant group company or treasury company (assuming that the conditions attached to the relevant SARB approvals for the structure pertinently permitted this) without having to embark on the onerous and time consuming approval process with the SARB, which would involve compiling a detailed application setting out the information set out above and submitting same to SARB for approval. We are even aware that the SARB encouraged South African multinationals to set up offshore investment vehicles for these purposes."

2.16

Ook investeringen door offshore holding companies in lidstaten van de South African Development Community (SADC) zijn onderworpen aan de deviezenrestricties:

"1.53 (...) (T)he SARB (...) in principle, rejected applications where the offshore company had investments back in the CMA [Common Market Area; PJW] (so-called 'loop' structures, which were and still are contrary to the Treasury's policy (...))."

2.17

Op 9 februari 2007 heeft [A] SARB-goedkeuring verkregen om de met een aandelenemissie op te halen middelen, voor zover opgehaald van buitenlandse investeerders, aan te houden in de desbetreffende buitenlandse valuta met het oog op offshore overnames. Het memo vermeldt:

"2.5. In an attempt to raise funding, the [A] Group approached SARB during 2007 to obtain approval for a proposed private placement, involving non-residents. (...)

2.6.

In particular, as a result of the private placement, [A] became entitled to foreign currency. (...)

2.7.

On 9 February 2007, [A] obtained approval from SARB to place approximately 70 million [A] N shares through a partially underwritten accelerated equity offering. In particular, [A], inter alia, received approval from the SARB to retain the capital raised in the foreign market in foreign currency for a period of nine months from the date of the (...) "Private Placement Approval". (…).

(...).

2.9.2.

It was provided that, should Ministerial approval not be granted in respect of [A]' envisaged offshore minority investments during 2007, all capital raised offshore (in terms of the private placement) had to be repatriated to South Africa.”

2.18

Volgens het memo heeft [A] de SARB op 12 juli 2007, 20 september 2007 en 24 januari 2008 verzocht goedkeuring te geven aan de voorgenomen acquisities in Polen, de Verenigde Staten en het Verenigd Koninkrijk, en werd die goedkeuring voor het einde van de (verlengde) termijn verkregen:

“2.18. It is understood that, during 2007, [A] submitted three applications for Ministerial approval for certain minority investments as was contemplated in the Private Placement Approval.

2.19.

We understand that upon initial application, all the minority applications submitted by [A] were rejected.

(...) 2.21. Representatives of [A] (...) subsequently attended a meeting with representatives from SARB on 19 June 2007, where certain aspects pertaining to the rejection of the minority applications were discussed.

2.22.

In particular, [A] indicated that it proposed to make further offshore investments and that specific applications would be submitted to SARB in respect thereof. Some of the envisaged investments were mentioned by name, for example the [G] Poland investment. At the meeting, the representatives of [A] requested an extension for the period during which the funds raised offshore by way of the private placement could be retained abroad to allow [A] to prepare and submit the relevant applications to SARB. An extension was granted by SARB until 31 March 2008.

(...) 2.24. We understand that [A] subsequently, on 12 July 2007, 20 September 2007 and 24 January 2008 respectively, submitted separate detailed applications to the SARB in respect of investments which they sought to make in Poland, the United States of America and the United Kingdom respectively, which were to be funded by way of the private placement funds retained abroad (and in relation to the [F] investment, partially by such funds and partially by way of a revolving credit facility ("RCF")).

2.25.

These applications met with SARB's approval and the SARB formally approved these applications, which were subject to the conditions which are typically imposed in respect of such approvals. These processes were completed before the expiry of the extended period approved by the SARB for the retention of the private placement funds offshore on 31 March 2008.

2.26.

The following acquisitions were formally approved by SARB in writing:

2.26.1.

The acquisition of a 55% equity interest in [G] Poland for an amount of US $ 165,000,000 (funded by way of the private placement funds);

2.26.2.

The acquisition of a 100% interest in [J] Incorporated, United States of America via [X1] BV for an amount of US$ 75,000,000 (funded by way of the private placement funds); and.

2.26.3.

The acquisition of a 100% equity interest in [F] Plc for an amount of GBP 980 million (funded partially by way of the private placement funds and partially by the RCF)."

2.19

Het memo vermeldt dat belanghebbende 2 en [C] functioneren als offshore investeringsmaatschappijen voor de [A]-groep en dat, nu de voorgenomen investeringen onder belanghebbende 2 zouden komen te hangen, de emissieopbrengst met SARB-goedkeuring rechtstreeks aan belanghebbende 2 is overgemaakt, maar contractueel en boekhoudkundig via de financieringsmaatschappij van de groep, [D]. Over deze financiering zegt het memo:

"2.15. As mentioned above, the funding raised from offshore shareholders by way of the private placement was paid directly to [X2] BV under the SARB approval. However, in this context, it is relevant to make reference to the various contractual arrangements, reflecting the

flow of the funds, since [A] was legally entitled to the funds raised by way of the private placement:

2.15.1.

[A] advanced the relevant amount to [B] on loan account;

2.15.2.

[B], in turn, capitalised [C] Limited ("[C]") with the relevant amount against the issuance of shares;

2.15.3.

[C], in turn, advanced the funds to [D] (Mauritius) Limited ('[D]") as an interest free loan;

2.15.4.

[D], in turn, advanced the funds to [X2] BV on interest-bearing loan account; and

2.15.5.

[X2] BV then utilised the loan proceeds to acquire the various investments (...)

2.16.

To place the above arrangement in perspective, it is necessary to make reference to the offshore structure of the [A] Group. We understand that the [A] Group has two central offshore investment holding companies, namely [X2] BV and [C]. [C] is the entity designated to hold the [A] Group's investments in Mauritius, India and China. [X2] BV, in turn, is designated to hold the [A] Group's PayTV operations in Africa (excluding South Africa), its technology and print business in Brazil and the Netherlands and its internet assets located in, inter alia, Russia and Europe.

2.17.

Therefore, since the proposed investments, for which funding was raised by way of the private placement, fell within the category of investments which were traditionally held by [X2] BV, it was necessary for the funding to be provided to [X2] BV, namely the entity designated to make the said investments. This was done via the group treasury company, [D] Mauritius. In particular, as stated above, many South African multinationals pooled offshore cash in a central offshore treasury company, so that the said treasury company could lend the funds where it was required in the offshore group (...)."

2.20

Volgens het memo was uitkering van de middelen door [C] als dividend aan [B] door de deviezenrestricties niet uitvoerbaar omdat geen sprake was van eigen ‘profits earned offshore’ van [C]. De investeringen zouden alsdan niet goedgekeurd worden door de SARB zoals bedoeld in 2.143:

"2.32. In considering alternative methods through which the [A] Group could have transferred the funds raised by way of the private placement to [X2] BV to make the relevant investments (...) (i.e. as opposed to the route as detailed in paragraph 2.15 above), it is noted that should [C] have declared a dividend to [B] (utilising the said funds), this dividend, since it did not relate to profits earned offshore, would not have fallen under the relaxation stipulated in 1.50.4 above (in terms of which dividends declared from profits earned offshore may be retained offshore). This aspect was confirmed with a senior SARB official who advised that the particular funds, being "approved funds" should be distinguished from profits earned offshore. Therefore, [C] would, in our view, not have been entitled to retain such dividend offshore and use same for any purpose (i.e. transfer the said funds to [X2] BV).”

2.21

Uitkering van de middelen door [C] als dividend aan [B] gevolgd door storting door [B] in belanghebbende 2 zou volgens het memo koersrisico’s hebben gecreëerd. Wel had [B] goedkeuring aan de SARB kunnen vragen voor rechtstreekse overmaking van [C] naar belanghebbende 2, waardoor omrekening naar de rand en daarmee koersrisico’s zouden zijn voorkomen:

“2.33. As a further alternative, [C] could have declared and paid a dividend to [B] and [B], in turn, could have capitalised [X2] BV. Whilst this arrangement should technically have been possible, it may have exposed [B] to currency exchange risk, since the funds would have been required to be converted to Rand when it was repatriated to South Africa and then it would again have been converted to the relevant foreign currency when it was remitted from South Africa to [X2] BV for purposes of making the specific investments once approval had been obtained from the SARB for the investments. However, [B] could have applied to SARB for prior approval to not remit the dividend to South Africa, but to transfer such funds directly to [X2] BV.”

2.22

Het memo acht evenmin toegestaan uitlening door [C] (Mauritius is onderdeel van de SADC) aan [B], gevolgd door storting in belanghebbende 2, zulks vanwege de verboden loop-structuur genoemd in het citaat in 2.16:

“2.34. Furthermore, if [C] had advanced a loan to [B] which, [B], in turn, used to capitalise [X2] BV, this would, in our view, have created an impermissible "loop" structure (...).”

2.23

Een verslag van een presentatie tijdens een teleconferentie van de Board of Directors van de [E]-groep op 9 februari 2007 over een voorgenomen investering in de Argentijnse [AA] vermeldt onder meer:

"The purpose of the presentation was to seek the board's formal approval to enter into negotiations to acquire an interest in [AA]. (...) The comprehensive due diligence was almost complete. The overall impression was positive. (...) The Argentinean shareholders stated that they would welcome a strategic investment and would be prepared to top up [X2]'s investment to 28% via new and secondary equity. (...) Payment would be guaranteed by [BB] (...) to US$ 600 million for a 21% stake. (...) The board authorised management to proceed to negotiate an agreement as outlined, which agreement would be subject to the board approving the price and valuation at a later date.”

2.24

De notulen van een bijeenkomst van de Board of Directors van de [E]-groep op 20 juli 2007 in [Z] vermelden over de acquisitie van [G]:

"[DD] advised that approval would be sought from the board at this meeting to pursue the acquisition of [G] (...). After (...) discussion, the board authorised management to proceed to tender for 100%) of the equity share capital in [G] (...) for a maximum consideration implying a blended equity value of US$ 155 million (...).”

2.25

De notulen van een bijeenkomst van de Board of Directors van de [E]-groep op 9 november 2007 in [Z] vermelden over de acquisitie van [F]:

"An overview of [F] (project [CC]) was presented. (...) A non-binding offer had been sent to the [F] board to tender for 100% of the share capital of [F] at a valuation of approximately US$ 2 billion. (...) [EE] presented an outline of the proposed funding arrangements. It was expected that the acquisition of some US$ 2 billion would be funded, approximately 25% from internal cash resources and 75% from external resources.”

2.26

De notulen van de teleconferentie van de Board of Directors van de [E]-groep van 14 december 2007 vermelden over deze acquisitie voorts:

"A detailed board memorandum regarding an opportunity to acquire up to 100% of the share capital in "[CC]" had been circulated prior to the meeting. (...) The commercial, technical, financial and legal due diligence had been completed. (...) Approval had been received from the South African Reserve Bank (SARB) for the transaction. The transaction was still subject to the approval of the Polish competition authorities. (...) The investment of GBP 946 million would be covered initially by approximately GBP 250 million in cash plus a [BB] bridge loan of some GBP 700 million (...). The bridge funding would be guaranteed by [A] with the SARB's approval. (...) Subject to the approval of the [A] board of directors, the board approved the transaction (...).”

2.27

Op 18 december 2010 heeft de Inspecteur de verliezen van de belanghebbenden over het jaar 2007/2008 bij beschikking vastgesteld. Hij heeft de op hun schulden aan [D] betaalde rente en de daarop geleden valutaverliezen niet in aftrek toegelaten op grond van art. 10a Wet Vpb. Bij belanghebbende 1 leidde dat tot een correctie ad USD 9.807.571 en bij belanghebbende 2 tot een correctie ad € 3.589.237. De belanghebbenden zijn daartegen in bezwaar en na afwijzing daarvan in beroep gekomen.

Rechtbank Haarlem 19 november 2012 ²

2.28

De belanghebbenden stelden voor de Rechtbank dat (i) nu de acquisities zakelijk zijn, zonder meer aan de tegenbewijsregeling ex art. 10a(3)(a) Wet Vpb is voldaan en subsidiair (ii) aan de schulden in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag lagen. Niet in geschil was en is dat de acquisities zakelijk zijn, dat de schulden verband houden met een rechtshandeling als bedoeld in art. 10a(1)(c) Wet Vpb, en dat in Mauritius over de rente geen of nauwelijks belasting wordt geheven, zodat als geschil slechts resteerde of de belanghebbenden bewezen hebben, in de zin van art. 10a(3)(a) Wet Vpb, dat aan de schulden in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag lagen.

2.29

Onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis³ heeft de Rechtbank overwogen dat ook aan de met de (zakelijke) acquisitie verband houdende schuld zakelijke overwegingen ten grondslag moeten liggen. Zij heeft de bewijslast te dier zake bij de belanghebbenden gelegd en hen geslaagd geacht in het bewijs dat de financieringsstructuur van de [A]-groep in overwegende mate is ingegeven door de Zuid-Afrikaanse deviezenrestricties. Zij overwoog daartoe als volgt:

“4.5. Eiseressen [de belanghebbenden; PJW] hebben aannemelijk gemaakt dat de financieringsstructuur waarbij gebruik wordt gemaakt van [C] Ltd en [D] Ltd historisch zo gegroeid is en dat deze structuur met name haar oorzaak vindt in de Zuid-Afrikaanse deviezenrestricties, de wisselkoersschommelingen van de Zuid-Afrikaanse rand, de Zuid-Afrikaanse Controlled Foreign Companies (CFC-)wetgeving en het fiscale regime op Mauritius. De rechtbank acht voorts aannemelijk dat [D] Ltd historisch bezien de centrale financieringsmaatschappij van het concern is van waaruit de acquisities van het concern worden gefinancierd en dat eiseres 2 fungeert als beheerder van de zogenoemde cash pool van het concern. Alle uit Zuid-Afrika afkomstige financiële middelen van de [E]-groep worden aldus, indien daartoe goedkeuring is ontvangen van de Zuid-Afrikaanse Centrale Bank (SARB), doorgaans in ruil voor aandelen ingebracht in [C] Ltd, geconcentreerd bij [D] Ltd en vervolgens doorgesluisd naar eiseres 2 als beheerder van de cash pool totdat er een specifiek doel voor deze middelen is bepaald. Eiseres 2 is verantwoordelijk voor het management van de cash pool omdat zij in Nederland over een goed gekwalificeerd team beschikt op het gebied van management en financiën. [D] Ltd is de interne financieringsvennootschap gebleven voor alle financiële middelen die uit Zuid-Afrika en van andere [E]-groepsondernemingen afkomstig waren. Aangezien Mauritius deel uitmaakt van de Southern African Development Community (SADC) wordt hiermee voorkomen dat bepaalde investeringen onder de deviezenbeperking vallen, namelijk met betrekking tot zogenoemde SADC-loopconstructies. Het naast elkaar bestaan van eiseres 2 en [D] Ltd biedt eveneens de mogelijkheid om de risico's van de Zuid- Afrikaanse CFC-wetgeving te beheersen, in die zin dat de passieve inkomsten/verliezen, inclusief rentebaten/-lasten en valutawinsten/-verliezen, tussen de CFC's buiten beschouwing worden gelaten voor de toerekening van die belastbare winstresultaten aan Zuid-Afrika.”

2.30

De Rechtbank wees op de MvA aan de Eerste Kamer bij de Wet werken aan winst,⁴ waarin is bevestigd dat het door art. 10a(3)(a) Wet Vpb vereiste tegenbewijs is geleverd als de concerncrediteur het voor de lening aan de Nederlandse concernvennootschap gebruikte eigen vermogen ‘niet met het oog op de acquisitie heeft verkregen’ (zie het citaat in 4.21 hieronder). Zij achtte aannemelijk dat de emissieopbrengst niet geoormerkt was voor acquisities door de belanghebbenden omdat ten tijde van de emissie nog niet bekend was welke overnames zouden gaan plaatsvinden:

“4.6. Voorts hebben eiseressen aannemelijk gemaakt dat op het moment dat de aandelenuitgifte en de stortingen plaatsvonden nog niet bekend was welke overnames het [A]-concern zou gaan plegen. Zo vonden de aandelenuitgifte en stortingen in de op Mauritius gevestigde vennootschappen plaats in maart 2007. Op dat moment waren vergevorderde acquisitiebesprekingen gaande met een Argentijnse vennootschap. Gezien de vestigingsplaats van die vennootschap was de kans groot dat [C] Ltd de overnemende vennootschap zou zijn en dat deze acquisitie het budget van de overnamekas van het concern grotendeels zou opslokken, zo hebben eiseressen uiteengezet. Pas in juli 2007 bleek dat de gesprekken op niets uitliepen. Verweerder heeft deze stellingen van eiseressen niet dan wel onvoldoende weersproken, zodat de rechtbank deze stellingen volgt. [C] Ltd heeft uiteindelijk een deel van de kapitaalstorting aangewend voor eigen investeringen in India, Afrika en China, zo volgt uit de gedingstukken. Derhalve bleef voldoende geld beschikbaar voor de onderhavige acquisities, die uiteindelijk plaatsvonden aan het einde van 2007/begin van 2008. Met eiseressen leidt de rechtbank hieruit af dat ten tijde van het doen van de storting in [C] Ltd het zeer onzeker was of en tot welk bedrag andere acquisities - zoals de onderhavige - uit de aangevulde overnamekas zouden kunnen worden gefinancierd. De omstandigheid dat gesprekken met betrekking tot de onderhavige acquisities reeds eind 2006 en begin 2007 waren aangevangen, brengt hierin geen verandering. Niet gezegd kan worden dat de gelden uit de overnamekas op voorhand bestemd waren voor acquisities door eiseressen.”

2.31

Van een nodeloze boekhoudkundige omleiding via Mauritius was volgens de Rechtbank geen sprake, nu de belanghebbenden niet op voorhand over de middelen beschikten voor de acquisities en er voor de leningen geen eigen vermogen is onttrokken aan het Nederlandse deel van de [A]-groep. Dat het wellicht zakelijker was geweest als [A] de emissieopbrengst in de belanghebbenden had gestort, achtte de Rechtbank niet relevant: dat ook andere routes zakelijk zouden kunnen zijn geweest, neemt de overwegende zakelijkheid van de gekozen route niet weg. De Rechtbank achtte de belanghebbende geslaagd in het bewijs dat door de Inspecteur aangedragen andere routes extra administratieve lasten en onzekerheden en mogelijk vertraging meebrachten.

2.32

De Rechtbank heeft de beroepen van de belanghebbenden daarom gegrond verklaard en het verlies van belanghebbende 1 vastgesteld op USD 17.079.283 (USD 7.272.712 + 9.807.571) en dat van belanghebbende 2 op € 37.247.240.

Hof Amsterdam 5 december 2013 ⁵

2.33

De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld, nu de belanghebbenden zijns inziens niet bewezen hebben dat aan de voor de acquisities aangegane schulden overwegend zakelijke overwegingen ten grondslag lagen, omdat (i) het gebruikte eigen vermogen door de groep is verkregen met het oog op acquisities door de belanghebbenden, (ii) dat eigen vermogen boekhoudkundig en contractueel kunstmatig is omgeleid langs een vrijgestelde Mauritiaanse brievenbus zonder bankrekening (onzakelijke omleiding) en (iii) reële andere routes beschikbaar waren die geen omvangrijke rentelasten bij de belanghebbenden zouden hebben opgeroepen (onzakelijke rentelast).

2.34

De belanghebbenden betoogden dat (i) nu de acquisities zakelijk waren en een reële financieringsbehoefte bestond, de zakelijkheid van de schulden daarmee was gegeven, gezien HR BNB 2005/169,⁶ (ii) de keuze voor vreemd vermogen ook overigens zakelijk was, nu de belanghebbenden ten tijde van de acquisities niet over voldoende middelen beschikten en belastingplichtigen bij een reële financieringsbehoefte vrij kunnen kiezen tussen eigen en vreemd vermogen, (iii) geen sprake was van een onzakelijke omleiding en (iv) niet relevant is of ook een andere financieringsroute kon worden gekozen.

2.35

Het Hof heeft aanvullend/afwijkend nog de volgende feiten vastgesteld:

“4.6.2.1. Het Hof beschouwt het als vaststaand dat de emissie-opbrengst, zoals ook blijkt uit het (…) aangehaalde persbericht, bestemd was voor het financieren van de verwerving van strategische belangen in media-ondernemingen in opkomende markten.

4.6.2.2. Belanghebbenden hebben gesteld dat ten tijde van de emissie nog onzeker was hoeveel gelden benodigd zouden zijn voor acquisities door belanghebbenden, dat er tientallen potentiële targets in beeld waren, dat het acquisitieproces wat betreft de (potentiële) targets [F], [G] en [J] op dat moment nog slechts in de verkennende fase verkeerde en het de verwachting was dat de 'oorlogskas' met name zou worden gebruikt voor de acquisitie van [AA] waarmee een bedrag van omstreeks USD 500 miljoen gemoeid zou zijn. Het Hof is van oordeel dat belanghebbenden deze stellingen tegenover het onvoldoende gemotiveerde verweer van de inspecteur aannemelijk hebben gemaakt. Het Hof vindt voor dat oordeel steun in het memo van [GG] en de notulen van de vergaderingen van de Board, (…).

4.6.3.1. Belanghebbenden hebben gesteld dat "de kans groot was" dat de aandelen in [AA] - bij een geslaagde acquisitie - door [C] Ltd zou zijn verworven. De inspecteur heeft die stelling gemotiveerd betwist onder andere door erop te wijzen dat de [E]-groep haar betaalde-tv activiteiten en haar Zuid-Amerikaanse belangen onder belanghebbende sub 1 placht onder te brengen. Belanghebbenden hebben dit tegengesproken, maar voor hun eigen stellingen geen concreet bewijs bijgebracht, hoewel dat op hun weg heeft gelegen. Het Hof merkt in dit verband nog op dat de in 2.3.5.2 vermelde notulen geen aanwijzing bevatten omtrent de plaats waar [AA] in de groepsstructuur zou worden ondergebracht, en dat het feitenrelaas in het memo van [GG], met name onder 2.17, veeleer erop duidt dat de met het naar Nederland overgeboekte bedrag van USD 581,4 miljoen te financieren investeringen zouden geschieden door [X2] BV.

4.6.3.2. Vast staat dat deelnemingen in (Oost-)Europa en Zuid-Amerika via de Nederlandse concerntak werden gehouden. De inspecteur heeft onbetwist gesteld dat de deelnemingen in [M] en [N] (ter zake waarvan een herfinanciering zou plaatsvinden) via Nederland werden gehouden. Vast staat voorts dat het voor de acquisitie van [AA] benodigde bedrag van ongeveer USD 500 miljoen geput had kunnen worden uit het naar Nederland overgeboekte gedeelte van de emissie-opbrengst. Vast staat tenslotte dat pas na het afstuiten van de acquisitie van [AA] afrondende besluitvorming ter zake van de verwerving (door Nederland) van [F], [G] en [J] heeft plaatsgevonden, en dat daarvoor het volledige naar Nederland overgemaakte bedrag is gebezigd.

4.6.3.3. Gelet op het voorgaande moet het naar 's Hofs oordeel voor aannemelijk worden gehouden dat de aandelen in [AA] - na eventuele verwerving - 'onder Nederland' zouden worden gehangen. Het Hof acht ook overigens aannemelijk, gelet op de omvang van de emissie en van het naar [X2] BV overgemaakte bedrag, gelet op het persbericht en gelet op het feitenrelaas in het memo van [GG], dat de [E]-groep het naar Nederland overgeboekte gedeelte van de emissie-opbrengst bestemd had voor acquisities die "via Nederland" zouden worden gehouden.

4.6.3.4. De stelling van belanghebbenden dat een aanzienlijk deel van de emissie-opbrengst uiteindelijk is aangewend voor acquisities door [C] Ltd in India, China en diverse landen in Afrika, doet aan het voorgaande niet af. Het Hof leidt uit de bedragen die gemoeid zijn geweest met de acquisities [F], [G] en [J] af dat de acquisities van [C] Ltd niet kunnen zijn geput uit het gedeelte van USD 581,4 miljoen dat naar Nederland is overgeboekt/uitgeleend. Het Hof houdt het ervoor dat de acquisities door [C] Ltd zijn geput uit het gedeelte van de emissie-opbrengst dat niet naar Nederland is overgeboekt/uitgeleend.

4.6.5.

Vast staat dat [D] Ltd in het onderhavige jaar geen personeel in dienst had. Belanghebbenden hebben gesteld, samengevat weergegeven, dat [FF] vanuit een dienstverband met andere tot de [A]/[E]-groep behorende, op Mauritius gevestigde vennootschappen (ook) in het onderhavige jaar diensten voor [D] Ltd verrichtte. De inspecteur heeft gemotiveerd betwist dat deze diensten - voor zover al verricht - méér hebben omvat dan ondersteunende diensten van administratieve aard, zoals het verwerken van journaalposten en het communiceren van de stand van de vorderingen van [D] Ltd op belanghebbenden. Mede gelet op de omstandigheid dat [D] Ltd niet over een eigen bankrekening beschikte, volgt het Hof op dit punt de inspecteur.”

2.36

Ook het Hof heeft de stelling verworpen dat de schuld automatisch zakelijk is als de acquisitie zakelijk is. Hij achtte HR BNB 2005/169 niet (meer) relevant sinds op 1 januari 2007 ook de financiering van externe acquisities expliciet onder art. 10a Wet Vpb is gebracht en hij zag daarvan bevestiging in HR BNB 2013/137:

“Nu de Hoge Raad in rov. 4.2.2 van het arrest BNB 2013/137 in algemene zin heeft overwogen dat met het tweede lid van artikel 10a van de Wet "wordt beoogd tegen te gaan dat door middel van rente die is verschuldigd op een geldlening die willekeurig en zonder bedrijfseconomische redenen is aangegaan de Nederlandse belastinggrondslag wordt geërodeerd", ziet het Hof bovendien in dit arrest veeleer een bevestiging van de juistheid van het oordeel dat de "dubbele" zakelijkheidstoets van het derde lid, onderdeel a, van de Wet naar tekst en strekking betrekking heeft op alle in het tweede lid genoemde rechtshandelingen.”

2.37

Anders dan de Rechtbank, achtte het Hof achtte de belanghebbenden niet geslaagd in het door art. 10a(3)(a) Wet Vpb van hen verlangde bewijs van overwegende zakelijkheid van de schulden. Hij erkende dat het houden en financieren van concernvennootschappen via Mauritius naast fiscale voordelen ook andere voordelen heeft, maar achtte die niet-fiscale voordelen van onvoldoende betekenis en niet exclusief verbonden aan de Mauritius-route:

“4.7.1. Het Hof brengt in herinnering dat de ratio van de dubbele zakelijkheidstoets erin is gelegen tegen te gaan dat door middel van rente die is verschuldigd op een geldlening die willekeurig en zonder bedrijfseconomische redenen is aangegaan de Nederlandse belastinggrondslag wordt geërodeerd (zie BNB 2013/137, r.o. 4.4.2.2).

4.7.2. (…).

Door de contractueel/boekhoudkundige verwerking van het aangetrokken eigen vermogen als (uiteindelijk) een rentedragende lening van [D] Ltd. aan belanghebbenden, is in Nederland een zeer aanzienlijke rentelast op vreemd vermogen gecreëerd die de Nederlandse belastinggrondslag uitholt terwijl de corresponderende rentebaten in Mauritius niet of nauwelijks worden belast.

4.7.5.1. Het Hof kan belanghebbenden volgen in hun stelling dat voor een Zuid-Afrikaanse groep als de [E]-groep, naast fiscale voordelen, ook overigens zakelijke voordelen zijn verbonden aan het oprichten en in standhouden van een buitenlandse concerntak "via Mauritius", zoals het ontkomen aan wettelijke deviezenrestricties en het beperken van valutarisico's. Mede gelet op hetgeen is vermeld onder 2.16 van het memo van [GG] valt evenwel niet in te zien dat deze (andere dan fiscale) zakelijke voordelen in beginsel niet evenzeer van toepassing (zouden) zijn op de instandhouding van een buitenlandse concerntak "via Nederland".

4.7.5.2. Weliswaar heeft het (juridisch) aanhouden van een overnamekas door een op Mauritius gevestigde vennootschap bepaalde voordelen met betrekking tot kapitaalinvesteringen binnen het gebied van de SADC, (…), maar het Hof acht die omstandigheid te zeer bijkomstig om als zwaarwegende reden te kunnen gelden voor de onderbrenging van (ook) het naar Nederland overgeboekte gedeelte van de emissieopbrengst in deze overnamekas. Niet aannemelijk is geworden dat de desbetreffende gelden bestemd waren voor investeringen in het SADC-gebied (het memo van [GG] wijst veeleer op het tegendeel) en het staat vast dat de naar Nederland overgeboekte gelden daarvoor niet zijn gebruikt. Uit niets - met name ook niet uit het memo van [GG] - blijkt dat de SARB aan haar te dezen relevante goedkeuringen de voorwaarde heeft verbonden dat de gelden (juridisch) "op Mauritius" moesten worden ondergebracht.

4.7.5.3. Voor zover belanghebbenden zich beroepen op "historische redenen" voor het (contractueel/boekhoudkundig) onderbrengen van de onderhavige gelden "op Mauritius" vindt het Hof die redenen evenmin voldoende zwaarwegend, en zulks te minder nu de vennootschappen [C] Ltd en [D] Ltd eerst in de jaren 2006-2007 vanuit de British Virgin Islands naar Mauritius zijn verplaatst.

4.7.5.4. Gelet op de strekking van de deviezenwetgeving en de bewoording van de door de SARB verleende goedkeuringen, als vermeld onder 2.3.1 en 2.3.4.6, acht het Hof het niet aannemelijk dat een overeenkomstige goedkeuring desgevraagd niet eveneens zou zijn verleend voor het geval [B] Ltd de (door haar van [A] Ltd geleende) emissieopbrengst tot het aan buitenlandse intekenaars op de emissie toe te rekenen bedrag van USD 581,4 miljoen rechtstreeks als kapitaal in belanghebbende sub 2 zou hebben ingebracht dan wel wanneer [A] Ltd die emissie-opbrengst (via een kapitaalstorting in [B] Ltd) zou hebben ingebracht.

Het memo van [GG] gaat op deze mogelijkheid niet in en bevat naar 's Hofs oordeel ook overigens (nagenoeg) niets dat in een andere richting wijst. Het Hof neemt bij dit oordeel - voorts - in aanmerking dat dit deel van de emissie-opbrengst, kennelijk zonder enig bezwaar van de SARB, rechtstreeks is overgemaakt op de Nederlandse bankrekening van belanghebbende sub 2. Het Hof houdt het er dan ook voor dat de door de [A]/[E] gekozen financieringswijze van de door belanghebbenden verrichte acquisities op een vrije keuze berustte.”

2.38

Het Hof achtte – kennelijk zijns inziens ten overvloede – evenmin aannemelijk gemaakt dat er overwegende bezwaren bestonden tegen het boekhoudkundig terugsluizen van het geld naar [B] en vervolgens inbrengen in belanghebbende 2:

“4.7.6.1. Voor zover al van belang na het in 4.7.5.4 gegeven oordeel, zal het Hof nog ingaan op de stelling van belanghebbenden dat overwegende zakelijke bezwaren bestonden tegen het - alsnog - als kapitaal in belanghebbende sub 2 inbrengen van de voor de investeringen in [F], [G] en [J] benodigde middelen, die na de emissie immers door [B] Ltd als kapitaal in [C] Ltd waren ingebracht.

4.7.6.2. De inspecteur heeft in dit verband gesteld dat "Zowel uit de feitelijke stukken in het dossier als uit het memo van professor [GG] (...) het beeld naar voren [komt] dat de Zuid-Afrikaanse deviezenrestricties een ruime werking hebben, maar dat een multinational daar doorgaans prima [mee] uit de voeten kan" (conclusie van dupliek in eerste aanleg, blz. 3) en dat "niet valt in te zien waarom [de] autoriteiten een rechtstreekse (meer zakelijke) juridische en boekhoudkundige route zouden hebben willen tegenhouden" (hogerberoepschrift, blz. 12).

4.7.6.3. Belanghebbenden verdedigen op basis van (met name de onderdelen 1.53 en 2.34 van) het memo van [GG] een tegengesteld oordeel. Het betoog van belanghebbenden houdt in de kern in dat door het alsnog storten (via [B] Ltd) van kapitaal in belanghebbende sub 2, sprake zou zijn van een verboden SADC-loop. Hierin kan het Hof belanghebbenden niet volgen. Waar vaststaat dat ook bij een herfinanciering als hier bedoeld sprake blijft van de aanwending van (bij de emissie) uit het buitenland aangetrokken gelden die op een Nederlandse bankrekening stonden en die zijn gebezigd voor buitenlandse investeringen waarvoor de SARB goedkeuring had verleend, is zonder nadere onderbouwing – welke ontbreekt – niet aannemelijk te achten dat goedkeuring aan een dergelijke herfinanciering zou zijn onthouden op de enkele grond dat de gelden aanvankelijk –onverplicht – op Mauritius (een SADC-land) zijn ingebracht.

4.7.6.4. Het argument van belanghebbenden dat storting van kapitaal door [C] Ltd in belanghebbende sub 2 tot het ongewenste gevolg zou leiden dat belanghebbende sub 2 daardoor twee aandeelhouders zou krijgen kan - wat daar overigens van zij - het Hof evenmin overtuigen, omdat zonder nadere toelichting niet valt in te zien waarom [C] Ltd het in haar ingebrachte kapitaal niet aan [B] Ltd (de enige aandeelhouder van belanghebbende sub 2) had kunnen terugbetalen, waarna laatstgenoemde het in belanghebbende sub 2 had kunnen storten; op deze voor de hand liggende mogelijkheid is in het het memo van [GG] niet ingegaan.

4.7.6.5. Ook overigens is niet aannemelijk geworden dat er zwaarwegende juridische en/of praktische bezwaren aanwezig waren om een herfinanciering als hier bedoeld te implementeren.”

2.39

Het Hof achtte de belanghebbenden daarom, gezien de grote fiscale voordelen van de vrijelijk door hen gekozen en gehandhaafde financieringsroute, niet geslaagd in het ex art. 10(3)(a) Wet Vpb te leveren bewijs dat aan de schulden overwegend de Zuid-Afrikaanse deviezenrestricties of andere niet-fiscale overwegingen ten grondslag lagen, althans niet voor zover die schulden gefinancierd zijn uit de emissieopbrengst.

2.40

Het Hof is vervolgens separaat ingegaan op belanghebbendes beroep op de in 4.21 geciteerde uitlating in de MvA aan de Eerste Kamer bij de Wet werken aan winst:

“4.8.3 Naar 's Hofs oordeel kan aan de uitlating niet de betekenis worden toegekend die belanghebbenden daaraan willen geven. Voorop staat dat de uitlating is gedaan door de Staatssecretaris in zijn hoedanigheid van medewetgever, en niet in zijn verantwoordelijkheid voor de uitvoering van de belastingwetten door de Belastingdienst. Reeds daarom kan de uitlating niet de grondslag vormen voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel (…). Wel kan de uitlating een rol spelen als bron van interpretatie van artikel 10a van de Wet. In dat kader acht het Hof het van belang dat de uitlating geen (specifieke) steun vindt in de tekst van de wet of in de ratio van artikel 10a, en geen uitleg van de tegenbewijsregeling in algemene zin betreft, doch slechts het oog heeft op een bepaalde categorie van voor die regeling relevante gevallen. Dit maakt naar ’s Hofs oordeel dat de uitlating moet worden begrepen in de ruimere context van de tekst en strekking van de tegenbewijsregeling, zoals die overigens uit de wetsgeschiedenis naar voren komt. In dit verband is tevens van belang dat de woorden "met het oog op" voor een ruimere lezing vatbaar zijn dan belanghebbenden voorstaan. In voormelde context bezien, verstaat het Hof de bedoeling van de wetgever aldus dat in gevallen waarin acquisities door een belastingplichtige worden gefinancierd met een (concern)lening uit binnen het concern aanwezig eigen vermogen, die financieringswijze voor de toepassing van de tegenbewijsregeling geacht wordt in overwegende mate op zakelijke overwegingen te berusten indien (de belastingplichtige aannemelijk maakt dat) het desbetreffende eigen vermogen niet is verworven met het oog op een (mogelijke – en later gerealiseerd) acquisitie door de belastingplichtige. De lezing van belanghebbenden, die erop neerkomt dat in de categorie van gevallen waarop de uitlating het oog heeft slechts dan niet aan het tegenbewijs wordt voldaan indien een onmiddellijk en uitsluitend verband is aan te wijzen tussen de verwerving van het eigen vermogen door het concern en de (specifieke) acquisitie(s) door de belastingplichtige, voert naar ’s Hofs oordeel te ver af van de tekst en de strekking van de tegenbewijsregeling.”

2.41

Alleen voor zover de leningen aan de belanghebbenden gefinancierd zijn uit eigen inkomsten van [C] (Chinese dividenden en rente en aflossingen op groepsleningen), achtte het Hof de belanghebbenden op grond van de geciteerde uitlating ontheven van het vereiste tegenbewijs, nu die middelen niet zijn aangetrokken met het oog op acquisities door de belanghebbenden:

“4.8.5 Met betrekking tot de overige financieringsbronnen acht het Hof het, mede gelet op het in 4.6.4 vermelde (feitelijke) uitgangspunt van een niet-controlerend belang van [C] Ltd in [K], voldoende aannemelijk dat de dividenden, respectievelijk bedragen aan rente en aflossing als eigen vermogen van de op Mauritius gevestigde concernvennootschappen zijn opgekomen zonder dat sprake was van een oogmerk om deze middelen te verwerven met het oog op het doen van acquisities door belanghebbenden. In zoverre vormt de uitlating een “vrijhaven” voor de aftrek van met die dividenden/rente en aflossing verband houdende rente en valutaverliezen en kunnen belanghebbenden geacht worden het vereiste tegenbewijs te hebben geleverd.”

2.42

Het Hof heeft op die gronden geoordeeld dat:

“4.9. (…) de inspecteur de aftrek ter zake van rente en valutaverliezen mocht corrigeren met een bedrag van € 3.086.809 (belanghebbende sub 1) respectievelijk USD 6.881.258 (belanghebbende sub 2).”

3 Het geding in cassatie

3.1

Zowel de belanghebbenden als de Staatssecretaris van Financiën hebben tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. Beide partijen hebben verweer gevoerd. De Staatssecretaris heeft gerepliceerd; de belanghebbenden hebben gedupliceerd. De belanghebbenden hebben voorts hun cassatieberoep op uw zitting van 4 september 2014 mondeling doen toelichten door [...], advocaat te [...] en [...], advocaat te [...]; de Staatssecretaris heeft zich laten vertegenwoordigen door [...] en [...], advocaten te [...].

A. Cassatieberoep Staatssecretaris

3.2

De Staatssecretaris stelt één middel voor: het Hof heeft ten onrechte geoordeeld dat een deel van de schulden zakelijk is op grond van de MvA in de Eerste Kamer (zie 4.21 hieronder). Het in die MvA EK bedoelde geval kan volgens de Staatssecretaris niet dienen als safe haven voor de belanghebbenden. De omleiding (van alle middelen) langs [D] is hoe dan ook onzakelijk, nu die vennootschap geen personeel, geen bankrekening en geen bedrijfseconomische functie heeft, en dier enige activiteit bestond uit het (laten) verwerken van journaalposten en het communiceren van de stand van de vorderingen van [D] op belanghebbenden. De Staatssecretaris verwijst naar een brief van de Minister van Financiën aan de Eerste Kamer,⁷ die opmerkt (zie 4.22 hieronder):

"(…) dat als de crediteur van een geldlening ter financiering van een acquisitie is gevestigd in een “taxhaven” en deze het daarvoor bestemde eigen vermogen met het oog op die financiering heeft verkregen van een (al dan niet buitenlandse) groepsmaatschappij, in principe sprake is van een onzakelijke omleiding van de ter financiering benodigde geldstroom."

Zijns inziens kon het Hof niet voorbijgaan aan de onzakelijke tussenschakel [D].

3.3

De belanghebbenden menen daartegenover dat ‘s Hofs uitleg van de in 4.21 geciteerde MvA EK juist is, nu vaststaat dat [C] haar eigen inkomsten niet met het oog op belanghebbendes acquisities heeft verkregen. Huns inziens

“(…) is er slechts bij gekunstelde transacties grond om de onzakelijkheid van een schuld aan te nemen, zeker gelet op de financieringsvrijheid die een belastingplichtige toekomt. Het ligt niet in de rede om gekunsteldheid aan te nemen indien de crediteur van de schuld de aan de belastingplichtige geleende gelden niet met het oog op de acquisities heeft verkregen, omdat er in dat geval geen sprake is van een samenstel van rechtshandelingen.”

De omvang van [D]’s activiteiten achten zij niet van belang:

“2.6 (…). Weliswaar heeft het Hof vastgesteld dat de activiteiten van [D] Ltd. beperkt zijn, maar dit doet niet af aan de daadwerkelijke bedrijfseconomische functie die zij heeft, namelijk het mitigeren van de gevolgen van de Zuid-Afrikaanse deviezenrestricties en het beperken van valutarisico's. (…).”

De door de Staatssecretaris geciteerde brief aan de Eerste Kamer heeft volgens hen geen betekenis voor uw interpretatie van art. 10a Wet Vpb, nu op het moment van schrijven van die brief (7 december 2006) het wetgevende proces al was voltooid (de Wet werken aan winst is van 30 november 2006; inwerkingtreding 1 januari 2007). Zij betogen voorts:

“3.2 (…). Noch aan het door partijen aangedragen feitenbestand, noch aan hetgeen Rechtbank en Hof hebben vastgesteld, kan een aanwijzing worden ontleend voor de juistheid van de stelling dat de geldlening van [C] Ltd. aan [D] Ltd. is aangegaan uit onzakelijke overwegingen, zodat deze stelling feitelijke grondslag ontbeert. Reeds daarom kan in cassatie niet met vrucht worden geklaagd dat het Hof er aan voorbij is gegaan dat [C] Ltd. eigen vermogen heeft doorgeleend aan [D] Ltd.”

B. Cassatieberoep belanghebbenden

3.4

De belanghebbenden stellen drie cassatiemiddelen voor, die ik als volgt samenvat:

(i) schending van art. 10a Wet Vpb, doordat het Hof de zakelijkheid van een schuld tot financiering van een zakelijke externe acquisitie niet gegeven acht;

(ii) schending van art. 10a(3)(a) Wet Vpb, doordat het Hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd en ten onrechte heeft geoordeeld dat als acquisities worden gefinancierd met een (concern)Iening uit binnen het concern aanwezig eigen vermogen, zulks slechts dan geacht wordt in overwegende mate zakelijk te zijn indien (de belastingplichtige aannemelijk maakt dat) dat eigen vermogen niet is verworven met het oog op een mogelijke acquisitie door de belastingplichtige;

(iii) schending van art. 10a Wet Vpb en art. 8:77 Awb, doordat het Hof ten onrechte dan wel op niet-begrijpelijke gronden heeft geoordeeld dat de belanghebbenden niet zijn geslaagd in het bewijs dat aan de leningen gefinancierd uit de emissieopbrengst in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag lagen.

3.5

Ad middel (i) stellen de belanghebbenden dat de zakelijkheidseis in art. 10a(3)(a) Wet Vpb een codificatie is van uw op fraus legis gebaseerde jurisprudentie over belastingontwijkende concernfinancieringen. Uit HR BNB 2005/169 volgt dat bij een zakelijke externe acquisitie ook de zakelijkheid van de daartoe aangegane schuld is gegeven. Dat arrest is ook na invoering van art. 10a Wet Vpb relevant gebleven omdat de codificatie materieel slechts een bewijslastverschuiving inhield naar de belastingplichtige, die aan die bewijslast voldoet als de gefinancierde rechtshandeling een zakelijke externe acquisitie is. Had de wetgever willen afwijken van HR BNB 2005/169, dan had hij de tegenbewijsregeling daaraan moeten aanpassen. HR BNB 2005/169 onderscheidt zich van HR BNB 1996/4 en het door de Staatssecretaris ingeroepen arrest HR BNB 2013/137, doordat het in HR BNB 2005/169 om een externe acquisitie ging en daarmee om een reële financieringsbehoefte.

3.6

De Staatssecretaris stelt bij verweer ad (i) dat de dubbele zakelijkheidstoets in art. 10a(3)(a) Wet Vpb niet gebaseerd is op doel en strekking van de Wet Vpb in het algemeen (waar uw rechtspraak op zag), maar specifiek is voor de eigen strekking van art. 10a Wet Vpb. De wetgever hoefde niet expliciet op te nemen dat ook bij externe acquisities moet worden bewezen dat de financiering overwegend zakelijk is; die eis geldt voor alle in art. 10a(1) Wet Vpb genoemde rechtshandelingen. Nu belanghebbendes financieringswijze berustte op een vrije keuze, brengen doel en strekking van art. 10a Wet Vpb (voorkoming van uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag door renteaftrek op een concernlening die willekeurig en zonder bedrijfseconomische redenen is aangegaan) mee dat getoetst wordt welke redenen aan die financieringswijze ten grondslag liggen.

3.7

De belanghebbenden stellen ad middel (ii) dat ’s Hofs onzakelijkheidsmaatstaf onjuist is, nu niet valt in te zien dat schulden zakelijk zijn indien direct wordt doorgeleend (PJW: ik neem aan: door [A] of [B] aan de belanghebbenden), maar onzakelijk zouden zijn als eerst gestort wordt in een groepslichaam (PJW: ik neem aan: [C]) en vervolgens wordt doorgeleend (PJW: ik neem aan: aan de belanghebbenden, hoewel feitelijk is doorgeleend aan [D]). Bij een externe acquisitie is de daartoe aangegane schuld slechts onzakelijk als de benodigde middelen als eigen vermogen bij de belastingplichtige beschikbaar waren en op gekunstelde wijze aan haar zijn onttrokken en aan haar zijn teruggeleend. De belanghebbenden wijzen op de parlementaire geschiedenis⁸ (zie 4.20 hieronder) die als voorbeeld noemt het geval waarin een Nederlandse tussenhoudster voldoende middelen heeft om een acquisitie te financieren maar die middelen eerst als dividend uitkeert en vervolgens terugleent. Nu de belanghebbenden een reële financieringsbehoefte hadden, zijn hun schulden niet gekunsteld.

Subsidiair betogen zij dat zij ook het vereiste tegenbewijs geleverd hebben als een strengere maatstaf moet worden aangelegd, nl. dat onzakelijkheid zich voordoet als een financieringsomleiding verband houdt met de acquisitie, bijvoorbeeld als eigen vermogen binnen het concern bestemd was tot kapitaalstorting in de belanghebbenden, maar via een tax haven aan hen is uitgeleend. Van zulke ‘oormerking’ is in casu geen sprake: ten tijde van de emissie was onzeker of en hoeveel middelen benodigd zouden zijn voor acquisities door de belanghebbenden; het acquisitieproces bevond zich in de verkennende fase en de verwachting was reëel dat de overnamekas zou worden gebruikt voor een andere acquisitie, in Argentinië. Dat het tegenbewijs dan is geleverd, volgt uit de MvA EK:⁹ de buitenlandse concernvennootschap heeft het voor de lening aan de Nederlandse belastingplichtige gebruikte eigen vermogen niet met het oog op de acquisitie verworven. Het Hof heeft die MvA EK onjuist uitgelegd, door te oordelen dat slechts dan geen sprake is van een onzakelijke omleiding als het eigen vermogen door de concerncrediteur niet is verkregen met het oog op enige acquisitie door de belanghebbenden. Aftrek kan alleen worden geweigerd als een rechtstreeks individueel verband bestaat tussen de afzondering van het eigen vermogen en een concrete acquisitie.

3.8

Ad middel (ii) verweert de Staatssecretaris zich als volgt: de belastingplichtige draagt de bewijslast dat aan de schuld zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. De daarvoor door de belanghebbenden voorgestelde maatstaf is in strijd met de wettekst en met doel en strekking van art. 10a Wet Vpb. Het door de belanghebbenden aangehaalde voorbeeld uit de MvA EK ziet niet op belanghebbendes geval. Vaststaat dat de emissieopbrengst bestemd was voor financiering van aankoop van strategische belangen in mediaondernemingen in opkomende markten. [D] heeft bovendien niet zelf eigen vermogen verkregen, maar renteloos ingeleend van [C].

3.9

Ad middel (iii) stellen de belanghebbenden dat het Hof (a) een onjuiste maatstaf heeft toegepast bij de vraag of aan de gekozen financieringsstructuur zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, (b) buiten de rechtsstrijd is getreden omdat het voorbijgegaan is aan niet weersproken feitelijke stellingen van de belanghebbenden met betrekking tot de toerekening van de financieringsbronnen aan de acquisities en (c) zich heeft gebaseerd op overwegingen die in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk zijn. Ad (iii)(a) stellen zij dat de juiste maatstaf is of de schuld ook zou zijn aangegaan als de fiscale motieven niet zouden bestaan. Door te oordelen dat de financieringswijze onzakelijk is omdat ook een andere financieringsstructuur, via Nederland, denkbaar was, heeft het Hof een onjuiste toets aangelegd. Ad (iii)(b) stellen de belanghebbenden dat ’s Hofs overwegingen over de bestemming van de middelen onjuist zijn:

“3.3.5. In r.o. 4.6.3.4 overweegt het Hof dat de acquisities van [C] niet kunnen zijn geput uit het gedeelte van USD 581,4 miljoen dat naar Nederland is overgeboekt, en dat de acquisities zijn geput uit het gedeelte van de emissie-opbrengst dat niet naar Nederland is overgeboekt. Met dit oordeel treedt het Hof buiten de rechtsstrijd, omdat door belanghebbenden is gesteld (zie het tiendagenstuk aan de rechtbank van 31 augustus 2012, op p. 3), en niet door de Inspecteur is weersproken, dat van de totale kapitaalstorting van USD 581,4 miljoen een bedrag van USD 149 miljoen is aangewend door [C] (zie punt 0).

3.3.6.

Het Hof preciseert de vaststelling in r.o. 2.10 van de Rechtbank (inhoudende dat een bedrag van USD 1.000.000.000 is betaald aan [X2], waarbij dit boekhoudkundig is verwerkt als een storting via [C] en [D], gevolgd door een lening aan [X2]), in de zin dat een bedrag van USD 581,4 miljoen is overgemaakt naar een bankrekening van [X2]. Hiermee in overeenstemming wordt in r.o. 4.6.3.4 een onderscheid gemaakt tussen een deel van de emissie-opbrengst dat wel en een deel dat niet naar Nederland is overgeboekt/uitgeleend. Vervolgens houdt het Hof het ervoor dat de koopsommen voor de acquisities van [C] zouden zijn geput uit het gedeelte van de emissie-opbrengst dat niet naar Nederland is overgeboekt/uitgeleend. Dit laatste is in strijd met de niet weersproken stelling van belanghebbende dat van de totale kapitaalstorting van USD 581,4 een bedrag van USD 149 miljoen is aangewend door [C] Ltd. Er is geen enkele aanwijzing uit het door partijen bijgebrachte feitenbestand voor de opvatting dat het naar Nederland overgeboekte bedrag slechts gebruikt is voor de Nederlandse acquisities.

3.3.7.

Het oordeel in r.o. 4.6.3.4 is voorts onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd, in het licht van het oordeel dat geen renteaftrek mogelijk is terzake van de leningen met hoofdsommen van EUR 422.882.516, EUR 107.572.146 en USD 72.500.000 (r.o. 2.11 en 2.12 van de uitspraak van de Rechtbank), die tezamen - naar van algemene bekendheid mag worden verondersteld - meer bedragen dan het bedrag van USD 581,4 miljoen. Indien het Hof een onderscheid maakt tussen een deel van de storting dat wel, en een deel van de storting dat niet naar Nederland is overgeboekt/uitgeleend, dan is de gedachte kennelijk dat het naar Nederland overgeboekte deel bestemd was voor Nederlandse acquisities, en het restant niet voor Nederlandse acquisities was bestemd. Maar zo beschouwd is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk waarom alle renteaftrek terzake van de leningen met hoofdsommen van EUR 422.882.516, EUR 107.572.146 en USD 72.500.000 wordt geweigerd, dus ook over het bedrag dat uitgaat boven USD 581,4 miljoen.”

3.10

Ad (iii)(c) achten zij voorts onbegrijpelijk ‘s Hofs oordeel dat de voordelen van het aanhouden van de overnamekas in Mauritius ‘te zeer bijkomstig’ zouden zijn (r.o. 4.7.5.2). Onbegrijpelijk achten zij ook het oordeel dat onaannemelijk zou zijn dat de SARB wegens een verboden SADC-loop goedkeuring zou onthouden aan een kapitaalstorting alsnog in belanghebbende 2. Ook onbegrijpelijk achten zij:

“3.3.13. (…) de overweging in r.o. 4.7.6.4 dat niet valt in te zien waarom [C] [[C]; PJW] het in haar ingebrachte kapitaal niet aan [B] had kunnen terugbetalen waarna laatstgenoemde het in [E] [belanghebbende 2; PJW] had kunnen storten, en dat op deze mogelijkheid niet is ingegaan in het memo van [GG]. In dat memo wordt op deze mogelijkheid nu juist wel ingegaan, nl. in punt 2.33 (weliswaar wordt daar gesproken van een dividend en niet van een terugbetaling maar niet valt in te zien dat dit een wezenlijk verschil is). Aldaar wordt uiteengezet dat deze weg zou leiden tot valutarisico's en/of extra formaliteiten.”

3.11

De Staatssecretaris stelt bij verweer tegen middel (iii) dat niet van belang is of de financieringsstructuur zakelijk is, maar slechts of aan de litigieuze schulden overwegend zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. De bewijslast ligt bij de belanghebbenden; niet bij de Inspecteur of het Hof. ‘s Hofs maatstaf is niet onjuist of onbegrijpelijk. Het Hof heeft erkend dat ook deviezenrestricties en valutarisico’s een rol zullen hebben gespeeld, maar heeft niet aannemelijk geacht dat zij in overwegende mate ten grondslag lagen aan de schulden. Belanghebbendes maatstaf zou ertoe leiden dat concerns met topholding in een land met deviezenrestricties en volatiele valuta een vrijbrief zouden hebben om middelen boekhoudkundig om te leiden langs een lichaam zonder bedrijfseconomische functie in een tax haven.

Het Hof is volgens de Staatssecretaris niet buiten de rechtsstrijd getreden; de belanghebbenden gaan uit van onjuiste feiten: de omvang van de besmette leningen van [D] Ltd aan de belanghebbenden is immers niet in geschil. De belanghebbenden proberen het Hof een bewijslast op te leggen. Dat de hoofdsommen van de schulden uitgaan boven de USD 581,4 miljoen, neemt niet weg dat de belanghebbenden niet voldaan hebben aan de last te bewijzen dat aan de schulden zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.

Van het aanhouden van een overnamekas in Mauritius is volgens de Staatssecretaris feitelijk geen sprake, nu [D] niet over een bankrekening beschikt. Het oordeel van het Hof over de SADC-loop is niet onbegrijpelijk en verweven met oordelen van feitelijke aard, die in cassatie niet toetsbaar zijn.

Ook overigens acht de Staatssecretaris middel (iii) niet ter zake, nu de middelen de facto op de Nederlandse bankrekening van belanghebbende 2 stonden; een uitkering door [C] aan [B] gevolgd door storting in belanghebbende 2 zou dat niet veranderen. Nu dividenduitkering of kapitaalterugbetaling door [D] aan [B], gevolgd door storting in belanghebbende 2, slechts uit journaalposten zou bestaan, brengen zij ook geen additionele valutarisico’s mee.

Parket bij de Hoge Raad, 22-09-2014, ECLI:NL:PHR:2014:1846, 14/00343

Parket bij de Hoge Raad, 22-09-2014, ECLI:NL:PHR:2014:1846, 14/00343

Gegevens

Inhoudsindicatie

Conclusie

1 Overzicht

2 De feiten en het geding in feitelijke instanties

3 Het geding in cassatie

4 Grondslaguitholling door renteaftrek en art. 10a Wet Vpb

5 Analyse

6 Beoordeling van de middelen

7 Conclusie