Parket bij de Hoge Raad, 30-09-2014, ECLI:NL:PHR:2014:1895, 14/00986
Parket bij de Hoge Raad, 30-09-2014, ECLI:NL:PHR:2014:1895, 14/00986
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 30 september 2014
- Datum publicatie
- 31 oktober 2014
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2014:1895
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2015:33, Gevolgd
- Zaaknummer
- 14/00986
Inhoudsindicatie
Sectorindeling van (zorg)uitzendbedrijven voor de premies werknemersverzekeringen. Verhouding tussen de Uitzendbepalingen in de regeling Wfsv en (i) art. 5.8 Regeling Wfsv (indeling in de sector Gezondheid) en (ii) art. 5.4 Regeling Wfsv (concernaansluiting). Dispensatiebevoegdheid inspecteur. Beleidsvrijheid. Algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Gelijkheidsbeginsel. Werkloosheidsrisico.
Feiten: De belanghebbenden zijn uitzendbureaus en onderdeel van hetzelfde concern. Belanghebbende 1 zendt alleen uit naar de zorgsector, doorgaans mét uitzendbeding. Belanghebbende 2 zendt meestal zonder uitzendbeding uit naar diverse sectoren. Zij zijn ingedeeld in sector 52 (Uitzendbedrijven). Zij wensen aansluiting bij de sectorindeling van het concern (sector 35, Gezondheid etc.). De inspecteur heeft dat geweigerd. In de bezwaarfase heeft de belanghebbende 1 zich met het oog op indeling in sector 35 mede beroepen op art. 5.8 Regeling Wfsv en betoogden beiden dat de inspecteur van zijn dispensatiebevoegdheid gebruik had moeten maken, zulks mede op grond van de beginselen van behoorlijk bestuur, met name het gelijkheidsbeginsel. Voorts is prorogatie gevraagd, waarmee de inspecteur heeft ingestemd.
Geschil: In geschil is of (i) belanghebbende 1 op grond van art. 5.8 Regeling Wfsv in sector 35 thuishoort of op grond van de Uitzendbepalingen in sector 52; (ii) beide belanghebbenden via concernaansluiting in sector 35 terecht kunnen; (iii) de inspecteur de belanghebbenden in sector 35 had moeten indelen op basis van zijn dispensatiebevoegdheid ex lid 5 Uitzendbepalingen; (iv) de Inspecteur (overigens) in strijd met de beginselen van behoorlijk bestuur, met name het gelijkheidsbeginsel, heeft gehandeld.
Het Hof heeft geoordeeld dat de bedrijfsuitoefening van belanghebbende 1 het drijven van een uitzendbureau is en dat art. 5.8 Regeling Wfsv daarom niet van toepassing is. Het heeft voorts geoordeeld dat de Inspecteur bevoegd maar niet verplicht is tot inwilliging van een verzoek om concernaansluiting of om dispensatie, mits binnen de grenzen van de beginselen van behoorlijk bestuur, die het Hof niet geschonden achtte.
Cassatiemiddelen belanghebbenden:
(i) Belanghebbende 1 drijft geen uitzendbedrijf maar een zorgbedrijf, zodat art. 5.8(1) Regeling Wfsv wél van toepassing is;
(ii)(a) de Inspecteur is niet bevoegd concernaansluiting te weigeren als aan de materiële voorwaarden daarvoor is voldaan;
(ii)(b) de belanghebbenden komen in aanmerking voor dispensatie en indeling in sector 35;
(ii)(c) de Inspecteur schendt de algemene beginselen van behoorlijk bestuur door te weigeren zijn dispensatiebevoegdheid uit te oefenen;
(iii) het gelijkheidsbeginsel is geschonden, omdat (a) de belanghebbenden niet, maar andersoortige bedrijven wél voor concernaansluiting in aanmerking komen, en (b) belanghebbende 1 niet ex art. 5.8 Regeling Wfsv wordt ingedeeld in sector 35 hoewel haar werknemers in de zorg werken, waardoor zij slechter wordt behandeld dan andere zorgondernemers en concurrentienadeel lijdt.
A-G Wattel meent ad (i) dat het Hof op grond van de feiten kon oordelen dat de bedrijfsuitoefening van belanghebbende 1 is het drijven van een uitzendbureau, zodat art. 5.8 Regeling Wfsv niet geldt, en dat ook als dat anders zou zijn, zij niet in sector 35 zou vallen omdat de speciale Uitzendbepalingen in de bijlage bij de regeling Wfsv zijns inziens vóórgaan op de algemene regel van art. 5.8 Regeling Wfsv.
Ad (ii)(a): de toelichting op het vervallen maar nog steeds relevante Besluit indeling Uitzendbedrijven sluit expliciet uit dat uitzendbedrijven via concernaansluiting ontsnappen aan indeling in sector 52 en ook hier geldt dat de speciale Uitzendbepalingen vóór gaan.
Ad (ii)(b): Er bestaat geen onvoorwaardelijk recht op uitoefening van een discretionaire dispensatiebevoegdheid; dispensatie is per definitie uitzondering op grond van bijzondere redenen, die de belanghebbenden naar ’s Hofs niet-onbegrijpelijke oordeel onvoldoende hebben aangevoerd. De rechter kan niet in plaats van de Inspecteur dispensatiebeleid voeren. De inspecteur heeft onweersproken gesteld dat maar één maal dispensatie is verleend in een zeer bijzonder geval dat niet vergelijkbaar is met dat van de belanghebbenden.
Ad (ii)(c): het Hof heeft de juiste maatstaf – toetsing aan de a.b.v.b.b. - aangelegd en geen afwijking van (immers niet-bestaand) beleid gezien, noch een (andere) schending van beginselen van behoorlijk bestuur, met name het zorgvuldigheidsbeginsel, bij de uitoefening van de beleidsbevoegdheid door de Inspecteur. Gezien de door de Inspecteur gegeven afwijzingsgronden en gezien de beperkte rechterlijke toetsing van de uitoefening van discretionaire bestuursbevoegdheden, is dat geen onjuist of onvoldoende gemotiveerd oordeel.
Ad (iii)(a): van ongelijke behandeling is in casu sprake als er sectoren zijn met een structureel vergelijkbaar of hoger werkloosheidsrisico dan de uitzendbranche, en als die sectoren wél de concernaansluiting kunnen gebruiken om een lager sectorpremiepercentage deelachtig te worden. De ratio voor uitsluiting van uitzendbedrijven is immers het veronderstelde grote verschil in werkloosheidsrisico met andere branches. De belanghebbenden hebben in feitelijke instantie echter niet gesteld dat er andere sectoren zijn die structureel op een vergelijkbaar of hoger sectorpremieniveau zitten.
Ad (iii)(b): In 2014 beloopt het gemiddelde premiepercentage in sector 52 5,86% en dat in sector 35 1,73%. Nu de percentages rechtstreeks gekoppeld zijn aan het werkloosheidsrisico en belanghebbende 1 uitzendt mét uitzendbeding, is de conclusie dat de werkloosheidsrisico’s niet vergelijkbaar zijn, zodat de gevallen niet gelijk zijn. Aan de zeer laat ingenomen stelling van concurrentieverstoring kon het Hof voorbijgaan, nu uitzendbedrijven geen zorg, maar tijdelijk personeel leveren: belanghebbende 1 levert een dienst die zorgwerkgevers juist niet in huis hebben: de mogelijkheid zonder kosten meteen zodra gewenst van een werknemer af te komen.
Conclusie: cassatieberoep ongegrond.
Conclusie
mr. P.J. Wattel
Advocaat-Generaal
Conclusie van 30 september 2014 inzake:
|
Nr. Hoge Raad: 14/00986 |
[X] B.V. |
|
Nr. Gerechtshof: 13/00533 en 13/00534 |
|
|
Derde Kamer B |
tegen |
|
Wet financiering sociale verzekeringen |
Staatssecretaris van Financiën |
1 Inleiding
[A] en [B] zijn uitzendbureaus en onderdeel van hetzelfde concern. [A] zendt, meestal zonder uitzendbeding, personeel uit naar diverse sectoren. [B] zendt alleen uit naar de zorgsector, doorgaans mét uitzendbeding. Voor de premieheffing werknemersverzekeringen zijn [A] en [B] beide, zij het op verschillende gronden, ingedeeld in premiesector 52 (Uitzendbedrijven).
Op 13 december 2012 heeft [X], mede namens [A] en [B], de Inspecteur verzocht te beslissen om hen met ingang van respectievelijk 1 januari en 13 september 2010 op te nemen in de concernaansluiting van [X] (i.e. premiesector 35 (Gezondheid etc.)).
De Inspecteur heeft bij beschikking van 30 januari 2013 de gevraagde concernaansluiting geweigerd. Hij stelt voorts dat, zo aansluiting in sector 35 al mogelijk zou zijn, de ingangsdatum niet vóór 1 januari 2013 zou kunnen liggen omdat concernaansluiting alleen voor de toekomst kan gelden gerekend vanaf de verzoekdatum.
De belanghebbenden hebben op 4 maart 2013 pro forma bezwaar gemaakt tegen de weigering, welk bezwaar zij op 15 april 2013 hebben aangevuld bij brief waarin zij de Inspecteur tevens verzochten in te stemmen met rechtstreeks beroep (prorogatie). In die brief is primair verzocht om indeling van [B] in sector 35 vanaf 1 januari 2008 op grond van art. 5.8 Regeling Wfsv en (thans deels subsidiair) om concernaansluiting van zowel [B] als [A] leidende tot indeling in sector 35 per respectievelijk 13 september en 1 januari 2010. De Inspecteur heeft ingestemd met prorogatie en heeft het bezwaarschrift op 16 april 2013 doorgezonden aan het Hof, waar het op 18 april 2013 is ontvangen. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. De belanghebbenden hebben op 24 september 2013 een nader stuk ex art. 8:58 Awb ingezonden waarin primair werd verzocht om indeling van [B] ex art. 5.8 Regeling Wfsv in sector 35 vanaf 1 januari 2007 en (thans deels subsidiair) om concernaansluiting van zowel [B] als [A] per respectievelijk 13 september en 1 januari 2010.
Het Hof heeft het beroep van de belanghebbenden ongegrond verklaard, zodat zij ingedeeld bleven in sector 52. Daartegen hebben zij cassatieberoep ingesteld.
De belanghebbenden stellen drie middelen voor:
(i) het Hof heeft ten onrechte geoordeeld dat [B] niet een zorgbedrijf maar een uitzendbureau drijft en art. 5.8(1) Regeling Wfsv (verplichte indeling in sector 35 bij bedrijfs-uitoefening die zorgverleningskarakter heeft) daarom geen basis is voor indeling in sector 35;
(ii)(a) de Inspecteur is niet bevoegd om concernaansluiting te weigeren als aan de materiële voorwaarden daarvoor is voldaan;
(ii)(b) (subsidiair) [B] en [A] komen op grond van de dispensatiebevoegdheid van de Inspecteur voor indeling in sector 35 in aanmerking;
(ii)(c) (meer subsidiair) de Inspecteur schendt de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, met name het zorgvuldigheidsbeginsel, door te weigeren zijn dispensatie-bevoegdheid uit te oefenen;
(iii) het gelijkheidsbeginsel is geschonden, omdat:
(iii)(a) de belanghebbenden niet, maar andersoortige bedrijven wél via concernaansluiting kunnen worden ingedeeld in sector 35; en
(iii)(b) [B] niet ex art. 5.8 Regeling Wfsv wordt ingedeeld in sector 35 hoewel haar werknemers in de zorg werken, waardoor zij slechter wordt behandeld dan andere ondernemers in de zorg en concurrentienadeel lijdt.
Ad (i): Ik meen dat het Hof kon oordelen dat [B]’s bedrijfsuitoefening het drijven van een uitzendbureau is, zodat niet voldaan is aan de criteria voor toepassing van art. 5.8 Regeling Wfsv. Ook als [B]’s bedrijfsuitoefening wél zou behoren tot de in art. 5.8 Regeling Wfsv genoemde takken van bedrijf en beroep, zou zij niet in sector 35 vallen omdat voor de sectorindeling van uitzendbedrijven de Uitzendbepalingen in Bijlage 1 bij de Regeling Wfsv de speciales zijn, die (dus) vóórgaan op de – algemenere, want geenszins slechts (of überhaupt niet) voor uitzendbedrijven geschreven – regel van art. 5.8 Regeling Wfsv. Die Uitzendbepalingen laten voor uitzendbedrijven die uitzenden mét uitzenbeding, zoals [B], behoudens dispensatie geen andere indeling toe dan in sector 52.
Ad (ii)(a): de belanghebbenden kunnen mijns inziens, nu reguliere indeling naar sector 52 voert, niet door concernaansluiting worden ingedeeld in sector 35, omdat (i) een dergelijke ontsnapping aan sector 52 expliciet wordt uitgesloten in de toelichting op het vervallen Besluit indeling uitzendbedrijven die nog steeds relevant is voor de interpretatie van de huidige bepalingen in de Regeling Wfsv en (ii) de speciale sectorindelingsregels voor uitzendbedrijven mijns inziens voorgaan. Dat aan de materiële voorwaarden voor concernaansluiting is voldaan, is dan niet relevant, evenmin als de vraag of de Inspecteur (bij andere werkgevers dan uitzendbureaus) bij de toepassing van art. 5.4 Regeling Wfsv al dan niet een discretionaire bevoegdheid heeft.
Ad (ii)(b): De Inspecteur is ex lid 5 van de Uitzendbepalingen in de Bijlage bij de Regeling Wfsv bevoegd om in afwijking van de overige Uitzendbepalingen, uitzendbedrijven in een andere sector in te delen dan sector 52, maar is daartoe niet verplicht. Er bestaat uiteraard – per definitie – geen onvoorwaardelijk recht op dispensatie en dispensatie is per definitie uitzondering op grond van bijzondere redenen, die de belanghebbenden naar ’s Hofs niet-onbegrijpelijke oordeel onvoldoende hebben aangevoerd. De wet biedt de rechter niet de mogelijkheid om in plaats van de Inspecteur dispensatiebeleid te voeren.
Ad (ii)(c): het Hof heeft de juiste maatstaf aangelegd en geen afwijking van (immers niet-bestaand) beleid gezien, noch een schending van beginselen van behoorlijk bestuur, met name het zorgvuldigheidsbeginsel, bij de uitoefening van de beleidsbevoegdheid van de Inspecteur. Gezien de door de Inspecteur gegeven gronden voor zijn afwijzing van dispensatie en gezien de beperkte rechterlijke toetsing van de uitoefening van discretionaire bestuursbevoegdheden, is dat geen onjuist of onvoldoende gemotiveerd oordeel.
Ad (iii)(a): van ongelijke behandeling is in casu sprake als er sectoren zijn met een structureel vergelijkbaar of hoger werkloosheidsrisico (een structureel vergelijkbaar of hoger sectorpremiepercentage) als/dan de uitzendbranche, en als werkgevers in die sectoren wél gebruik kunnen maken van de concernaansluiting om een lager sectorpremiepercentage deelachtig te worden. De ratio voor de uitsluiting van uitzendbedrijven van concern-aansluiting is immers het veronderstelde grote verschil in werkloosheidsrisico met andere branches. De belanghebbenden hebben in feitelijke instantie echter niet gesteld dat er andere sectoren zijn die structureel op een vergelijkbaar of hoger sectorpremieniveau zitten.
Ad (iii)(b): In 2014 beloopt het gemiddelde premiepercentage in sector 52 (Uitzendbedrijven) 5,86%. Het premiepercentage in sector 35 (Gezondheid etc.) beloopt 1,73%. Nu de premiepercentages rechtstreeks gekoppeld zijn aan het werkloosheidsrisico en [B] uitzendt mét uitzendbeding, is de conclusie dat de werkloosheidsrisico’s niet vergelijkbaar zijn, zodat de gevallen niet gelijk zijn. Aan de pas op zitting ingenomen stelling van concurrentieverstoring kon het Hof mijns inziens voorbijgaan, nu [B], gezien de vaststaande feiten, niet concurreert met zorgwerkgevers, maar met andere uitzendbureaus die tijdelijk zorgpersoneel leveren aan werkgevers die juist géén vast personeel willen.
Ik geef u in overweging het cassatieberoep ongegrond te verklaren.
2 De feiten en het geding in feitelijke instantie
[X] B.V. ([X]), [A] B.V. ([A]) en B.V. [B] ([B]) behoren tot een economische of organisatorische eenheid als bedoeld in art. 5.4 van de Regeling Wet financiering sociale verzekeringen (Regeling Wfsv).1
[A] en [B] (hierna gezamenlijk: de belanghebbenden) zijn uitzendbureaus. [A] zendt meestal zonder uitzendbeding personeel uit naar diverse sectoren. [B] zendt nagenoeg uitsluitend uit naar bedrijven in de zorg, doorgaans mét uitzendbeding. [A] is ingedeeld in sector 52 (Uitzendbedrijven) op grond van de gelijkstellingsbepaling in onderdeel 52, lid 4, Bijlage 1 bij de Wfsv. Ook [B] is ingedeeld in sector 52, omdat zij uitzendt met uitzendbeding (onderdeel 52, lid 1, Bijlage 1 bij de Wfsv).2
Op verzoek de dato 25 oktober 2012 van [X] en haar in het verzoek genoemde dochters heeft de Inspecteur op 12 november 2012 (en 7 februari 2013) beschikt dat die dochters (waaronder niet de belanghebbenden) per 1 september 2012 zijn aangesloten bij sector 35 (Gezondheid etc.). In afwijking van het verzoek heeft de Inspecteur deze concernaansluiting niet temporeel laten terugwerken naar 1 januari 2010. Ook tegen die weigering van terugwerkende kracht loopt cassatieberoep, bij u bekend onder nr. 14/00987. Ook in die zaak concludeer ik vandaag.
Bij brief van 13 december 2012 heeft [X] mede namens de belanghebbenden de Inspecteur verzocht om ook hen in de concernaansluiting met [X] te betrekken, zulks vanaf 1 januari 2010 ([A]) en 13 september 2010 ([B], dat op die datum werd overgenomen). De Inspecteur heeft bij brief van 30 januari 2013 die aansluiting geweigerd, waardoor de belanghebbenden bij premiesector 52 (Uitzendbedrijven) bleven aangesloten. De Inspecteur stelt ten overvloede dat zo aansluiting in sector 35 wél mogelijk was, de ingangsdatum, gezien de verzoekdatum, niet vóór 1 januari 2013 zou kunnen liggen.
De belanghebbenden hebben op 4 maart 2013 bezwaar gemaakt tegen de weigering van concernaansluiting en dat bezwaar op 15 april 2013 gemotiveerd; tevens hebben zij de Inspecteur verzocht in te stemmen met prorogatie.3Primair is toen verzocht om indeling van [B] in sector 35 vanaf 1 januari 2008 op grond van art. 5.8 Regeling Wfsv (zie 5.4 hieronder) en (deels subsidiair) om concernaansluiting van [B] en [A] per respectievelijk 13 september en 1 januari 2010, eveneens leidende tot indeling in sector 35. De Inspecteur heeft ingestemd met prorogatie en heeft daarom het bezwaarschrift op 16 april 2013 doorgezonden aan het Hof, waar het op 18 april 2013 is ontvangen. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. De belanghebbenden hebben op 24 september 2013 een nader stuk ex art. 8:58 Awb ingediend waarin voor [B] een (explicieter) beroep wordt gedaan op art. 5.8 Regeling Wfsv, hetgeen moest leiden tot indeling van [B] in sector 35 per 1 januari 2007. Subsidiair werd opnieuw om concernaansluiting van zowel [B] als [A] per respectievelijk 13 september en 1 januari 2010 gevraagd.
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 4
In afwijking van het normale bestuursprocesrecht dat ook voor het belastingrecht geldt, is in casu geen beroep bij de rechtbank mogelijk. Uit art. 8:6 Awb juncto art. 5 Bevoegdheidsregeling bestuursrechtspraak (art. 59(4) Wfsv (oud)) volgt dat in casu alleen beroep bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden openstaat.5
Voor het Hof was in geschil of het verzoek om indeling van rechtswege van [B] in sector 35 per 1 januari 2007 terecht is afgewezen. Voorts was in geschil of de Inspecteur zijn dispensatiebevoegdheid (onderdeel 52, lid 5, Bijlage 1 bij de Wfsv) had moeten gebruiken en of hij het verzoek om concernaansluiting terecht heeft afgewezen.
Dat [B] nagenoeg uitsluitend binnen één vaksector (Gezondheid etc.; sector 35) uitzendt, brengt volgens het Hof niet mee dat [B] ex art. 5.8(1) Regeling Wfsv wordt ingedeeld in sector 35, nu haar bedrijfsuitoefening niet zorg is, maar uitzenden:
“4.2. De omstandigheid dat de werknemers van [B] worden uitgezonden naar bedrijven in de vaksector Gezondheid, maakt naar het oordeel van het Hof niet dat de bedrijfsuitoefening van [B] behoort tot de takken van bedrijf en beroep van de sector Gezondheid, geestelijke en maatschappelijke belangen. De bedrijfsuitoefening van [B] is immers het drijven van een uitzendbureau.”
Het Hof achtte de Inspecteur weliswaar bevoegd, maar niet verplicht tot indeling op verzoek in een andere sector, noch tot concernaansluiting op verzoek. Het Hof zag geen schending van vastgestelde beleidsregels of van algemene beginselen van behoorlijk bestuur bij de uitoefening van des Inspecteurs bevoegdheden:
“4.6. Het Hof leidt uit de tekst van het bedoelde onderdeel 5 [zie 5.5. hieronder; PJW] en van het bedoelde artikel 5.4 [zie 5.3 hieronder; PJW], in het bijzonder uit het gebruik van het woord ‘kan’, af dat de Inspecteur niet verplicht is tot inwilliging van een verzoek om indeling van een uitzendbureau bij een andere sector, onderscheidenlijk van een verzoek om concernaansluiting. Bij de uitoefening van zijn bevoegdheid is de Inspecteur gehouden te handelen overeenkomstig door hem vastgestelde beleidsregels (artikel 4:81 tot en met 4:84 van de Awb) en in overeenstemming met de beginselen van behoorlijk bestuur.
(…)
De Inspecteur heeft zijn afwijzing in de brief van 30 januari 2013 gemotiveerd door te wijzen op zijn bestendige gedragslijn verzoeken van uitzendbureaus om concernaansluiting bij een andere sector af te wijzen, behoudens zeer bijzondere gevallen, waartoe het onderhavige geval niet behoort. De Inspecteur wijst op de hiervoor onder 4.5 aangehaalde passage in de toelichting op het Besluit indeling uitzendbedrijven. Voorts wijst de Inspecteur erop dat de artikelen 5.1 tot en met 5.8 van de Regeling Wfsv blijkens de toelichting in de plaats zijn gekomen van onder meer het Besluit indeling uitzendbedrijven. Daarbij is, aldus de Inspecteur, geen inhoudelijke wijziging beoogd. De Inspecteur wijst in dit verband op de inleiding bij de toelichting op het Besluit indeling uitzendbedrijven, waar staat: “De inhoud van de regelgeving is afkomstig van bestaande regelingen. De bepalingen zijn alleen technisch aangepast.” De Inspecteur wijst er daarnaast op dat het in 4.3 aangehaalde dispensatiebeleid uitsluitend ziet op uitzendbedrijven die uitzenden hoofdzakelijk naar bedrijven in één sector en die, anders dan [B] en [A], dit hoofdzakelijk doen zonder uitzendbeding. Dergelijke uitzendbedrijven kunnen worden ingedeeld in die sector in plaats van de sector uitzendbedrijven (zie onderdeel 4 van onderdeel 52 van de Bijlage bij de Regeling Wfsv).
Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur daarmee zijn afwijzing afdoende gemotiveerd. Van strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel is dan ook geen sprake.
Uit het vorenoverwogene volgt dat het beroep ongegrond is.”
3 Het geding in cassatie
[X] heeft tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld. De Staatssecretaris heeft verweer gevoerd. De partijen hebben elkaar niet van re- en dupliek gediend.
De belanghebbenden stellen drie cassatiemiddelen voor die ik als volgt samenvat:
(i) Het Hof heeft ten onrechte art. 5.8(1) Regeling Wfsv niet toegepast op [B]. ’s Hofs oordeel dat diens bedrijfsuitoefening voor de toepassing van die bepaling bestaat uit het drijven van een uitzendbureau, is onjuist. Werkgevers worden ingevolge art. 5.8(1) Regeling Wfsv van rechtswege aangesloten bij sector 35 als hun bedrijfsuitoefening uitsluitend of in overwegende mate behoort tot de daar genoemde takken van bedrijf van Gezondheid en geestelijke en maatschappelijke belangen, ongeacht hun indeling op basis van art. 5.1 t/m 5.3 Regeling Wfsv; dat is het geval bij [B]; dat zij de zorgwerkzaamheden laat verrichten op basis van uitzenden, doet niet ter zake;
(ii) Het Hof heeft de Inspecteur ten onrechte niet verplicht geacht tot het toestaan van indeling in een andere sector dan 52 of van een concernaansluiting, en heeft ten onrechte de afwijzing door de Inspecteur voldoende gemotiveerd en zorgvuldig geacht, nu de Inspecteur concernaansluiting niet kan weigeren als aan de materiële voorwaarden is voldaan; zo de belanghebbenden niet reeds op grond van art. 5.4 Regeling Wfsv in sector 35 vallen, vallen zij daarin op grond van lid 5 van punt 52 van Bijlage 1 bij de Regeling Wfsv (dispensatiemogelijkheid voor de Inspecteur); de Inspecteur heeft althans door te weigeren zijn dispensatiebevoegdheid te gebruiken in strijd gehandeld met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, met name het zorgvuldigheidsbeginsel.
(iii) Het gelijkheidsbeginsel wordt geschonden en de concurrentie wordt vervalst als een uitzendbedrijf dat uitzendt in de zorgsector niet ex art. 5.4 (concernaansluiting) of art. 5.8 (verplichte indeling in sector 35 bij bedrijfsuitoefening die zorgverleningskarakter heeft) Regeling Wfsv ingedeeld kan worden in sector 35 in plaats van in sector 52.
Bij verweer stelt de Staatssecretaris:
Ad (i) voor de sectorindeling van een uitzendbedrijf gelden altijd de speciale Uitzendbepalingen van onderdeel 52 van Bijlage 1 bij de Regeling Wfsv en niet de “gewone” sectorindelingsregels. Voor de toepassing van lid 4 van die Uitzendbepalingen is niet de aard van het bedrijf waarnaar wordt uitgezonden beslissend bij de vraag of de 50%-grens wordt overschreden, maar de aard van de werkzaamheden per uitzendkracht.
Ad (ii) De Inspecteur is, gelet op het woord “kan” in art. 5.4 Regeling Wfsv, niet verplicht om een verzoek om concernaansluiting toe te kennen en ook lid 5 van de Uitzendbepalingen (dispensatiemogelijkheid) verplicht de Inspecteur niet om een uitzendbedrijf in te delen in een andere sector dan sector 52. [A] is correct ingedeeld in sector 52 omdat zij onder de gelijkstelling van lid 4 van de Uitzendbepalingen valt;
Ad (iii) Alle uitzendbedrijven worden gelijk beoordeeld conform de lex specialis van de Uitzendbepalingen; ook bij een verzoek om concernaansluiting worden zij gelijk beoordeeld. Gelet op het veel hogere werkloosheidsrisico is voor uitzendbureaus voor een afwijkend regime gekozen waaruit niet ontsnapt kan worden door concernaansluiting of dispensatie.