Parket bij de Hoge Raad, 30-09-2014, ECLI:NL:PHR:2014:1896, 14/00987
Parket bij de Hoge Raad, 30-09-2014, ECLI:NL:PHR:2014:1896, 14/00987
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 30 september 2014
- Datum publicatie
- 31 oktober 2014
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2014:1896
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2015:34, Gevolgd
- Zaaknummer
- 14/00987
Inhoudsindicatie
Terugwerkende kracht van concernaansluiting voor de premiesectorindeling in de Wfsv? Discretionaire bevoegdheid? Schending van het gelijkheidsbeginsel? Ontvankelijkheidsperikelen
Feiten: De belanghebbenden behoren tot een economische of organisatorische eenheid zoals bedoeld in art. 5.4 Regeling Wfsv (conceraansluiting). Sinds 2010 valt het grootste deel van hun totale premieplichtige loonsom in premiesector 35 (Gezondheid, geestelijke en maatschappelijke belangen). Op 25 oktober 2012 hebben zij de Inspecteur verzocht hen vanaf 1 januari 2010 ex art. 5.4 Regeling Wfsv aan te sluiten bij sector 35. De Inspecteur heeft dat verzoek ingewilligd, met dien verstande dat hij aansluiting goedkeurt vanaf 1 september 2012.
Geschil: In geschil is of aan de concernaansluiting ex art. 5.4 Regeling Wfsv terugwerkende kracht toekomt. De belanghebbenden menen van wel; de Inspecteur van niet.
Het Hof heeft geoordeeld dat aan de Inspecteur bij toepassing van art. 5.4 Regeling Wfsv discretie toekomt, zodat hij bevoegd, maar niet verplicht is om een verzoek in te willigen; dat geldt ook voor de ingangsdatum in geval van inwilliging. Bij het uitoefenen van die bevoegdheid heeft de Inspecteur niet in strijd met enig beginsel van behoorlijk bestuur gehandeld. Daaraan doet niet af dat de reguliere (van rechtswege) sectorindeling in geval van een onjuiste indeling wel met terugwerkende kracht kan worden aangepast. Bij de belanghebbenden is geen sprake van een onjuiste indeling.
Cassatiemiddelen belanghebbenden:
(i)(a) de Inspecteur heeft geen discretionaire bevoegdheid en moet een verzoek om concernaansluiting dat aan de eisen voldoet toewijzen, inclusief de verzochte ingangsdatum;
(i)(b) zo de Inspecteur discretie toekomt, heeft hij het gelijkheidsbeginsel en het willekeurverbod geschonden, nu reguliere sectorindeling wél terugwerkend gecorrigeerd wordt;
(ii) ook het gelijkheidsbeginsel als algemeen beginsel van behoorlijke regelgeving is geschonden omdat bij reguliere sectorindeling wel met terugwerkende kracht herzien wordt;
(iii) indien de Hoge Raad van ambtswege zou twijfelen aan de ontvankelijk van het beroep, stellen de belanghebbenden dat het Hof verschillende geschriften onjuist heeft gekwalificeerd, waaruit verkeerde termijnen resulteren.
A-G Wattel meent ad (i)(a) dat het woord ‘kan’ in art. 5.4 Regeling Wfsv, wat er ook zij van de historische achtergrond ervan, bij gebrek aan duidelijke andersluidende aanwijzingen niet uitgelegd kan worden als ‘moet’. Het Hof heeft terecht geoordeeld heeft dat de Inspecteur binnen de grenzen van behoorlijk bestuur een zekere beleidsvrijheid heeft, althans met betrekking tot de ingangsdatum. Gezien (i) het ontbreken van regulering van mogelijke terugwerkende kracht, (ii) de ratio’s van de concernaansluiting (iii) de in het belastingrecht normale temporele werking van keuze-faciliteiten voor een duurstatus en (iv) de vrijheid en verantwoordelijkheid voor eigen ondernemersbeslissingen, ligt het zijns inziens niet voor de hand om de van de reguliere sectorindeling afwijkende concernaansluiting te laten terugwerken naar een door de werkgever te kiezen datum die hij ook eerder had kunnen kiezen. Dat betekent niet dat de ingangsdatum steeds na de verzoekdatum moet liggen. De door de Inspecteur gekozen ingang per het oudste tijdvak (september) waarover de loonheffingenaangifte nog niet gedaan hoefde te zijn op de verzoekdatum, lijkt de A-G een redelijke uitoefening van de beleidsbevoegdheid van het bestuur.
Ad (i)(b): de A-G acht de imperatieve reguliere sectorindeling ex art. 96(1) Wfsv (‘van rechtswege’) en de imperatieve correctie van onjuiste indeling niet rechtens vergelijkbaar met de per definitie niet ‘van rechtswege’ geldende vrije keuze om al dan niet concernaansluiting te verzoeken, welke aansluiting leidt tot indeling die juist niet strookt met reguliere sectorindeling op basis van de werkelijke feitelijke werkzaamheden. Het eerste moet ex tunc geschieden omdat de rechtens correcte situatie (‘van rechtswege’) en de gelijkheid met correct ingedeelde ondernemers moet worden hersteld. Een verzoek om een andere dan de rechtens correcte indeling kan volgens de A-G in beginsel slechts ex nunc ingewilligd worden, tenzij de regelgeving voorziet in terugwerkende kracht en die normeert, met name temporeel. Willekeur ziet de A-G evenmin; hij acht de door de Inspecteur gekozen ingangsdatum een redelijke en opportune; het Hof kon Hof oordelen dat die datumkeuze niet getuigt van onbehoorlijk bestuur.
Ad (ii): (gelijkheidsbeginsel als beginsel van wetgeving) zie ad (1)(b): de gevallen zijn niet gelijk. Aan een niet-gemaakte vrije keuze voor afwijking van de overigens dwingende reguliere sectorindeling kan in beginsel geen werking worden toegekend zolang die keuze niet gemaakt is.
Ad (iii): de wijze waarop het Hof de verschillende geschriften van de partijen heeft gekwalificeerd en de op basis daarvan geldende beroepstermijn leidt tot de conclusie dat het beroepschrift van 15 april 2013 tegen de uitspraak op bezwaar van 7 februari 2013 te laat is ingediend. Omdat de vastgestelde feiten echter geen andere conclusie toelaten dan dat als de belanghebbenden in verzuim zouden zijn geweest, zulks verschoonbaar was, gezien de gang van zaken en art. 6:11 Awb, zijn zij terecht door het Hof in hun beroep ontvangen.
Conclusie: cassatieberoep ongegrond.
Conclusie
mr. P.J. Wattel
Advocaat-Generaal
Conclusie van 30 september 2014 inzake:
|
Nr. Hoge Raad: 14/00987 |
[X] B.V. |
|
Nr. Gerechtshof: 13/00535 |
|
|
Derde Kamer B |
tegen |
|
Wet financiering sociale verzekeringen |
Staatssecretaris van Financiën |
1 Inleiding
[X] BV en haar dochters behoren tot een economische of organisatorische eenheid zoals bedoeld in art. 5.4 Regeling Wet financiering sociale verzekeringen (Regeling Wfsv). Sinds 1 januari 2010 valt het grootste deel van de totale premieplichtige loonsom van de gezamenlijke groepsvennootschappen in premiesector 35 (Gezondheid, geestelijke en maatschappelijke belangen).
Op 25 oktober 2012 heeft [X] BV mede namens directe en indirecte dochtervennootschappen (de belanghebbenden) de Inspecteur verzocht te beschikken dat zij vanaf 1 januari 2010 zijn aangesloten bij dezelfde sector 35 (concernaansluiting ex art. 5.4 Regeling Wfsv). Bij beschikking van 12 november 2012 heeft de Inspecteur dat verzoek ingewilligd met dien verstande dat hij aansluiting goedkeurt per ingangsdatum 1 september 2012. De belanghebbenden hebben tegen die latere ingangsdatum dan verzocht op 21 november 2012 bezwaar gemaakt. De Inspecteur heeft dat bezwaar op 7 februari 2013 bij uitspraak afgewezen. De belanghebbenden hebben daartegen op 15 april 2013 beroep ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.
In geschil is of aan de concernaansluiting ex art. 5.4 Regeling Wfsv terugwerkende kracht kan toekomen. De belanghebbenden menen van wel; de Inspecteur van niet.
Het Hof heeft geoordeeld dat de Inspecteur bij de toepassing van art. 5.4 Regeling Wfsv een discretionaire bevoegdheid heeft, zodat hij bevoegd, maar niet verplicht is om een verzoek in te willigen; dat geldt ook voor de ingangsdatum in geval van inwilliging. Bij het uitoefenen van deze bevoegdheid heeft de Inspecteur in casu niet gehandeld in strijd met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. Hij kon de ingangsdatum stellen op 1 september 2012. Daaraan doet niet af dat de reguliere (van rechtswege) sectorindeling in geval van een onjuiste indeling wel met terugwerkende kracht kan worden aangepast. Bij de belanghebbenden is geen sprake van een onjuiste indeling.
De belanghebbenden voeren drie middelen aan:
(i)(a) de Inspecteur heeft geen discretionaire bevoegdheid en moet een verzoek om concernaansluiting dat aan de eisen voldoet toewijzen, inclusief de verzochte ingangsdatum;
(i)(b) zo de Inspecteur discretie toekomt, heeft hij het gelijkheidsbeginsel en het willekeur-verbod geschonden, nu reguliere sectorindeling wél terugwerkend gecorrigeerd wordt;
(ii) ook het gelijkheidsbeginsel als algemeen beginsel van behoorlijke regelgeving is geschonden omdat bij reguliere sectorindeling wel met terugwerkende kracht herzien wordt;
(iii) indien de Hoge Raad het beroep van ambtswege niet-ontvankelijk zou achten, stellen de belanghebbenden dat het Hof hun brief van 21 november 2012 ten onrechte heeft aangemerkt als bezwaarschrift en de brief van de Inspecteur van 7 februari 2013 ten onrechte als uitspraak op dat bezwaar; hun verzoek om prorogatie kwam voor inwilliging in aanmerking, nu het bij aanvullend bezwaarschrift is gedaan, en ware dit anders, dan had het Hof het beroepschrift op de voet van art. 8:54a Awb aan de Inspecteur moeten terugzenden.
Ad middel (i)(a): gelet op (i) de duidelijke, sinds 1953 bestaande ratio van de concernaansluiting (vermindering van administratieve lasten en premiegelijkheid op de werkvloer), waarvan bezwaarlijk kan worden ingezien hoe zij temporeel terugwerkend gerealiseerd zouden worden, en (ii) de normale temporele werking van keuzerecht-faciliteiten die een fiscale (duur)status meebrengen, meen ik dat concernaansluiting in beginsel niet temporeel terug werkt. De regelgeving voorziet er niet in en dat ligt ook niet voor de hand, nu het al dan niet verzoeken om concernaansluiting een vrije (ondernemers)beslissing is, net als de bepaling van het tijdstip van indiening ervan (de uiting van de wil). Die keuze kan niet geacht worden gemaakt te zijn op een ander moment dan hij gemaakt is als een ondernemer bij nader inzien meent dat hij die keuze liever eerder gemaakt had willen hebben. Niets belette hem om die keuze eerder te maken. Het al dan niet maken van een keuze is een verantwoordelijkheid en daarmee het risico van de (niet-) kiezer. Dat betekent niet dat de ingangsdatum van concernaansluiting ten opzichte van de datum van het verzoek steeds in de toekomst moet liggen. In casu heeft de Inspecteur ervoor gekozen de aansluiting in te laten gaan per het oudste tijdvak (september) waarover de loonheffingenaangifte nog niet gedaan hoefde te zijn op de verzoekdatum (25 oktober); die hoefde immers pas op 1 november gedaan te zijn. Dat lijkt mij een redelijke uitoefening van zijn bevoegdheid om de ingangsdatum te bepalen.
Ad middel (i)(b): ik meen dat op het punt van terugwerkende kracht de imperatieve reguliere sectorindeling ex art. 96(1) Wfsv (‘van rechtswege’) en de correctie daarvan in geval van een onjuiste indeling op basis van de werkelijke feitelijke werkzaamheden van de werknemers niet rechtens vergelijkbaar is met de per definitie niet ‘van rechtswege’ geldende vrije keuze om al dan niet om een concernaansluiting te verzoeken die leidt tot een indeling die juist niet strookt met die reguliere sectorindeling op basis van de werkelijke feitelijke werkzaamheden. Het eerste dient in beginsel ex tunc te geschieden omdat dat ook in het verleden de rechtens correcte situatie was (‘van rechtswege’) en de gelijkheid met correct ingedeelde andere ondernemers moet worden hersteld. Daarentegen kan een verzoek om een andere dan de rechtens correcte indeling mijns inziens in beginsel slechts ex nunc ingewilligd worden, tenzij de regelgeving voorziet in terugwerkende kracht van die afwijkende indeling en die terugwerking normeert, met name temporeel (tot hoe ver terug?). Dat is niet het geval. Het Hof heeft daarom kunnen oordelen dat van gelijke gevallen geen sprake is. Dat de Inspecteur binnen de groep van concernaansluitingverzoekers sommigen wel en sommigen geen terugwerkende kracht verleent (althans meer terugwerking gunt dan de belanghebbenden), is door de belanghebbenden niet gesteld. De Inspecteur heeft onweersproken gesteld dat het niet toestaan van terugwerking vaste gedragslijn is sinds de invoering van de regeling. Willekeur zie ik evenmin; ik acht de door de Inspecteur gekozen ingangsdatum een redelijke en opportune; in elk geval kon het Hof oordelen dat die ingangsdatumkeuze niet getuigt van onbehoorlijk bestuur.
Voor zoveel nodig meen ik dat het woord ‘kan’ in art. 5.4 Regeling Wfsv, wat er ook zij van de historische achtergrond ervan, bij gebrek aan duidelijke andersluidende aanwijzingen niet uitgelegd kan worden als ‘moet’. Ik meen dat het Hof terecht geoordeeld heeft dat de Inspecteur – binnen de grenzen van behoorlijk bestuur – een zekere beleidsvrijheid heeft, althans met betrekking tot de ingangsdatum.
Ad middel (ii) (gelijkheidsbeginsel als beginsel van wetgeving) meen ik dat hetzelfde geldt als voor middel (i)(b) (gelijkheidsbeginsel als beginsel van bestuur): de gevallen zijn niet gelijk; zie 1.7 hierboven. Aan een niet-gemaakte keuze voor afwijking van de reguliere sectorindeling kan in beginsel geen werking worden toegekend zolang hij niet gemaakt is.
Ad middel (iii): ’s Hofs duiding van de geschriften van de partijen en de op basis daarvan geldende beroepstermijn leidt tot de conclusie dat het beroep van 15 april 2013 tegen de uitspraak op bezwaar van 7 februari 2013 te laat is ingediend. Omdat echter de vastgestelde feiten geen andere conclusie toelaten dan dat als de belanghebbenden in verzuim zouden zijn geweest, zulks verschoonbaar was, gezien (i) de in 2.6 – 2.8 weergegeven gang van zaken en (ii) art. 6:11 Awb, zijn zij terecht in hun beroep ontvangen.
Ik geef u in overweging het cassatieberoep ongegrond te verklaren.
2 De feiten en het geding in feitelijke instantie
[X] B.V. en haar dochtermaatschappijen behoren tot een economische of organisatorische eenheid zoals bedoeld in art. 5.4 van de Regeling Wfsv.1
Als gevolg van diverse overnames in de thuiszorg valt sinds 1 januari 2010 het grootste deel van de premieplichtige loonsom van de gezamenlijke vennootschappen binnen die eenheid in sector 35 (Gezondheid, geestelijke en maatschappelijke belangen). Voor deze sector geldt een laag sectorpremiepercentage die werkgevers ingevolge art. 25 Wet financiering sociale verzekeringen2 (Wfsv) verschuldigd zijn.
Met dagtekening 25 oktober 2012 heeft [X] BV, mede namens enige directe en indirecte dochtermaatschappijen (de belanghebbenden) ex art. 5.4 Regeling Wfsv de Inspecteur verzocht te beslissen dat zij met ingang van (in beginsel) 1 januari 2010 zijn aangesloten bij dezelfde sector (concernaansluiting).
Bij beschikking van 12 november 2012 heeft de Inspecteur het verzoek ingewilligd met als ingangsdatum 1 september 2012.
De belanghebbenden hebben bij brief van 21 november 2012 een nadere onderbouwing van hun verzoek van 25 oktober 2012 gegeven en verzocht om de beschikking van 12 november 2012 te herzien.
Bij brief van 13 december 2012 hebben de belanghebbenden pro forma bezwaar gemaakt tegen de beschikking van 12 november 2012.
Onder intrekking van de beschikking van 12 november 2012 heeft de Inspecteur naar aanleiding van overleg bij brief van 7 februari 2013 een nader gemotiveerde beschikking op het verzoek aan de belanghebbenden meegedeeld: hun verzoek is toegewezen “met dien verstande, dat als ingangsdatum niet kan gelden 1 januari 2010, maar 1 september 2012".
Per e-mail van 13 februari 2013 schreef de Inspecteur dat belanghebbendes pro forma bezwaar van 13 december 2012 van rechtswege wordt aangemerkt als bezwaar tegen de nieuwe beschikking van 7 februari 2013:
“Inzake [X] (terugwerkende kracht concernaansluiting) is de beschikking van 12 november 2012 vervangen door de nu toegezonden beschikking van 7 februari 2013. Het door u reeds pro forma ingediende bezwaar tegen de beschikking van 12 november 2012 geldt van rechtswege (art. 6.19 Awb) nu als bezwaar tegen de nieuwe beschikking van 7 februari 2013 en hoeft dus niet opnieuw te worden ingediend.”
Op 15 april 2013 hebben de belanghebbenden hun pro forma bezwaar gemotiveerd. Daarbij hebben zij de Inspecteur tevens verzocht om in te stemmen met prorogatie.3 De Inspecteur heeft dat verzoek ingewilligd en heeft het geschrift doorgezonden aan het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden waar het op 18 april 2013 ter griffie is ontvangen.
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 4
In casu is, in afwijking van het normale bestuursprocesrecht dat ook voor het belastingrecht geldt, geen beroep bij de rechtbank mogelijk. Uit art. 8:6 Awb juncto art. 5 Bevoegdheidsregeling bestuursrechtspraak (art. 59(4) Wfsv (oud)) volgt dat tegen des Inspecteurs uitspraak op bezwaar in casu alleen beroep bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden open staat.5 Voor het Hof was in geschil of de concernaansluiting ingaat op 1 september 2012 (Inspecteur) of op 1 januari 2010 (belanghebbenden).
De belanghebbenden betogen dat de regelgeving ingang met terugwerkende kracht naar 1 januari 2010 toestaat en dat de Inspecteur verplicht is het verzoek om concernaansluiting in te willigen, met inbegrip van de in dat verzoek opgenomen ingangsdatum, indien per die datum aan alle voorwaarden is voldaan.
Het Hof heeft de brief van de belanghebbenden van 21 november 2012, waarin zij verzoeken om herziening van de beschikking van 12 november 2012, aangemerkt als bezwaar tegen die beschikking van 12 november 2012. Hij heeft de brief van de Inspecteur van 7 februari 2013 (de “nieuwe/ tweede” beschikking) aangemerkt als uitspraak op dat bezwaar en heeft daarom het verzoek om prorogatie als overbodig aangemerkt. Het Hof heeft belanghebbendendes bezwaarmotivering met prorogatieverzoek van 15 april 2013 aangemerkt als beroepschrift.
Het Hof heeft vervolgens dat beroep ongegrond geoordeeld:
“4.4. Uit de tekst van artikel 5.4 van de Regeling Wfsv, in het bijzonder uit het gebruik van het woord ‘kan’, volgt naar het oordeel van het Hof dat de Inspecteur de bevoegdheid heeft een verzoek in te willigen, maar dat hij daartoe niet verplicht is. Ook is de Inspecteur niet verplicht gevolg te geven aan een verzoek van een belanghebbende de concernaansluiting te laten ingaan op een bepaalde datum. Bij de uitoefening van zijn bevoegdheid is de Inspecteur gehouden te handelen overeenkomstig door hem vastgestelde beleidsregels (artikel 4:81 tot en met 4:84 van de Awb) en in overeenstemming met de beginselen van behoorlijk bestuur. Er zijn in casu geen omstandigheden gesteld of gebleken waaruit de conclusie kan worden getrokken dat de Inspecteur anders heeft gehandeld.
Daaraan doet niet af dat de indeling wel met terugwerkende kracht kan worden aangepast in gevallen waarin een werkgever ten onrechte was ingedeeld in een andere sector dan die waarbij hij op grond van artikel 96 van de Wet financiering sociale verzekeringen van rechtswege was aangesloten. In het onderhavige geval gaat het immers om werkgevers die waren ingedeeld bij de juiste sector, zij het dat zij bij een andere sector werden ingedeeld nadat de Inspecteur dat had besloten bij beschikking als bedoeld in artikel 5.4 van de Regeling Wfsv. De Inspecteur handelt dan ook niet in strijd met enig beginsel van behoorlijk bestuur door terugwerkende kracht wel toe te staan bij een sectorwijziging in verband met een onjuiste indeling en niet bij een sectorwijziging op verzoek van de werkgever.
Uit het vorenoverwogene volgt dat het beroep ongegrond is.”
3 Het geding in cassatie
De belanghebbenden hebben tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De staatssecretaris van Financiën (de Staatssecretaris) heeft een verweerschrift ingediend. De partijen hebben elkaar niet van re- en dupliek gediend.
De belanghebbenden stellen drie middelen voor die ik als volgt samenvat:
(i) De Inspecteur heeft niet de discretionaire bevoegdheid een verzoek om concern-aansluiting te weigeren als aan de materiële voorwaarden is voldaan; hij moet gevolg geven aan een verzoek om de aansluiting te laten ingaan op een bepaalde (eerder gelegen) datum omdat geen rechtsregel zich verzet tegen terugwerkende kracht en omdat anders het gelijkheidsbeginsel wordt geschonden, nu (reguliere) sectorindeling wel met terugwerkende kracht kan worden aangepast bij een onjuiste indeling in een bepaalde sector.
(ii) Nu terugwerkende herziening van de (reguliere) sectorindeling ex art. 96 Wfsv wel is toegelaten, moet ook terugwerkende kracht aan een beschikking concernaansluiting kunnen worden toegekend; regelgeving die tot gevolg heeft dat gelijke gevallen zonder rechtvaardiging ongelijk worden behandeld druist zozeer in tegen algemene rechtsbeginselen dat zij buiten toepassing moet blijven.
(iii) (voor het geval u van ambtswege aan de ontvankelijkheid van het beroep zou twijfelen): Het Hof heeft ten onrechte de brief van de belanghebbenden van 21 november 2012 als bezwaarschrift aangemerkt en de brief van de Inspecteur van 7 februari 2013 als uitspraak op dat bezwaar. Het verzoek om prorogatie was voor inwilliging vatbaar, nu het bij aanvullend bezwaarschrift is gedaan; zou dit anders zijn, dan had het Hof ex art. 8:54a Awb het beroepschrift moeten terugzenden aan de Inspecteur.
Bij verweer stelt de Staatssecretaris:
Ad (i): gezien de tekst van art. 5.4 Regeling Wfsv (“kan”), heeft de Inspecteur beleidsvrijheid bij de toepassing van die bepaling binnen de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Een onjuist gebleken (reguliere) sectorindeling is niet vergelijkbaar met een concern-aansluiting op verzoek. De wijziging van art. 95 en 97 Wfsv om aan de terugwerkende kracht van herstel van een onjuiste reguliere sectorindeling een wettelijke basis te geven6 ziet alleen op dergelijk herstel, dat in casu niet aan de orde is. De tekst van art. 5.4 Regeling Wfsv (“worden aangesloten”) wijst ook op een indeling voor de toekomst. Art. 5.5. Wfsv (over overgang van werkgevers binnen de drie metaalsectoren) is in casu niet relevant;
Ad (ii): alle werkgevers die om concernaansluiting verzoeken, worden gelijk behandeld.
Ad (iii): het Hof heeft belanghebbendes beroep terecht ontvangen.
De belanghebbenden hebben hun zaak op uw zitting van 10 september 2014 mondeling doen toelichten door mr. J.A. Booij, advocaat te Amsterdam.