Parket bij de Hoge Raad, 16-10-2014, ECLI:NL:PHR:2014:1915, 13/04971

[X1] (hierna: belanghebbende) was tot aan de verkoop aan een Amerikaans beursgenoteerd bedrijf medio 2000 houder van aandelen in het kapitaal van [C] BV ([C]). Belanghebbende heeft zijn aandelenbezit in [C] niet tot een aanmerkelijk belang gerekend. Ter zake van de verkoop van de aandelen in 2000 heeft hij ook geen vervreemdingsvoordeel als winst uit a.b. vermeld in zijn aangifte. Uiteindelijk heeft de Inspecteur het vervreemdingsvoordeel als winst uit a.b. in aanmerking genomen en daarover verschuldigde belasting nagevorderd. Na (onder meer) de uitspraak van de Hoge Raad nr. 10/00610 naar aanleiding van de beroepen in cassatie ingesteld door mede-aandeelhouders in [C] is niet langer in geschil dat belanghebbende in 2000 aandelen heeft vervreemd die tot een aanmerkelijk belang behoorden.

Het Hof besliste dat de aandelenfusiefaciliteit niet van toepassing is.

In cassatie voert belanghebbende aan dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat in casu geen sprake is van een aandelenfusie in de zin van artikel 20f in verbinding met artikel 14b van de Wet op de inkomstenbelasting 1964.

A-G Niessen overweegt dat tegen de zienswijze van belanghebbende pleit dat de tekst van de wet stipuleert dat de overnemende vennootschap eigen aandelen uitreikt, terwijl in het onderhavige geval in ruil voor de aandelen [C] aandelen in de moedervennootschap van de overnemende vennootschap zijn uitgereikt. De A-G haalt in dit verband het arrest van de Hoge Raad van 20 juni 1990, nr. 26 508, ECLI:NL:HR:1990:ZC4320, aan. In dit arrest wordt eerst de afwijzing van de fusiefaciliteit gestoeld op de tekst van de bepaling die ondersteund wordt door de daarbij gegeven toelichting. Daarna volgt een uiteenzetting omtrent de strekking van de regeling: 'bij fusies de aanmerkelijkbelangregeling zodanig te verzachten dat de daaruit voortvloeiende financiële moeilijkheden, welke voor de eigenaren van besloten naamloze vennootschappen de weg naar grotere productie-eenheden versperren, worden opgeheven.' Daarom worden, aldus de Hoge Raad, onder een fusie niet begrepen gevallen 'waarin aandeelhouders persoonlijke houdstermaatschappijen bij de transactie wensen te betrekken zonder dat dit noodzakelijk is om tot de vorming van een grotere economische eenheid te geraken'. Mede vanwege het gebruik van het woord 'voorts' bij deze uiteenzetting kan volgens de A-G niet worden uitgesloten dat deze uiteenzetting moet worden opgevat als een argument ten overvloede.

De A-G overweegt nadat hij is ingegaan op verschillende commentaren op het arrest van de Hoge Raad en op de implementatie van de zogenoemde Fusierichtlijn van 23 juli 1990, 90/434/EG, dat de tekst van de wet(1) toepassing van de doorschuifregeling niet toe staat voor een 'driehoeksfusie'. De A-G acht een uitzondering wellicht mogelijk wanneer door middel van een ruil met eigen aandelen van de overnemende vennootschap niet het met de regeling beoogde doel - totstandbrenging van grotere productie-eenheden - kan worden bereikt.(2) Echter, dat is volgens de A-G in het onderhavige geval niet aan de orde. Voor zover belanghebbende stelt dat de faciliteit wel van toepassing zou zijn geweest indien de fusie in twee stappen was uitgevoerd doet dat volgens de A-G niet eraan af dat de wetgever niettegenstaande eerdere sigaleringen in de literatuur niet heeft voorzien in faciliëring van de uitvoering daarvan in één stap.

Volgens de A-G houdt de weigering op een driehoeksfusie de aandelenfusiefaciliteit toe te passen ook niet een discrminatie in van een EU-grensoverschrijdende fusie, aangezien een dergelijke fusie evenmin die faciliteit deelachtig wordt wanneer daarbij louter 'EU-vennootschappen' zijn betrokken. De A-G is dan ook van mening dat de regeling niet in strijd is met het vrij verkeer van kapitaal (artikel 56 EG-verdrag, thans artikel 63 VWEU). Van strijd met die vrijheid is ook geen sprake omdat de onderhavige wettelijke regeling niet het verkeer van kapitaal betreft maar de vrijheid van vestiging. Die laatste vrijheidsbepaling geldt niet in relatie met derdelanden (artikel 43 EG-verdrag en art. 49 VWEU).

Verder overweegt de A-G dat belanghebbendes pleidooi voor 'redelijke wetstoepassing' niet kan worden gevolgd, aangezien de onderhavige regeling niet leidt tot een manifest onredelijk resultaat dat de wetgever niet kan hebben beoogd.

Daarnaast speelt nog de klacht dat het Hof voor de vraag of er sprake was van een nieuw feit dat de navordering rechtvaardigde, had volstaan met een verwijzing naar de uitspraak van het Hof in de zaak 11/00968 die op dezelfde dag was behandeld. De A-G overwoog dat dit middel slaagt en dat daarmee het Hof het oordeel dat sprake is van een nieuw feit niet naar de eisen der wet heeft gemotiveerd.

De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende gegrond dient te worden verklaard, de bestreden uitspraak moet worden vernietigd en dat het geschil moet worden verwezen naar een gerechtshof..

1 In de Wet IB 2001 is de regeling van art. 14 Wet IB 1964 opgenomen in art. 3.55 en voor zover hier relevant ongewijzigd gebleven.

2 Hij wijst daarbij wel op zijn zienswijze dat niet kan worden uitgesloten dat de onderliggende uiteenzetting in het arrest van de Hoge Raad moet worden opgevat als een argument ten overvloede.