Parket bij de Hoge Raad, 19-12-2014, ECLI:NL:PHR:2014:2351, 14/02422

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 19 december 2014

Datum publicatie: 2 februari 2015

Annotator

ECLI: ECLI:NL:PHR:2014:2351

Formele relaties

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2015:1137, Contrair

Zaaknummer: 14/02422

Inhoudsindicatie

Zaken 14/02414 en 14/02422

Deze zaken betreffen de vragen welk bewijsmateriaal wils(on)afhankelijk is en welke rechter daarover gaat (welke rechter gebruik voor punitieve doeleinden uitsluit): de dwang(som)rechter of de later (misschien) optredende boete- of strafrechter? In deze zaken heeft alleen de Staat cassatieberoep ingesteld. ZIj zijn inhoudelijk nagenoeg gelijk, maar zaak 14/02422 omvat het extra verweer dat de Staat geen belang bij zijn vordering heeft omdat het niet (zou moeten) uitma(a)kt(en) welke rechter de gebruiksrestrictie geeft.

Conclusie

mr. P.J. Wattel

Advocaat-Generaal

Conclusie

Zitting 19 december 2014

Nr. Hoge Raad: 14/02422 (eerste kamer) Nr. Gerechtshof: 200.127.441/01	Staat der Nederlanden
Nr. Rechtbank: C-14-144822-KG ZA 13-107	tegen

Nemo tenetur	[verweerder]

Inhoudsopgave

1 Overzicht

2 De feiten

3 Het geding voor de voorzieningenrechter

4 Het geding voor de appelrechter

5 Het geding in cassatie

6 Welk bewijsmateriaal is wils(on)afhankelijk?

7 Welke rechter zorgt voor de waarborg tegen afgedwongen zelfbeschuldiging nu de wetgever er niet in voorzien heeft?

8 De mogelijk andersluidende opvatting van uw derde kamer

9 Beoordeling van het middel

10 Conclusie

1 Overzicht

1.1

[verweerder] is geïdentificeerd als rekeninghouder van een of meer rekeningen bij de Kredietbank Luxembourg (KB-Lux). De inspecteur heeft hem ex art. 47 van de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen (AWR) verzocht c.q. gesommeerd opgave te doen van onder meer (het verloop van) door hem aangehouden buitenlandse bankrekening(en). [verweerder] heeft steeds ontkend over buitenlandse banktegoeden te beschikken.

1.2

Aan [verweerder] zijn diverse navorderingsaanslagen en fiscale boeten opgelegd. In (hoger) beroep daartegen heeft de belastingkamer van het Hof Den Haag – na verwijzing door uw derde kamer – aannemelijk geacht dat hij rekeninghouder is (geweest) bij KB-Lux. Tegen het onderdeel van de uitspraak waarin het Hof heeft geoordeeld over de identificatie van [verweerder] als rekeninghouder is geen beroep in cassatie ingesteld, zodat er van uitgegaan moet worden dat zijn identificatie als rekeninghouder fiscaalrechtelijk vast staat.

1.3

Bij dagvaarding voor de Rechtbank Noord-Holland (voorzieningenrechter) heeft de Staat een bevel onder dwangsom jegens [verweerder] gevorderd om te verklaren welke rekeningen hij na 31 januari 1994 bij KB-Lux en eventuele andere buitenlandse banken heeft aangehouden, opgaaf te doen van (het verloop van) die rekeningen, bescheiden over te leggen en die mondeling toe te lichten. De Voorzieningenrechter heeft hem daartoe veroor-deeld op straffe van een dwangsom ad € 2.500 per dag(deel) met als maximum € 100.000.

1.4

[verweerder] heeft hoger beroep ingesteld bij het Hof Amsterdam. De Staat heeft de grieven bestreden en zijnerzijds incidenteel een grief aangevoerd.

1.5

In cassatie zijn nog slechts van belang ’s Hofs overwegingen over grief 2 van [verweerder], inhoudende dat de voorzieningenrechter de vorderingen van de Staat ten onrechte had toegewezen, omdat [verweerder] daarmee – in strijd met art. 6 EVRM – werd gedwongen zichzelf te incrimineren. Die grief slaagde volgens het Hof. Het Hof heeft een gebruiksrestrictie opgenomen in zijn dictum. Het Hof heeft (dus) ook de wils(on)afhankelijkheid van het opgeëiste bewijsmateriaal beoordeeld; hij heeft alle van [verweerder] gevorderde informatie aangemerkt als wilsafhankelijk, omdat het gaat om verklaringen en bescheiden die de Staat zonder zijn medewerking niet kan verkrijgen en die de Staat onder dreiging van een hoge dwangsom van hem tracht af te dwingen.

1.6

De Staat eiste in hoger beroep incidenteel een hogere dwangsom per dag en een hoger maximum. Het Hof heeft een hoger maximum toegewezen. [verweerder] is veroordeeld om binnen 30 dagen aan de vorderingen van de fiscus te voldoen op straffe van een dwangsom ad € 2.500 per dag tot een maximum ad € 500.000. Het Hof heeft bepaald dat de Staat, in het bijzonder doch niet uitsluitend de Belastingdienst, de onder dwangsom-dreiging door [verweerder] gegeven informatie alleen mag gebruiken voor de belastingheffing.

1.7

De Staat bestrijdt ’s Hofs oordeel in cassatie op vier punten:

(i) het Hof had moeten volstaan met een voorwaardelijke gebruiksrestrictie (‘voor zover’) en niet zelf een oordeel moeten geven over de wils(on)afhankelijkheid van het gevorderde, maar dat moeten overlaten aan een eventueel later oordelende boete- of strafrechter;

(ii) documenten zijn wilsonafhankelijk materiaal, ook als zij onder druk van een dwangsom worden verkregen. Het gaat erom of hun bestaan van de wil van de verdachte/ belastingplichtige afhangt. De mate van uitgeoefende druk is niet relevant, althans die druk is niet zodanig dat het gevorderde daardoor wilsafhankelijk zou worden;

(iii) Ook als de druk substantieel is, is punitief gebruik van aldus verworven bescheiden nog niet in strijd met art. 6 EVRM. Het verbod op gedwongen zelfincriminatie hangt samen met het zwijgrecht, dat niet aangetast wordt door druk om reeds bestaande bescheiden over te leggen, zodat die bescheiden ook punitief gebruikt kunnen worden. Het Hof heeft onvoldoende gemotiveerd dat de druk zo groot zou zijn dat het zelfincriminatieverbod zou zijn geschonden;

(iv) de clausulering is daarom ondeugdelijk.

1.8

Ad (i) meen ik dat de dwang(som)rechter juist verplicht is om een oordeel te geven over de wils(on)afhankelijkheid van het af te dwingen materiaal. Nu de wetgever niet in de ex art. 6 EVRM vereiste waarborg tegen zelfincriminatie heeft voorzien, moet de dwangrechter er in voorzien, en wel, aldus het EHRM zodanig dat hij practical and effective is; niet theoretical and illusory. Een verdachte/belastingplichtige heeft weinig aan een waarborg tegen zelfincriminatie die niet in de wet staat, waarvan op het moment van dwanguitoefening vaag blijft op welke opgeëiste informatie hij ziet, en waarvan reikwijdte en effect (dus) pas kan blijken (ver) nádat de betrokkene zichzelf al – als gevolg van de uitgeoefende dwang – beschuldigd heeft. Juist op het moment waarop hij gedwongen wordt te kiezen tussen zelfbeschuldiging en dwangsomverbeuring, moet hij zijn positie kunnen overzien. Uit HR NJ 2014/70 (faillissementsgijzeling) blijkt dan ook dat u u juist geroepen acht om tegelijk met het oordeel over de toelaatbaarheid van de dwanguitoefening ook te beslissen over de punitieve (on)bruikbaarheid van de onder dwang te produceren informatie. Uit de EHRM-arresten Shannon,¹Saunders,²Marttinen³ en Chambaz⁴ volgt dat het EHRM een wettelijke waarborg wenst; dat hoezeer ook ‘it would have been open to the trial judge to exclude the information obtained at interview’, het recht om jezelf niet te hoeven beschuldigen reeds bestaat ‘at interview’, zodat de borging daarvan niet doorgeschoven kan worden aan de (wellicht nooit optredende) strafrechter omdat áls de strafrechter later oordeelt, op dat moment die waarborg, met name de verklaringsvrijheid ‘at trial’, al in de kern kan zijn aangetast. Ik meen daarom dat de eerste klacht van de Staat faalt.

1.9

Ad (ii) en (iii): deze klachten berusten mijns inziens op een onjuist uitgangspunt. Dat bewijsmateriaal fysiek reeds bestond los van de wil van de verdachte (pre-existing documents), is geenszins beslissend voor de vraag of het van de (potentieel) verdachte afgedwongen mag worden. Als de gedwongene niet kan uitsluiten dat het ook punitief tegen hem gebruikt zal worden, is beslissend dat de autoriteiten de verdachte niet tot zelf-beschuldiging nopen door methods of coercion or oppression in defiance of the will of the (potentieel) accused. Kunnen of willen de autoriteiten niet zonder dergelijke dwang kennis nemen van bewijsmateriaal zoals met name bankafschriften (zie de EHRM-arresten J.B.⁵ en Chambaz: “documents” betreffende “ses comptes auprès de la banque S.”), dan is dat bewijsmateriaal wilsafhankelijk in de zin van de EHRM-rechtspraak. De beperking die de Staat wil aanbrengen tot slechts verklaringen onder verhoor, is onverenigbaar met de EHRM-arresten Funke,⁶J.B. v Switzerland, Chambaz, Marttinen en Choudhary.⁷ Gezien de beperkte omvang (CHF 2.000 plus CHF 3.000) van de volgens Chambaz al ontoelaatbare beboeting gericht op afgifte van bankafschriften, en gezien de beperking van nog wél toelaatbare ‘moderate’ beboeting van niet-medewerking tot £ 300 resp. £ 1.000 in de zaken Allen⁸ en O’Halloran and Francis,⁹ kan mijns inziens niet betwijfeld worden dat een dwangsom ad € 2.500 per dag oplopend tot € 500.000 een zodanige dwang tot zelfbeschuldiging inhoudt dat hij ontoelaatbaar is zonder vrijwaring van punitief gebruik tegen de gedwongene van de van hem afgedwongen informatie. Een boete ad € 33.638 voor een failliet/verdachte wegens niet-medewerking aan verkrijging van gegevens waarvan hij niet kon uitsluiten dat zij ook voor zijn vervolging gebruikt zouden worden, “destroyed the very essence of his privilege against self-incrimination”, aldus het EHRM in Marttinen.

1.10

Als de klachten (i) tot en met (iii) ongegrond zijn, is ook de voortbouwende vierde klacht ongegrond. Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de Staat te verwerpen.

2 De feiten

2.1

Op 27 oktober 2000 hebben de Belgische fiscale autoriteiten het Nederlandse Ministerie van Financiën ex art. 4 van Bijstandsrichtlijn 77/799/EEG fotokopieën verstrekt van afdrukken van microfiches afkomstig uit de interne administratie van KB-Lux. De fiches vermelden bankrekeningsaldi van Nederlands ingezetenen bij KB-Lux op 31 januari 1994.

2.2

Op basis van onderzoek door de Belastingdienst naar de op de fiches vermelde namen en saldi (het ‘rekeningenproject’) is [verweerder] geïdentificeerd als rekeninghouder van een of meer rekeningen bij KB-Lux.

2.3

De inspecteur heeft [verweerder] ex art. 47 van de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen (AWR) verzocht c.q. gesommeerd opgave te doen van (het verloop van) door hem aangehouden buitenlandse bankrekening(en) en gevraagd welke rekeningen hij na 31 januari 1994 heeft aangehouden c.q. nog aanhoudt. [verweerder] heeft – voor zover bekend tot op heden – steeds ontkend over buitenlandse banktegoeden te beschikken.

2.4

Aan [verweerder] zijn voor de jaren 1990 tot en met 2000 navorderingsaanslagen Inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (IB/PVV) en voor de jaren 1991 tot en met 2000 navorderingsaanslagen vermogensbelasting opgelegd. Ook zijn hem diverse fiscale boeten opgelegd. Hij heeft de aanslagen en boeten bestreden in een procedure die – na verwijzing door uw derde kamer¹⁰ – heeft geleid tot een uitspraak van de belastingkamer van het Hof Den Haag van 26 oktober 2012.¹¹ Dat Hof heeft geoordeeld dat de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat [verweerder] houder is (geweest) van een rekening bij KB-Lux.

2.5

[verweerder] heeft tegen die uitspraak cassatieberoep ingesteld, maar niet ter zake van zijn identificatie als rekeninghouder.¹²

3 Het geding voor de voorzieningenrechter¹³

3.1

Bij dagvaarding van 28 maart 2013 voor de Rechtbank Amsterdam (voorzieningenrechter) heeft de Staat een bevel onder dwangsom jegens [verweerder] gevorderd om (kort gezegd) te verklaren welke buitenlandse bankrekeningen hij na 31 januari 1994 bij KB-Lux of elders aanhoudt of heeft aangehouden, opgaaf te doen van (het verloop van) die rekeningen, bescheiden te verstrekken en daarop een mondelinge toelichting te geven.

3.2

De Staat voerde als grond aan dat [verweerder] in strijd met art. 47 AWR weigert de inspecteur informatie te verstrekken die voor hun belastingheffing van belang kan zijn, dat uit onderzoek van de Belastingdienst is gebleken dat [verweerder] op 31 januari 1994 een saldo had bij KB-Lux, dat hij al meermalen aangeschreven en gesommeerd is om de vereiste informatie te verstrekken, maar blijft weigeren.

3.3

[verweerder] voerde daartegen onder meer aan dat (i) het voor de Belastingdienst sinds 2011 mogelijk is om rechtstreeks informatie op te vragen in Luxemburg, zodat de Belastingdienst zijn recht verwerkt heeft om de informatie op te vragen bij [verweerder] nu niet is gesteld of gebleken dat de Belastingdienst van die mogelijkheid gebruik gemaakt heeft, (ii) KB-Lux geen informatie wenst te verstrekken en (iii) de vordering van de Belastingdienst strijdig is met art. 6 EVRM.

3.4

De Voorzieningenrechter heeft als uitgangspunt genomen dat de belastingkamer van het Hof Den Haag de inspecteur geslaagd achtte in het bewijs dat [verweerder] rekeninghouder is (geweest) bij KB-Lux. De Voorzieningenrechter achtte het belang van de Belastingdienst bij zijn vordering voldoende aannemelijk. Dat de Belastingdienst mogelijk langs andere weg (een deel van) de informatie zou kunnen achterhalen, ontslaat [verweerder] niet van zijn eigen verplichting om de informatie te verstrekken. De Voorzieningenrechter heeft [verweerders] beroep op art. 6 EVRM verworpen omdat weliswaar A-G Wattel in een conclusie van 1 maart 2013 de Hoge Raad heeft geadviseerd om verdergaande waarborgen te verbinden aan een bevel onder (substantiële) dwangsom om de informatieverplichting ex art. 47 AWR na te komen, maar het desbetreffende arrest van de Hoge Raad niet eerder werd verwacht dan rond 7 juni 2013. Op het moment waarop de Voorzieningenrechter uitspraak deed was het, aldus de Voorzieningenrechter, vaste jurisprudentie, ook van de Hoge Raad, dat het mogelijk is de informatieverplichting ex art. 47 AWR te doen versterken met een dwangsom. De Belastingdienst had toegezegd dat als de Hoge Raad het advies van Wattel zou volgen, hij zich daaraan zou conformeren, ook ten aanzien van [verweerder].

3.5

De Voorzieningenrechter heeft [verweerder] veroordeeld om binnen 30 dagen aan de informatievorderingen van de fiscus te voldoen op straffe van een dwangsom ad € 2.500 per dag(deel) met een maximum ad € 100.000. Het meer of anders gevorderde is afwezen. [verweerder] is veroordeeld in de proceskosten. Het vonnis was uitvoerbaar bij voorraad.

4 Het geding voor de appelrechter¹⁴

4.1

Bij appeldagvaarding van mei 2013 heeft [verweerder] hoger beroep ingesteld bij het Hof Amsterdam en zeven grieven aangevoerd, concluderende tot vernietiging van het vonnis van de Vooerzieningenrechter, afwijzing van de vorderingen de Staat of opschoritng van de executie van de dwangsommen tot onherroepelijk in dit geding is beslist en veroordeling van de Staat in de proceskosten in beide instanties, uitvoerbaar bij voorraad.

4.2

Bij principale antwoordmemorie, tevens incidentele grievenmemorie heeft de Staat de grieven bestreden en zijnerzijds een grief aangevoerd, concluderende tot vernietiging, toewijzing van zijn vermeerderde vordering en [verweerders] veroordeling in de proceskosten in beide instanties, uitvoerbaar bij voorraad.

4.3

In het incidentele appel heeft [verweerder] geconcludeerd tot verwerping.

4.4

In cassatie zijn nog slechts van belang ’s Hofs overwegingen over grief 2, waarin [verweerder] aanvoerde dat de voorzieningenrechter de vorderingen van de Staat ten onrechte had toegewezen, omdat [verweerder] daarmee – in strijd met art. 6 EVRM – werd gedwongen zichzelf te incrimineren. Die grief slaagde volgens het Hof. Het Hof heeft in verband met art. 6 EVRM een restrictie opgenomen in het dictum van zijn uitspraak. Het Hof gaf voorts een oordeel over de wils(on)afhankelijkheid en daarmee over de (on)bruikbaarheid voor punitieve doeleinden van het van [verweerder] gevorderde bewijsmateriaal:

“3.9 In verband met art. 6 EVRM overweegt het hof als volgt.

In een recent arrest (HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:LJN BZ3640) heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen:

'In zijn uitspraak van 17 december 1996, no. 43/1994/490/572, ECLI:NL:XX:1996:ZB6862, NJ 1997/699 (Saunders tegen Verenigd Koninkrijk), heeft het EHRM overwogen dat het verbod op gedwongen zelfincriminatie samenhangt met het zwijgrecht, hetgeen meebrengt dat dit verbod zich niet uitstrekt tot het gebruik in strafzaken van bewijsmateriaal dat weliswaar onder dwang is verkregen, maar bestaat onafhankelijk van de wil van de verdachte (hierna: wilsonafhankelijk materiaal). Uit latere rechtspraak van het EHRM blijkt niet dat het van dit uitgangspunt is teruggekomen. Dit brengt mee dat de verkrijging van wilsonafhankelijk materiaal langs de weg van een in kort geding gegeven bevel geen schending van art. 6 EVRM oplevert, ook niet als aan dat bevel een dwangsom wordt verbonden',

en:

"Voor zover sprake is van bewijsmateriaal waarvan het bestaan afhankelijk is van de wil van de belastingplichtige (hierna: wilsafhankelijk materiaal), geldt het volgende. Voorop staat dat de verkrijging van zodanig materiaal mag worden afgedwongen voor heffingsdoeleinden. Indien niet kan worden uitgesloten dat het materiaal tevens in verband met een "criminal charge " tegen de belastingplichtige zal worden gebruikt (vgl. EHRM 3 mei 2001, no. 31827/96, ECLI:NL:XX:200LAN6999, LJN NJ2003/354 (J.B. tegen Zwitserland)), zullen de nationale autoriteiten moeten waarborgen dat de belastingplichtige zijn recht om niet mee te werken aan zelfincriminatie effectief kan uitoefenen. Aangezien hierop gerichte regelgeving in Nederland ontbreekt, dient de rechter in de vereiste waarborgen te voorzien'.

3.10

In het onder 3.8 [bedoeld zal zijn: 3.9; PJW] aangehaalde arrest is 'wilsafhankelijk materiaal' omschreven als bewijsmateriaal waarvan het bestaan afhankelijk is van de wil van de belastingplichtige. In concrete situaties zal moeten worden bepaald of sprake is van dergelijk materiaal.

3.11

In het licht van het arrest van de derde kamer van de Hoge Raad van 27 juni 2001, nr. 35889, ECLI:NL:HR:2001:AB2314 (BNB 2002/27) - waarin onder meer werd overwogen 'dat een verklaring die de betrokkene heeft afgelegd ter voldoening aan die verplichting [hof: de verplichting ingevolge artikel 47 AWR], niet mag worden gebruikt ten behoeve van de boeteoplegging' - moet echter worden aangenomen dat hieronder in ieder geval dienen te worden begrepen de van [verweerder] gevorderde verklaringen en mondelinge toelichting.

3.12

Naar het oordeel van het hof moet voorts worden aangenomen dat de door de Staat gevorderde bescheiden, waaronder kopieën van alle afschriften van de door [verweerder] aangehouden buitenlandse bankrekeningen over de periode vanaf 1994 tot heden alsmede, indien van toepassing, bewijs van de opheffing van de bankrekening(en) alsmede schriftelijk bewijs van de bestemming van het saldo dan wel de saldi na opheffing, in de gegeven omstandigheden zijn aan te merken als wilsafhankelijk materiaal. Het hof neemt hiertoe het volgende in aanmerking.

Het gaat hier om bescheiden die de Staat zonder medewerking van betrokkenen niet kan verkrijgen en die de Staat onder druk van een op te leggen dwangsom van hen beoogt te verkrijgen. De omstandigheid dat ter verkrijging van het materiaal enige actieve participatie van de betrokkenen is vereist brengt op zichzelf niet mee dat het gebruik van dat materiaal in een 'criminal charge' strijd oplevert met artikel 6 EVRM (vergelijk Hoge Raad, 21 maart 2008, nr. 43050, ECLI:NL:HR:2008:BA8179, BNB 2008/159, overweging 3.3.2). Voorts is niet elke dwangmaatregel verboden. Dit volgt onder meer uit EHRM 4 oktober 2005, nr. 6563/03 (Shannon), waarin werd overwogen: 'the Court recalls that not all coercive measures give rise to the conclusion of an unjustified interference with the right not to incriminate oneself. Het gebruik van onder dwang verkregen bescheiden levert echter wel strijd op met artikel 6 EVRM indien de mate van druk, de uitgeoefende dwang, dermate groot is dat het wezen van het in artikel 6 EVRM begrepen 'privilege against self-incrimination' op onaanvaardbare wijze geweld wordt aangedaan. Mede in het licht van de arresten van het EHRM van 25 februari 1993, nr. 10828/84 (Funke), 3 mei 2001, nr. 31827/96 (J.B.) en 5 april 2012, nr. 11663/04 (Chambaz), is het hof van oordeel dat gelet op de mate van druk die uitgaat van de op te leggen dwangsom, die in het onderhavige geval als substantieel is te kwalificeren, zich in dezen een situatie voordoet waarbij het gebruik van de bescheiden als bewijs tegen [verweerder] ten behoeve van bestuurlijke boeteoplegging of strafvervolging in strijd zou komen met artikel 6 EVRM.

3.13

Het vorenoverwogene leidt tot het oordeel dat alle informatie die in dit geding door [verweerder] moet worden verstrekt, als wilsafhankelijk materiaal moet worden beschouwd, in de zin van HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3640. Dit betekent dat het hof aan het gebruik van deze gegevens een restrictie zal verbinden als nader in het dictum te bepalen.

De grief slaagt in zoverre.”

4.5

Het Hof heeft [verweerders] overige grieven afgewezen.

4.6

De Staat eiste incidenteel in hoger beroep een hogere dwangsom per dag en een hoger maximum. Het Hof heeft die vordering ter zake van de maximering toegewezen. Hij heeft het dwangsomplafond verhoogd van € 100.000 naar € 500.000.

4.7

Het Hof heeft daarom het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd voor wat betreft de vordering van de Staat en heeft, opnieuw recht doende, [verweerder] veroordeeld om binnen 30 dagen (i) te verklaren welke buitenlandse rekeningen hij na 31 januari 1994 bij KB-Lux en eventuele andere buitenlandse banken heeft aangehouden of aanhoudt, (ii) opgaaf te doen van zijn buitenlandse bankrekeningen en (iii) bescheiden te verstrekken betreffende buitenlandse bankrekeningen en (iv) binnen een door de Inspecteur te bepalen termijn een mondelinge toelichting te geven op de genoemde gegevens, een en ander op straffe van een dwangsom ad € 2.500 per dag tot een maximum ad € 500.000. Het Hof heeft bepaald dat de Staat, in het bijzonder doch niet uitsluitend de Belastingdienst, de gevorderde informatie alleen mag gebruiken voor de belastingheffing. [verweerder] is veroordeeld in de kosten van het geding. Het meer of anders gevorderde is afgewezen. Het arrest is uitvoerbaar bij voorraad.

5 Het geding in cassatie

5.1

De Staat heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. [verweerder] heeft dat beroep tegengesproken. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk doen toelichten.

5.2

De Staat stelt één middel voor: het Hof heeft het recht geschonden en/of zijn motiveringsplicht verzaakt door te overwegen zoals vermeld in r.o. 3.11, 3.12 en 3.13 (zie 4.4 hierboven) en op grond daarvan te beslissen. Blijkens de toelichting in zijn dagvaarding en in zijn schriftelijke toelichting ziet de Staat vier gebreken, die ik als volgt samenvat:

(i) het Hof had moeten volstaan met een voorwaardelijke gebruiksrestrictie: voor zover het bevel leidt tot verstrekking van materiaal dat afhangt van de wil van de belastingplichtige, zal het slechts kunnen worden gebruikt ten behoeve van de belastingheffing (HR NJ 2013/559). Hij had niet zelf een oordeel moeten geven over de wils(on)afhankelijkheid van het gevorderde; daarover gaat de rechter die over de beboeting of bestraffing gaat;

(ii) bescheiden zijn wilsonafhankelijk materiaal, ook als zij onder druk van een dwangsom worden verkregen. Niet van belang, althans niet doorslaggevend is dat de Staat die bescheiden niet zonder medewerking van de belastingplichtige kan verkrijgen. Het gaat erom of het bestaan van de bescheiden van diens wil afhankelijk is. In geen geval had het Hof de restrictie mogen betrekken op de veroordeling van [verweerder] tot het verstrekken van bankafschriften. In de zaak Choudhary stelt het EHRM een verklaring in een (voor punitieve doeleinden bruikbaar) onrechtmatig afgetapt telefoongesprek immers gelijk met “a pre-existing document or a bodily sample, to which the right not to incriminatie oneself does not extend.” Evenmin van belang althans niet doorslaggevend is dat de Staat de bescheiden beoogt te verkrijgen onder druk van een dwangsom, die immers niet uitsluit dat zij onafhankelijk van die wil bestaan. De mate van uitgeoefende druk is niet relevant, althans die druk is niet zodanig dat het gevorderde daarmee wilsafhankelijk zou worden. Het gaat niet om bestraffing of beboeting van het niet-verstrekken van informatie. De dwangsom levert evenmin als gijzeling (zie HR NJ 2014/70) met art. 6 EVRM strijdige druk op;

(iii) Ook als de dwangsom-druk substantieel is, is punitief gebruik van de gevorderde bescheiden daarmee nog niet in strijd met art. 6 EVRM. Het verbod op gedwongen zelfincriminatie hangt samen met het zwijgrecht, dat niet aangetast wordt door druk om reeds bestaande bescheiden over te leggen, zodat dergelijke bescheiden ook voor punitieve doeleinden gebruikt kunnen worden. Deze in HR NJ 2013/435 gegeven regel kan niet omzeild worden door reeds bestaande bescheiden als wilsafhankelijk aan te merken. [verweerders] zaak onderscheidt zich van die van Funke, J.B. en Chambaz omdat er in die zaken sprake was van een ‘determination of a criminal charge’ (vgl. HR BNB 2004/225). Het Hof heeft hoe dan ook onvoldoende gemotiveerd dat de dwangsom-druk zo groot zou zijn dat het verbod op zelfincriminatie zou zijn geschonden;

(iv) de door het hof aan de toewijzing verbonden clausulering bouwt voor op de oordelen die hierboven zijn bestreden zodat ook die clausulering ondeugdelijk is.

5.3

[verweerder] weerspreekt een en ander bij schriftelijke toelichting als volgt:

(ad i) Dat de voorzieningenrechter niet over de wilsafhankelijkheid van het materiaal gaat, is niet af te leiden uit HR NJ 2013/435 en HR NJ 2013/559. In HR NJ 2013/435 vorderde de Staat een breed scala aan stukken waarvan niet uit te sluiten viel dat zich daaronder ook wilsonafhankelijk materiaal bevond; dat was mogelijk ook het geval in HR NJ 2013/559. In casu heeft het materiaal daarentegen een specifieke aard, zodat het Hof het als wilsafhankelijk materiaal kon aanmerken. De Staat heeft overigens geen belang bij deze klacht, omdat de Staat uiteindelijk niet in een betere positie kan komen te verkeren met een andere rechter: ongeacht welke rechter over de wils(on)afhankelijkheid oordeelt, de Staat mag wilsafhankelijk materiaal niet gebruiken voor punitieve doeleinden.

(ad ii en iii) De Staat miskent de jurisprudentie van het EHRM waaruit volgt dat ook pre-existing documents kunnen worden beschouwd als wilsafhankelijk materiaal. [verweerder] verwijst naar de conclusies van A-G Wattel voor HR NJ 2013/435 en HR NJ 2013/559. Onder wilsafhankelijk materiaal wordt ook verstaan onder dwang gevorderde documenten waar de autoriteiten zonder actieve medewerking niet de hand op kunnen leggen. Het opleggen van een civiele dwangsom valt zonder meer onder het begrip “coercion or compulsion applied to the applicant by the state authorities”. De aard en de mate van dwang zijn relevant voor de vraag of het recht op vrijwaring van gedwongen zelfincriminatie is geschonden. Niet relevant is of de druk uitgaat van een boete, ene dwangsom of vrijheidsontneming. Nu in de zaak Chambaz boetes van CHF 2.000 en CHF 3.000 al verboden dwang opleverden, is dat zonder meer het geval bij een dwangsom van € 2.500 per dag met een maximum van € 500.000. Het Hof hoefde in het licht van EHRM-jurisprudentie niet te motiveren waarom de opgelegde dwangsom dermate hoog is dat die moet worden gekwalificeerd als substantiële druk.