Parket bij de Hoge Raad, 19-12-2014, ECLI:NL:PHR:2014:2728, 14/00584
Parket bij de Hoge Raad, 19-12-2014, ECLI:NL:PHR:2014:2728, 14/00584
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 19 december 2014
- Datum publicatie
- 23 januari 2015
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2014:2728
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2015:1359, Contrair
- Zaaknummer
- 14/00584
Inhoudsindicatie
Op basis van gegevens verstrekt door de Belgische Bijzondere belastinginspectie is in maart 2007 binnen de Belastingdienst het project Bank Zonder Naam van start gegaan. Belanghebbende is op basis van de ontvangen gegevens door de Inspecteur geïdentificeerd als rekeninghouder van Van Lanschot Bankiers Luxembourg SA. Bij brief van 7 maart 2007 heeft de Inspecteur aan belanghebbende gegevens en inlichtingen gevraagd omtrent in het buitenland aangehouden bankrekeningen. Belanghebbende en zijn echtgenote hebben bij brief van 28 maart 2007 respectievelijk 13 juli 2007 geweigerd informatie te verstrekken. De Inspecteur heeft vervolgens navorderingsaanslagen IB/PVV 1995 en vermogensbelasting 1996 met verhogingen opgelegd, waarbij hij is uitgegaan van geschatte bedragen. Bij vonnis in kort geding heeft de voorzieningenrechter bevolen dat belanghebbende en zijn echtgenote (alsnog) dienen te verklaren of zij na 31 december 1995 buitenlandse bankrekeningen hebben aangehouden dan wel nog aanhouden en dat bij een bevestigend antwoord opgaaf moet worden gedaan van die buitenlandse rekeningen met verstrekking van bescheiden. Bij brief van 9 december 2008 heeft belanghebbende uitvoering gegeven aan het vonnis van de voorzieningenrechter.
In cassatie is in geschil (1) of het verbod op zelfincriminatie van art. 6 EVRM is geschonden omdat van belanghebbende informatie is afgedwongen zonder dat voorafgaand de garantie is gegeven dat de verstrekte informatie niet zal worden gebruikt voor beboeting of bestraffing, (2) of het Hof terecht heeft geoordeeld dat de navorderingsaanslagen met voldoende voortvarendheid zijn opgelegd daar het handelen van de Inspecteur ex tunc moet worden beoordeeld, (3) of het Hof belanghebbende in de gelegenheid had moeten stellen getuigen te (laten) horen alvorens (doorslaggevende) betekenis toe te kennen aan partijverklaringen van de zijde van de Inspecteur en (4) of het Hof terecht heeft geoordeeld dat de Inspecteur is geslaagd in het bewijs dat de navorderingsaanslagen tijdig ter post zijn bezorgd.
A-G Niessen is (1) van mening dat uit de rechtspraak van het EHRM volgt dat het nemo tenetur-beginsel niet alleen ziet op het afleggen van mondelinge of schriftelijke verklaringen, maar ook op het gebruik van methods of coercion or oppression in defiance of the will of the accused bij het afdwingen van reeds bestaand materiaal, zoals documenten. Het oordeel van de Hoge Raad in zijn arrest van 12 juli 2013, BNB 2014/101 dat het afdwingen van materiaal door het opleggen van een dwangsom alleen is toegestaan wanneer aan de belastingplichtige de garantie is gegeven dat het gevraagde materiaal niet voor vervolging zal worden gebruikt, is volgens het EHRM in het arrest Chambaz ook van toepassing op documenten en andere bescheiden zoals bankafschriften. Aan belanghebbende is deze garantie niet gegeven. De A-G meent dat ten aanzien van de door belanghebbende verstrekte verklaringen geen garantie verbonden moet worden omdat het Hof kennelijk heeft bedoeld te zeggen dat het deze verklaringen niet heeft gebruikt voor de beoordeling van de boete; er werd immers door de fiscus gebruikgemaakt van de bankrekeningafschriften en portfolio-overzichten. Aan het gebruik van dit laatstgenoemde materiaal dient echter het gevolg van bewijsuitsluiting te worden verbonden, aldus de A-G. De zaak dient te worden verwezen naar een ander gerechtshof, dat de oplegging van de verhogingen opnieuw moet beoordelen zonder gebruikmaking van al het door belanghebbende bij brief van 9 december 2008 onder dwangsom verstrekte materiaal, waaronder dus mede begrepen de verklaringen.
Volgens de A-G (2) ligt in het oordeel van het Hof besloten dat bij het project Bank Zonder Naam in de fase tot aan het verstrekken van de gegevens aan de Inspecteur in maart 2007 de voortvarendheid is betracht die ingevolge onder meer het arrest van de Hoge Raad van 26 februari 2010, nr. 43050bis in acht moet worden genomen. De A-G meent voorts dat het Hof terecht een ‘ex-tunc-benadering’ heeft aangelegd. Het criterium of de inspecteur voldoende voortvarend te werk is gegaan, verwijst volgens de A-G naar de houding die de inspecteur inneemt tegenover de door hem te verrichten werkzaamheid, en niet naar de vraag of hij – achteraf vanuit een meer objectief standpunt bezien – die werkzaamheid zo snel als mogelijk heeft afgewerkt. Daarom kan volgens de A-G het genoemde criterium niet anders worden benaderd dan vanuit de feiten en omstandigheden die deze kent of redelijkerwijs kan kennen op het moment waarop hij kennis krijgt van de (mogelijk) gepleegde belastingontwijking.
De A-G overweegt (3) dat in het fiscale recht de vrije bewijsleer geldt en dat de waardering van de bewijsmiddelen geschiedt door de rechter waarbij niet bepaalde bewijsmiddelen – zoals bijvoorbeeld een ambtsedige verklaring – meer waarde hebben dan andere. De A-G meent dat de stelling van belanghebbende dat een getuigenverhoor dient plaats te vinden, indien het Hof (doorslaggevende) betekenis toekent aan een ambtsedige verklaring, geen steun vindt in het recht. Voorts hoefde het Hof volgens de A-G uit de opmerkingen van (de gemachtigde van) belanghebbende geen bewijsaanbod op te maken.
De A-G meent ten slotte (4) dat in beginsel de dagtekening van het aanslagbiljet geldt als dagtekening van de vaststelling van de aanslag. Deze regel lijdt uitzondering indien de aanslag niet binnen de termijn op de voorgeschreven wijze bekend is gemaakt. Indien de bekendmaking plaatsvindt door toezending van het aanslagbiljet, kan in de regel ervan worden uitgegaan dat met de terpostbezorging van het biljet de bekendmaking heeft plaatsgevonden. Het Hof heeft aannemelijk geacht de stelling van de Inspecteur dat de navorderingsaanslagen vóór de datum van dagtekening (28 december 2007), ter post zijn bezorgd. Nu de juiste adressering van de navorderingsaanslagen niet in geschil is, en ook niet in geschil is dat de zending belanghebbende heeft bereikt, lijdt de regel dat met de terpostbezorging van het aanslagbiljet de bekendmaking heeft plaatsgevonden geen uitzondering. Daaraan doet niet af dat belanghebbende in Spanje woont, aldus de A-G.
De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende gegrond dient te worden verklaard en de zaak dient te worden verwezen naar een ander gerechtshof.
Conclusie
mr. R.E.C.M. Niessen
Advocaat-Generaal
Conclusie van 19 december 2014 inzake:
|
Nr. Hoge Raad: 14/00584 |
[X] |
|
Nrs. Gerechtshof: 10/00649;10/00650 Nrs. Rechtbank: AWB 08/5275;08/5276 |
|
|
Derde Kamer B |
tegen |
|
Inkomstenbelasting 1995 Vermogensbelasting 1996 |
Staatssecretaris van Financiën |
1 Inleiding
Aan [X] (hierna: belanghebbende) te [Z] (Spanje) is voor het jaar 1995 een navorderingsaanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd en voor het jaar 1996 een navorderingsaanslag in de vermogensbelasting. In de navorderingsaanslagen zijn verhogingen begrepen.
Na door belanghebbende gemaakte bezwaren heeft de Inspecteur1 het bezwaar tegen de navorderingsaanslag en beschikkingen IB/PVV 1995 niet-ontvankelijk verklaard. Bij ambtshalve verleende beschikking heeft de Inspecteur de navorderingsaanslag IB/PVV 1995 verminderd en de verhoging gedeeltelijk kwijtgescholden. De navorderingsaanslag vermogensbelasting 1996 en de daarbij inbegrepen verhoging zijn door de Inspecteur bij uitspraak op bezwaar verminderd.
Belanghebbende is van de uitspraken op bezwaar in beroep gekomen bij de rechtbank Zeeland-West Brabant te Breda (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft bij uitspraken van 26 juli 2010 de beroepen gegrond verklaard, de navorderingsaanslagen gehandhaafd en de verhogingen gedeeltelijk kwijtgescholden.2
Belanghebbende is van de uitspraken van de Rechtbank in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (hierna: het Hof). Bij uitspraken van 19 december 2013 heeft het Hof de beroepen van belanghebbende ongegrond verklaard, de uitspraken van de Rechtbank vernietigd, doch enkel voor wat betreft de beslissing omtrent de kwijtschelding van de verhogingen.3 Het Hof heeft de verhogingen bij de navorderingsaanslagen gedeeltelijk kwijtgescholden.
Tegen de uitspraak van het Hof heeft belanghebbende tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. De staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft zijn beroep schriftelijk toegelicht. De Staatssecretaris heeft te kennen gegeven af te zien van een schriftelijke toelichting zijnerzijds.
In geschil is ten eerste de schending van art. 6, lid 1, EVRM (het verbod op zelfincriminatie) omdat van belanghebbende informatie is afgedwongen zonder dat voorafgaand aan hem de garantie is gegeven dat de verstrekte informatie niet zal worden gebruikt voor bestraffingsdoeleinden.
Heden worden door A-G Langemeijer (nr. 13/05136) en A-G Wattel (nrs. 14/02407; 14/02414; 14/02416; 14/02417; 14/02420; 14/02421; 14/02422; 14/02686; 14/02691; 14/02692; 14/02693) in vergelijkbare zaken conclusies genomen van de Burgerlijke Kamer.
In de onderhavige zaak is voorts in geschil of het Hof terecht heeft geoordeeld dat de navorderingsaanslagen met voldoende voortvarendheid zijn opgelegd daar het handelen van de Inspecteur ex tunc moet worden beoordeeld, of het Hof belanghebbende in de gelegenheid had moeten stellen getuigen te (laten) horen alvorens (doorslaggevende) betekenis toe te kennen aan partijverklaringen van de zijde van de Inspecteur en of het Hof terecht heeft geoordeeld dat de Inspecteur is geslaagd in het bewijs dat de navorderingsaanslagen tijdig ter post zijn bezorgd.
2 De feiten en het geding in feitelijke instanties
Het Hof heeft de feiten als volgt vastgesteld, van welke feiten in cassatie kan worden uitgegaan:
Belanghebbende, geboren [in] 1934, is sedert 1994 gehuwd met [X-Y]. Belanghebbende en zijn echtgenote zijn vanaf 2000 woonachtig in Spanje op het adres [a-straat 1], [Z]. Daarvóór woonden zij in Nederland.
Bij brief van 18 februari 2005 heeft de Belgische Bijzondere belastinginspectie (hierna: BBI) een brief met bijlagen gezonden aan de heer (D), Hoofd van Belastingdienst/FIOD ECD/Team Internationaal, Haarlem, met als onderwerp “Inkomstenbelastingen. Spontane uitwisseling van inlichtingen met Nederland. Van Lanschot Bankiers Luxembourg SA.”. Voor de regeling inzake de spontane uitwisseling van inlichtingen verwijst de brief naar de Richtlijn van 77/799EEG van 19 december 1977, gewijzigd bij die van 6 december 1979 betreffende de wederzijdse bijstand van de bevoegde autoriteiten van de Lid-Staten op het gebied van de directe belastingen en van de belasting over de toegevoegde waarde (77/7799/EEG), en voorts naar artikel 27 van het Nederlands-Belgische belastingverdrag van 19 oktober 1970.
Bij de onder 2.2 vermelde brief van 18 februari 2005 is een, door de belastingdienst geanonimiseerde, nota gevoegd met daarbij twaalf bijlagen (hierna: de Nota). In de Nota is het volgende, voor zover hier van belang, vermeld:
“De hierna volgende inlichtingen zijn gesteund op stukken die het Belgisch gerecht in beslag heeft genomen bij een huiszoeking bij een verdachte van andere misdrijven.
Het betreft gegevens van de Bank van Lanschot Bankiers Luxembourg.
De stukken, bestaande uit verscheidene lijsten op papier (…) werden aangetroffen en in beslag genomen bij een huiszoeking in een garagebox te W(..) uitgevoerd in het kader van een onderzoek onder leiding van Onderzoeksrechter V(…). Deze garagebox werd op dat ogenblik gehuurd door de heer P(…) en door diens bende gebruikt als uitvalsbasis voor overvallen. Met een brief van 18 december 2001 heeft de procureur-generaal aan de belastingadministratie toelating verleend tot het nemen van inzage en afschrift van het dossier (…).
Toelichting van de feiten zoals blijkt uit de verhoren.
De kopieën van de bankstukken werden door V(…) gekopieerd uit een computerbestand van de heer M(…). M(…) had als helpdeskmedewerker bij de firma L(…) te W(…) de gegevens in bezit gekregen via zijn afdelingschef, de heer J(…). P(…) is een gewezen werknemer van de bank. L(…) is een toeleveringsbedrijf van kantoorbenodigdheden aan bedrijven. De originele bankgegevens stonden op “microtape” zoals V(…) het verwoordt. Door middel van een toestel van een Duitse zusterfirma van L(…) zijn de originele bankgegevens gelezen en op een diskette gezet en vervolgens afgedrukt. (…) Tenslotte heeft V(…) de afgedrukte lijsten gefotokopieerd –ten minste een gedeelte ervan- en deze kopieën bewaard in de gehuurde garagebox, waar zij door de politie zijn aangetroffen.
Mogelijke motieven zoals blijkt uit de verhoren.
V(…) vermoedt dat M(…) en P(…) de bedoeling hadden de bank op te lichten door middel van deze stukken. V(…) verklaart dat M(…) hem en zijn dochter zou hebben bedreigd voor het geval “er iets uitkwam van deze stukken”. Het kopiëren en bewaren van de lijsten door V(…) evenals de beweerde bedreiging, kunnen ook wijzen op de intentie om de klanten van de bank aan de hand van de adreslijsten te lokaliseren met het oog op huisdiefstal.
Besluit
Dit alles betekent dat door de betrokkenen een hoge mate van geloofwaardigheid aan de stukken werd gehecht. Immers, de stukken zijn voor betrokkenen slechts nuttig onder een dubbele voorwaarde. Ten eerste moeten ze echt zijn in de zin van afkomstig van de bedrijfsadministratie van de bank. Ten tweede moeten ze accuraat zijn in de zin van overeenkomen met de werkelijkheid inzake enerzijds de namen en adressen van de rekeninghouders en anderzijds de rekeningstanden. Hieruit kan besloten worden dat de stukken zowel inzake herkomst als inhoud inderdaad een hoog gehalte aan waarachtigheid bevatten.
De stukken zijn door het Parket in beslag genomen ter gelegenheid van een huiszoeking, en bijgevolg op rechtmatige wijze verkregen. Vervolgens werd aan de administratie toelating van en inzage in en afschrift van de stukken verleend. Bijgevolg heeft de administratie de stukken verkregen op rechtmatige wijze. Bovendien betekent dit dat de oorsprong van de stukken ondubbelzinnig is.”
De twaalf bij de Nota behorende bijlagen bevatten gegevens over rekeningstanden per 21 december 1994, 5 september 1996 en 28 november 1996. Daarnaast bevatten de bijlagen tevens namen, adreslijsten en getallen. Meerdere bijlagen hebben als aanhef “F. van Lanschot (Bankiers) Luxembourg S.A.” dan wel “FvL cliënts (amounts in mio LUF)” of bevatten het logo van de Bank van Lanschot Bankiers.
Op basis van de gegevens, welke door de BBI zijn verstrekt bij de brief van 18 februari 2005, is in maart 2007 binnen de Belastingdienst het project Bank Zonder Naam (hierna: BZN) van start gegaan. Doel van het project BZN is het op projectmatige wijze behandelen van de ontvangen gegevens, door middel van het identificeren en sofiëren van de beschikbare renseignementen, teneinde de niet aangegeven inkomens- en vermogensbestanddelen (bankrekeningen) alsnog in de belastingheffing te betrekken.
Ten behoeve van het project BZN is het draaiboek BZN (hierna: het Draaiboek) opgesteld. Het Draaiboek bevat alle aspecten van het project BZN. Het Draaiboek, zoals vastgesteld op 7 maart 2007, is in geanonimiseerde vorm openbaar gemaakt door middel van publicatie op de website van de Belastingdienst en van het Ministerie van Financiën.
Op basis van de ontvangen gegevens, heeft de Inspecteur belanghebbende geïdentificeerd als rekeninghouder van Van Lanschot Bankiers Luxembourg SA.
De Inspecteur heeft bij brief van 7 maart 2007 aan belanghebbende onder meer het volgende geschreven:
“De Belastingdienst is een onderzoek gestart naar Nederlandse ingezetenen die in het buitenland één of meerdere bankrekening(en) aanhouden, dan wel aan hebben gehouden, waarbij het vermoeden bestaat dat in de aangiften inkomstenbelasting en/of vermogensbelasting geen opgaaf is gedaan van saldi en opbrengsten daarvan.
Uit dit onderzoek is naar voren gekomen dat u houder bent (geweest) van in het buitenland aangehouden bankrekeningen. De gegevens van deze bankrekening(en) kunnen van belang zijn voor uw belastingheffing. Daarom verzoek ik u mij de gegevens en inlichtingen te verstrekken, die in de bijlage bij deze brief worden gevraagd.
Ik wijs u erop dat u op grond van artikel 47, lid 1, letter a van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) verplicht bent de gevraagde gegevens en inlichtingen te verstrekken. In artikel 49 AWR is bepaald dat deze gegevens duidelijk, stellig en zonder voorbehoud moeten worden verstrekt op de aangegeven wijze en binnen een door de inspecteur te stellen termijn. Indien u niet of niet volledig aan deze verplichtingen voldoet is op grond van artikel 25, lid 6, letter b en artikel 27e, letter b AWR omkering van de bewijslast van toepassing. In dat geval moet u in een latere procedure overtuigend aantonen dat, en in hoeverre, een hierop betrekking hebbende (navorderings)aanslag onjuist is.”
De bijlagen bevatten de formulieren “Verklaring in het buitenland aangehouden bankrekening(en)” en “Opgaaf in het buitenland aangehouden bankrekening(en)”, waarin belanghebbende wordt gevraagd om – onder vermelding van onder andere rekeningnummers, namen van buitenlandse banken en jaren van opening van de rekeningen - aan te geven van welke in het buitenland aangehouden bankrekeningen hij rekeninghouder is geweest.
Bij brief van 28 maart 2007 geeft belanghebbendes gemachtigde aan dat zijn cliënt geen informatie zal verstrekken. Op 27 juni 2007 is een eerste vragenbrief naar de echtgenote van belanghebbende gestuurd met dezelfde inhoud als weergegeven onder 2.8. Bij brief van 13 juli 2007 geeft de gemachtigde van belanghebbende aan dat ook zijn cliënte geen informatie zal verstrekken. Bij brief van 25 juli 2007 deelt de Inspecteur mee dat hij genoodzaakt is bij het opleggen van de in 1.1 en 1.2 bedoelde navorderingsaanslagen [de navorderingsaanslag IB/PVV 1995 respectievelijk de navorderingsaanslag vermogensbelasting 1996; RN] uit te gaan van geschatte bedragen.
Op 22 november 2007 is een kennisgeving van de in 1.1 en 1.2 bedoelde op te leggen navorderingsaanslagen naar belanghebbende gestuurd. Hierbij wordt belanghebbende in de gelegenheid gesteld om voor 1 december 2007 te reageren. In deze brief is onder meer vermeld dat belanghebbende, ondanks herhaalde verzoeken om informatie niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen ingevolge artikel 47 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR). Daardoor is de Inspecteur voor de in 1.1 bedoelde navorderingsaanslag uitgegaan van een geschat rendement op beleggingen en van rentecijfers afkomstig van het Centraal Bureau voor de Statistiek. Voor de in 1.2 bedoelde navorderingsaanslag heeft de Inspecteur de schatting gebaseerd op een gemiddelde toename van het vermogen van een groot aantal rekeninghouders, die één of meerdere bankrekeningen hebben aangehouden bij Van Lanschot Bankiers Luxembourg SA in de periode 1994 tot en met 1996. De brief vermeldt vervolgens:
“Navordering
Uw aangiften over de jaren 1995/1996 heb ik behandeld voordat ik over de informatie met betrekking tot de door u in het buitenland aangehouden bankrekening(en) kon beschikken. Hierdoor zijn uw aanslagen over deze jaren tot te lage bedragen vastgesteld en ben ik voornemens u op grond van artikel 16, lid 1,3 en 4 van de AWR navorderingsaanslagen op te leggen.
Kennisgeving boete
(Navorderingsaanslagen IB/PH 1995 en VB 1996)
Op grond van artikel 18, lid 1 van de AWR ben ik voornemens over de correcties een niet-ordeboete van 100% op te leggen. Van deze boete zal ik overeenkomstig §21, lid 3 van het Voorschrift administratieve boeten 1993 niets kwijtschelden.
Motivering boete
Uit het onderzoek door de belastingdienst zijn de volgende feiten en omstandigheden gebleken op grond waarvan ik voornemens ben deze boete op te leggen:
U bent geïdentificeerd als houder van een of meerdere buitenlandse bankrekeningen. U heeft de hiervoor vermelde vermogensbestanddelen en inkomsten niet vermeld in uw belastingaangifte(n). Dit ondanks dat in de aangifte(n) uitdrukkelijk gevraagd wordt naar (buitenlandse) inkomensbestanddelen en/ of vermogensbestanddelen. Op grond hiervan ben ik van mening dat sprake is van (voorwaardelijke) opzet. Het feit dat u gebruik heeft gemaakt van een of meer buitenlandse bankrekeningen (onder andere) in een land met een bankgeheim waardoor de Belastingdienst het zicht op (het ontstaan van) de tegoeden en de inkomsten daaruit is ontnomen merk ik aan als listigheid, valsheid of samenspanning e.d. als bedoeld in § 21, lid 3 van het Voorschrift administratieve boeten 1993 en als een strafverzwarende omstandigheid als bedoeld in § 42 juncto § 43 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998. Dit heeft tot gevolg dat de boeten 100% van de verschuldigde (enkelvoudige) belasting bedragen. (..)
Uitnodiging tot reageren
Ik stel u in de gelegenheid om vóór 1 december 2007 schriftelijk op de voorgenomen navordering te reageren. Tevens kunt u dan de gronden waarop mijn voornemen tot opleggen van de boete berust, gemotiveerd betwisten. Indien u dat wenst kunt u uw standpunt ook mondeling toelichten. Ik verzoek u in dat geval vóór 1 december 2007 een afspraak met mij te maken. (..)”
Na het uitblijven van een reactie van de kant van belanghebbende heeft de Inspecteur bij brief van 4 december 2007 kenbaar gemaakt dat de in 1.1 en 1.2 bedoelde navorderingsaanslagen zullen worden opgelegd.
De in 1.1 en 1.2 bedoelde navorderingsaanslagen zijn zogenoemde ‘pen-aanslagen’, die door de Inspecteur zelf zijn berekend en vervaardigd en verzonden. Op deze navorderingsaanslagen is het adres van belanghebbende te [Z], Spanje, vermeld.
Bij brief van 21 januari 2008 tekent de gemachtigde van belanghebbende bezwaar aan tegen de in 1.2 bedoelde navorderingsaanslag en de daarin begrepen verhoging. In verband met de bezwaarprocedure wordt op 20 maart 2008 aan belanghebbendes gemachtigde inzage gegeven in het belastingdossier van belanghebbende. Er worden de navolgende stukken in kopie aan de gemachtigde verstrekt:
- drie geïndividualiseerde renseignementen;
- het Draaiboek (geanonimiseerde versie);
- de in 1.1 en 1.2 bedoelde navorderingsaanslagen.
Bij brief van 26 maart 2008 tekent de gemachtigde bezwaar aan tegen de in 1.1 bedoelde navorderingsaanslag en de daarin begrepen verhoging. De behandeling van de bezwaarschriften werd aangehouden in verband met een door de Staat aangespannen civiel kort geding waarin belanghebbende werd gedaagd om alsnog te voldoen aan zijn verplichtingen van artikel 47 van de AWR. Bij vonnis in kort geding van 27 november 2008 heeft de Voorzieningenrechter te ’s‑Gravenhage bevolen dat belanghebbende en zijn echtgenote dienen te verklaren of zij na 31 december 1995 buitenlandse bankrekeningen hebben aangehouden dan wel nog aanhouden. Tevens heeft de Voorzieningenrechter bevolen dat, indien verklaard wordt dat na 31 december 1995 buitenlandse bankrekeningen zijn aangehouden, opgaaf moet worden gedaan van die buitenlandse rekeningen met verstrekking van bescheiden.
Bij brief van 9 december 2008 van belanghebbendes gemachtigde is uitvoering gegeven aan het vonnis van de Voorzieningenrechter. De bijlagen bij de brief bevatten de ingevulde en ondertekende formulieren “Verklaring in het buitenland aangehouden bankrekening(en)” en “Opgaaf in het buitenland aangehouden bankrekening(en)”. In de formulieren verklaart belanghebbende na 31 december 1994 de buitenlandse bankrekening met nummer [001] bij Van Lanschot Bankiers Luxembourg aan te (hebben ge)houden, welke rekening door belanghebbende en zijn echtgenote geopend is in 1989 en waarvoor beide echtelieden tekeningsbevoegd zijn. Het saldo van de rekening bedroeg per 31 december 1995 f 393.932. Tevens hebben belanghebbende en zijn echtgenote in het jaar 1995 f 6.135 rente genoten ter zake van deze rekening.
Bij brief van 6 april 2009 heeft de Inspecteur aangekondigd dat uitspraak op bezwaar zal worden gedaan.
[A], projectleider Landelijke Toezichtsorganisatie (LTO) bij de Belastingdienst, heeft met dagtekening 20 september 2011 het volgende verklaard:
(...)
[B], projectleider bij de Belastingdienst, heeft met dagtekening 20 juli 2011 het volgende verklaard:
(...)
[C], Manager Toezicht bij de Belastingdienst, heeft met dagtekening 20 september 2011 de volgende ambtsedige verklaring afgelegd:
(...)
Het geschil in hoger beroep betrof het antwoord op de volgende vragen:
i. Heeft de Inspecteur alle op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 8:42 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) overgelegd?
ii. Heeft de Inspecteur de termijn voor het doen van de uitspraken op bezwaar overschreden?
iii. Heeft de Inspecteur het nemo tenetur-beginsel geschonden?
iv. Hebben de belastingautoriteiten voldoende voortvarend gehandeld als bedoeld in de arresten Hoge Raad, 26 februari 2010, nrs. 43050bis en 43670bis, ECLI:NL:HR:2010:BJ9092 en -BJ9120?
v. Zijn de navorderingsaanslagen tijdig verzonden?
vi. Zijn de navorderingsaanslagen tot een te hoog bedrag vastgesteld?
vii. Zijn de verhogingen terecht opgelegd en zijn deze passend en geboden?
viii. Moeten de verhogingen worden verminderd als gevolg van het overschrijden van de redelijke termijn?
ix. Is de heffingsrente terecht en tot het juiste bedrag vastgesteld?
Het Hof heeft aangaande deze punten als volgt beslist:
i. De Inspecteur heeft alle op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 8:42 van de Algemene wet bestuursrecht overgelegd. Aan het oordeel dat de Inspecteur de schermprinten van aangifte- en aanslagbiljetten eerder had moeten inbrengen verbindt het Hof geen gevolgen omdat naar het oordeel van het Hof een eventueel processueel nadeel veroorzaakt door het handelen van de Inspecteur, voldoende is opgeheven.
ii. De Inspecteur heeft niet binnen de in artikel 7:10, van de Awb genoemde termijn, dus niet tijdig, uitspraak op bezwaar gedaan.
iii. Er is geen sprake van schending van het nemo tenetur-beginsel door de Inspecteur. Het Hof overweegt dat gelet op Hoge Raad 12 juli 2013, nr. 12/01880, artikel 6 van het EVRM niet in de weg staat aan de verplichting om aan de Inspecteur alle gegevens en inlichtingen te verstrekken die van belang kunnen zijn voor de belastingheffing van belanghebbende. Voor de boeten/verhogingen is volgens het Hof blijkens voormeld arrest van belang of het gaat om wilsafhankelijk dan wel wilsonafhankelijk materiaal. Het Hof oordeelt dat, gelet op Hoge Raad 21 maart 2008, nr. 43050, de informatie, die belanghebbende met dan wel bij zijn brief van 9 december 2008 heeft verstrekt, is aan te merken als wilsonafhankelijk materiaal. Het betreft immers bankrekeningafschriften en portfolio-overzichten, aldus het Hof.
iv. De Inspecteur heeft aannemelijk gemaakt dat zowel in de onderzoeksfase, de besluit- en inrichtingsfase als in de projectfase voortvarend is gehandeld, zodat het Hof van oordeel is dat de belastingautoriteiten in de fase tot aan het moment dat de Inspecteur belanghebbende heeft aangeschreven voldoende voortvarend hebben gehandeld. Het gaat er volgens het Hof om of de Inspecteur ex tunc beschouwd zijn taak voortvarend ter hand heeft genomen.
v. De Inspecteur heeft aannemelijk gemaakt dat de navorderingsaanslagen tijdig, dat wil zeggen vóór 28 december 2007, ter post zijn bezorgd. De navorderingsaanslagen zijn derhalve binnen de twaalfjaarstermijn opgelegd en verzonden.
vi. De navorderingsaanslag IB/PVV 1995, na ambtshalve vermindering, en de navorderingsaanslag vermogensbelasting 1996, na uitspraak op bezwaar, zijn tot het juiste bedrag vastgesteld.
vii. Aan het oordeel van de Rechtbank dat de door de Inspecteur vastgestelde verhoging zonder kwijtschelding passend en geboden is, voegt het Hof toe dat belanghebbende opzet kan worden verweten en dat voor een vermindering van de verhogingen vanwege omkering van de bewijslast geen plaats is omdat de Inspecteur zonder gebruik te maken van omkering van de bewijslast, aannemelijk heeft gemaakt dat de navorderingsaanslagen tot het juiste bedrag zijn vastgesteld.
viii. In verband met het overschrijden van de redelijke termijn matigt het Hof de verhogingen verder.
ix. De heffingsrente is terecht en tot het juiste bedrag vastgesteld.
3 Het geding in cassatie
Belanghebbende heeft vier cassatiemiddelen voorgesteld:
Middel I:
Schending en/of verkeerde toepassing van het recht in het bijzonder artikel 6 EVRM en/of artikel 8:69 Awb en/of artikel 8:77 lid 1 letter b Awb, althans verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming de nietigheid ten gevolge moet hebben, doordat het Hof in 4.8 e.v. kort gezegd overweegt dat het nemo tenetur-beginsel niet is geschonden, zulks ten onrechte en/of onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd nu blijkens rechtspraak van het EHRM het verbod op zelfincriminatie van artikel 6 EVRM wordt geschonden als informatie wordt afgedwongen zonder dat voorafgaand aan het verzoek om informatie de garantie wordt gegeven dat de verstrekte informatie niet zal worden gebruikt voor een eventuele bestraffing.
Ter toelichting merkt belanghebbende op dat hij uiteindelijk als gevolg van een vonnis in kort geding door de voorzieningenrechter te ’s-Gravenhage en de daarin uitgesproken dwangsom, is overgegaan tot het invullen van de ‘verklaring buitenlands vermogen’ en het verstrekken van de bankbescheiden. Onjuist en onbegrijpelijk acht belanghebbende de overweging van het Hof dat de door belanghebbende verstrekte informatie als wilsonafhankelijk moet worden aangemerkt, en dat er door het Hof geen enkel gevolg wordt verbonden aan het feit dat de afgedwongen informatie voor fiscale beboeting is gebruikt.
Middel II:
Schending en/of verkeerde toepassing van het recht in het bijzonder artikel 16, lid 4 AWR en/of artikel 8:77 lid 1 letter b Awb althans verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming de nietigheid ten gevolge moet hebben, doordat het Hof in 4.14 e.v. samengevat overweegt dat de Inspecteur de aanslagen Inkomstenbelasting/Premie volksverzekering 1995 en Vermogensbelasting 1996 met voldoende voortvarendheid heeft opgelegd, omdat de verstreken termijn kan worden aanvaard, zulks ten onrechte en/of onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd nu blijkens de stukken van het geding de Inspecteur al bijna twee jaar voor het aanschrijven van belanghebbende over voldoende gegevens beschikte en volgens het Hof desondanks is geslaagd in de op hem rustende bewijslast dat er meer tijd dan noodzakelijk gemoeid is geweest met het voorbereiden en opleggen van de aanslagen omdat het handelen van de Inspecteur ex tunc moet worden beoordeeld.
Ter toelichting betoogt belanghebbende dat onbegrijpelijk is de overweging van het Hof dat de situatie moet worden beoordeeld via een ex tunc benadering en niet via een ex nunc benadering. Met het perspectief van heden, had het Hof moeten beoordelen of de Inspecteur in 2005 zijn taak voldoende voortvarend ter hand heeft genomen. Overigens impliceert het Hof dat een ex nunc4 benadering inderdaad niet tot de vereiste voortvarendheid had geleid.
Middel III:
Schending en/of verkeerde toepassing van het recht in het bijzonder artikel 16, lid 4 AWR en/of artikel 8:77 lid 1 letter b Awb althans verzuim van vormen, waarvan de nietinachtneming de nietigheid ten gevolge moet hebben, doordat het Hof in 4.14 e.v. samengevat overweegt dat de Inspecteur de aanslagen Inkomstenbelasting/Premie volksverzekering 1995 en Vermogensbelasting 1996 met voldoende voortvarendheid heeft opgelegd, omdat de verstreken termijn kan worden aanvaard, zulks ten onrechte en/of onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd nu blijkens de stukken van het geding het Hof door belanghebbende uitdrukkelijk betwiste partijverklaringen van de zijde van de Inspecteur van doorslaggevende betekenis heeft geacht en belanghebbende vervolgens niet in de gelegenheid heeft gesteld terzake getuigen te (laten) horen.
Ter toelichting merkt belanghebbende op dat hij blijkens het P-V van de zitting bij het Hof heeft gesteld: ‘Als al waarde moet worden toegekend aan een ambtsedige verklaring, dan dient een getuigenverhoor plaats te vinden’. Vervolgens heeft hij geëxpliceerd welke vragen dan aan de orde zouden moeten komen: ‘Verder vraag ik me af wat wordt bedoeld met het veredelen van gegevens en waarom een Draaiboek is opgesteld, alleen voor adviseurs. Verder wordt gezegd dat is gesproken met verschillende mensen; ik vraag me af met wie, waarom, hoezo, enzovoort’. Ten onrechte heeft het Hof niets gedaan met belanghebbendes verzoek om getuigen te horen.
Middel IV:
Schending en/of verkeerde toepassing van het recht in het bijzonder artikel 16, lid 4 AWR en/of artikel 8:77 lid 1 letter b Awb en/of artikel 6 EVRM, althans verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming de nietigheid ten gevolge moet hebben, doordat het Hof in r.o. 4.33 overweegt dat de Inspecteur is geslaagd in zijn bewijslast dat de navorderingsaanslagen tijdig ter post zijn bezorgd zulks ten onrechte en/of onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd.
Ter toelichting merkt belanghebbende op dat de verzending van de aanslagen en het ter post bezorgen twee verschillende aangelegenheden zijn, en dat onbegrijpelijk is het oordeel van het Hof dat aannemelijk is dat de aanslagen in Spanje tijdig ter post zijn bezorgd. In zijn schriftelijke pleidooi merkt belanghebbende vervolgens nog op dat de Belastingdienst welbewust het risico heeft genomen om aanslagen te versturen aan een in Spanje woonachtig buitenlands belastingplichtige met gebruikmaking van de reguliere postbezorging.