Parket bij de Hoge Raad, 06-05-2014, ECLI:NL:PHR:2014:410, 13/05448
Parket bij de Hoge Raad, 06-05-2014, ECLI:NL:PHR:2014:410, 13/05448
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 6 mei 2014
- Datum publicatie
- 23 mei 2014
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2014:410
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2014:2925, Gevolgd
- Zaaknummer
- 13/05448
Inhoudsindicatie
Is de inkoop van een aandeel in een BV die datacenters exploiteert een belastbare verkrijging van een fictieve onroerende zaak (art. 4 Wet BvR)? Dienstbaarheidscriterium ex art. 4(1)(a) Wet BvR: is exploitatie van een datacenter hoofdzakelijk exploitatie van onroerend goed of staan andere diensten voorop? Maatstaf; motivering; camping-BV-arrest HR BNB 2009/91.
Feiten: De belanghebbende exploiteert, al dan niet via haar dochter, twee gespecialiseerde onroerende ruimten (datacenters) waar bedrijfskritische ICT-apparatuur van klanten wordt ondergebracht en ononderbroken draaiende wordt gehouden en beveiligd, met glasvezelverbinding naar het internet en naar andere datacenters. Zij heeft eind 2010 één aandeel in zichzelf ingekocht. Omdat haar moeder met haar verbonden is (art. 4(7)(b) Wet BvR), heeft zij aldus een aanmerkelijk belang in de zin van art. 4(3)(b) Wet BvR. De Inspecteur ziet in de inkoop de verkrijging van een fictieve onroerende zaak (art. 4 Wet BvR).
Geschil: De Inspecteur meent dat de datacenters hoofdzakelijk dienstbaar zijn aan het verkrijgen, vervreemden of exploiteren van onroerende zaken, waardoor de belanghebbende een onroerende-zaaklichaam is ex art. 4 Wet BvR en de verkrijging van haar aandelen belast is met overdrachtsbelasting.
Volgens Rechtbank en Hof is de belanghebbende geen onroerende-zaaklichaam omdat het de klant in de eerste plaats gaat om de bewerking en levering van energie, koeling en beveiliging, om de verbinding met het internet en om de absolute garantie van ononderbroken levering van deze diensten. Het beschikbaar stellen van het gebouw waar deze diensten gecombineerd aangeboden worden, is daaraan ondergeschikt. In zoverre verschilt het door de belanghebbende uitgeoefende bedrijf niet wezenlijk van de exploitatie van een hotelbedrijf, ter zake waarvan in de wetsgeschiedenis is verzekerd dat lichamen die dergelijke ondernemingen exploiteren niet als onroerende-zaaklichaam zijn aan te merken.
Cassatiemiddel Staatssecretaris: het Hof acht de datacenters ten onrechte niet geheel of hoofdzakelijk dienstbaar aan het verkrijgen, vervreemden of exploiteren van de onroerende zaken waarin zij zijn gevestigd. De vergelijking met HR BNB 1992/100 (recreatiepark) en HR BNB 2009/91 (camping) gaan niet op omdat die zaken onroerende zaken betroffen die vooral ten dienste stonden van de uitoefening van het eigen camping- c.q. ‘vakantiebestedingsbedrijf’. In belanghebbendes geval daarentegen bieden de onroerende zaken onderdak aan de bedrijfsapparatuur van de huurders en dienen de technische voorzieningen de bedrijfsvoering van de huurders.
A-G Wattel ontleent het overzicht van de wetsgeschiedenis, de jurisprudentie en de literatuur ter zake van de dienstbaarheidstoets ex art. 4(1)(a) Wet BvR aan de conclusie voor HR BNB 2009/91. Hij trekt opnieuw het gevolg dat de regeling van de fictieve onroerende zaken in wezen nog steeds ziet op ‘verdachte’ vennootschappen (vennootschappen die economisch en maatschappelijk weinig verschillen van de hen toebehorende onroerende zaken) waarin de verkrijger een aanmerkelijk belang houdt of verkrijgt, maar dat het criterium ‘verdacht’ is geobjectiveerd, i.e. praktischer is gemaakt met de wettelijke bezittingen- en de dienstbaarheidstoetsen.
Op basis van de wetsgeschiedenis, die het voorbeeld van het hotelbedrijf noemt, acht de A.-G. beslissend of hetgeen door de aanbieder in of op de onroerende zaak wordt aangeboden, hoofdzakelijk een andere dienst is dan het ter beschikking stellen van (een deel van) een onroerende zaak. In casu is de vraag of voor belanghebbendes klanten voorop staat het voor gebruik ter beschikking stellen van onroerende ruimte of belanghebbendes andere diensten. De AG meent dat het Hof correct deze maatstaf heeft aangelegd voor de toepassing van het dienstbaarheidscriterium. Hij meent voorts dat de bij die toepassing door het Hof in aanmerking genomen omstandigheden ((i) relatieve en absolute omvang van de andere diensten, (ii) de aard van die diensten, (iii) de samenstelling van de prijs die de belanghebbende berekent, die niet afhangt van het gebruik van ruimte maar van de afname van vermogen, en (iv) de verhouding tussen belanghebbendes investeringen in grond en gebouwen en haar investeringen in techniek) geen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting, en dat het voor het overige gaat om een beoordeling van feiten en uitleg van contracten die in cassatie slechts op motivering getoetst kunnen worden. Hij acht die motivering voldoende.
Dat voor de technische diensten gebruik wordt gemaakt van zaken die wellicht bestanddeel zijn van de onroerende zaak en daarmee onroerend, doet volgens de AG niet ter zake, nu ook in hotels en op campings voor de andere diensten (dan terbeschikkingstelling van onroerende ruimte) gebruik wordt gemaakt van nagetrokken bestanddelen. Het Hof kon oordelen dat belanghebbendes UPS- en noodstroomsystemen niet zozeer ter beschikking van klanten worden gesteld, maar veeleer gebruikt worden om de andere diensten te leveren, zodat zij naar hun aard eerder binnen belanghebbendes bedrijf dan binnen de bedrijven van de klanten worden gebruikt.
De analogie met servicekosten bij een gewone vastgoed-huurovereenkomst baat de Staatssecretaris volgens de AG evenmin, nu die pas aan de orde kan komen nadat vastgesteld is dat de wezenlijke aard van belanghebbendes bedrijf zou zijn de verhuur van onroerend goed, hetgeen volgens het Hof juist niet het geval is, nu die andere diensten voor de afnemers voorop staan.
Conclusie: cassatieberoep ongegrond.
Conclusie
mr. P.J. Wattel
Advocaat-Generaal
Conclusie van 6 mei 2014 inzake:
|
Nr. Hoge Raad: 13/05448 |
Staatssecretaris van Financiën |
|
Nr. Rechtbank: AWB 11/2845 Nr. Gerechtshof: 12/00375 |
|
|
Derde Kamer B |
tegen |
|
Overdrachtsbelasting 2010 |
[X] B.V. |
1 Inleiding
[X] B.V. (de belanghebbende) exploiteert, al dan niet via haar dochtermaatschappij, twee datacenters. Datacenters zijn gespecialiseerde (onroerende) ruimten waar bedrijfskritische ICT-apparatuur van anderen wordt ondergebracht en ononderbroken draaiende wordt gehouden, met glasvezelverbinding naar het internet en naar andere datacenters. Volgens haar geconsolideerde commerciële balans bestaan haar bezittingen eind 2010 uit die twee datacenters.
De belanghebbende heeft eind 2010 één aandeel in zichzelf ingekocht. Omdat haar moeder met haar verbonden is, heeft zij aldus een aanmerkelijk belang in de zin van art. 4(3)(b) juncto art. 4(7)(b) Wet BvR. Ter zake daarvan heeft zij overdrachtsbelasting voldaan om vervolgens in bezwaar te gaan tegen die voldoening. In geschil is of de datacenters hoofdzakelijk dienstbaar zijn of waren aan het verkrijgen, vervreemden of exploiteren van onroerende zaken. Is dat het geval, dan is de belanghebbende een onroerende-zaaklichaam als bedoeld in art. 4 Wet Belastingen van rechtsverkeer (Wet BvR) en is de verkrijging van haar aandelen belast met overdrachtsbelasting.
De rechtbank Leeuwarden zag in de belanghebbende geen onroerende-zaaklichaam omdat het bij de exploitatie van datacenters gaat om de bewerking en levering van energie, koeling en beveiliging, om de verbinding met het internet en om de absolute garantie van ononderbroken levering van deze diensten. Het beschikbaar stellen van het gebouw waar deze diensten gecombineerd aangeboden worden, is daaraan ondergeschikt.
Het hof Arnhem-Leeuwarden zag het ingekochte aandeel evenmin als een fictieve onroerende zaak, overwegende dat de belanghebbende een bedrijf uitoefent dat voor de toepassing van art. 4 Wet BvR niet wezenlijk verschilt van de exploitatie van een hotelbedrijf, waarvan in de wetsgeschiedenis is verzekerd dat lichamen die dergelijke ondernemingen exploiteren niet als onroerende-zaaklichaam zijn aan te merken. Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd.
De Staatsecretaris bestrijdt in cassatie ’s Hofs oordeel dat geen sprake zou zijn van het geheel of hoofdzakelijk dienstbaar zijn van de datacenters aan het verkrijgen, vervreemden of exploiteren van de onroerende zaken waarin zij zijn gevestigd. Hij acht de vergelijking met HR BNB 1992/100 (recreatiepark) en HR BNB 2009/91 (camping) niet terecht; die zaken betroffen onroerende zaken die vooral ten dienste stonden van de uitoefening van het eigen camping- c.q. ‘vakantiebestedingsbedrijf’. In belanghebbendes geval daarentegen bieden de onroerende zaken onderdak aan de bedrijfsapparatuur van de huurders en dienen de technische voorzieningen de bedrijfsvoering van de huurders.
De uiteenzetting van de wetsgeschiedenis, de jurisprudentie en de literatuur over de dienstbaarheidstoets ex art. 4(1)(a) Wet BvR ontleen ik aan de conclusie voor HR BNB 2009/91. Ik trek opnieuw het gevolg dat de regeling van de fictieve onroerende zaken in wezen nog steeds ziet op verdachte vennootschappen (vennootschappen die economisch en maatschappelijk weinig verschillen van de hen toebehorende onroerende zaken) waarin de verkrijger een aanmerkelijk belang houdt of verkrijgt, maar dat het criterium ‘verdacht’ thans is geobjectiveerd, i.e. praktisch toepasbaar is gemaakt met de bezittingentoets en de dienstbaarheidstoets. In HR BNB 2009/91 achtte u de exploitatie van een camping, gelet op de korte verhuurduur en de aanwezigheid van bijkomende (recreatieve) voorzieningen, niet wezenlijk anders dan de exploitatie van een hotelbedrijf, dat naar de bedoeling van de wetgever niet onder de regeling valt.
Naar analogie van het voorbeeld van het hotelbedrijf kan aangenomen worden dat het gaat om de vraag of het zwaartepunt van hetgeen door de aanbieder in of op de onroerende zaak wordt aangeboden is, anders is dan het ter beschikking stellen van (een deel van) een onroerende zaak. In casu is de vraag of bij belanghebbendes diensten voor de klanten voorop staat de voor klantgebruik terbeschikkingstelling van onroerende ruimte of de andere diensten.
Ik meen dat het Hof in r.o. 4.4 en 4.6 terecht die vraag – zij het enigszins impliciet –voorop heeft gesteld: welke prestatie staat – vanuit de afnemer bezien – voorop? Bij de beantwoording van die vraag heeft het Hof (r.o. 4.7) in aanmerking genomen (i) de relatieve en absolute omvang van de andere diensten dan terbeschikkingstelling van ruimte op de datavloer, (ii) de aard van die diensten (levering van bewerkte stroom, koeling en beveiliging van de ICT-apparatuur van de klanten, beveiliging van de data van de klanten, verbindingen met andere datacenters en met het internet en in het algemeen de garantie van continuïteit van stroomvoorziening, koeling en databeveiliging), (iii) de samenstelling van de prijs die de belanghebbende berekent, die niet afhangt van het gebruik van ruimte maar van de afname van vermogen, en (iv) de verhouding tussen belanghebbendes investeringen in grond en gebouwen en haar investeringen in techniek. Deze criteria geven mijns inziens geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting bij de toepassing van het – correct opgevatte – dienstbaarheidscriterium. Voor het overige gaat het om een beoordeling van feiten en uitleg van contracten die niet onvoldoende gemotiveerd is.
Dat voor de diensten gebruik wordt gemaakt van zaken die mogelijk bestanddeel zijn van de onroerende zaak en daarmee onroerend zijn (zoals de uninterrupted power supply en de noodstroomvoorziening) doet daaraan niet af. Ook het hotelbedrijf en het campingbedrijf maken gebruik van onroerende voorzieningen. Het Hof kon voorts zonder motiveringsgebrek oordelen dat die voorzieningen niet aan belanghebbendes huurders ten gebruike ter beschikking worden gesteld, maar door de belanghebbende gebruikt worden voor het verlenen van de andere diensten dan terbeschikkingstelling van onroerende ruimte, en daarmee veeleer binnen belanghebbendes bedrijf gebruikt worden dan binnen de bedrijven van de huurders. Ook de analogie met servicekosten bij een gewoon huurovereenkomst baat de Staatssecretaris van Financiën (de Staatsescretaris) mijns inziens niet, nu die pas aan de orde kan komen nadat vastgesteld is dat de wezenlijke aard van belanghebbendes bedrijf zou zijn de verhuur van onroerend goed, hetgeen volgens het Hof juist niet het geval is, nu de andere diensten voor de afnemers voorop staan.
Ik geef u daarom in overweging het cassatieberoep ongegrond te verklaren.
2 De feiten en het geding in feitelijke instanties
[X] B.V. (de belanghebbende) is opgericht op 21 februari 2000. Zij exploiteert datacenters (“telehouses”).1 Haar aandelen worden voor 72% gehouden door [A] BV ([A]) en voor 28% door Stichting [B] (Stichting). De belanghebbende houdt op haar beurt alle aandelen in [C] BV ([C]), die eveneens datacenters exploiteert en zich met name bezighoudt met het management van de technische ondersteuning in datacenters.2
De belanghebbende is eigenaar van twee datacenters in [Q] ([D]) en [R] ([E]). Op haar commerciële (geconsolideerde) balans 2010 staan deze datacenters voor een gezamenlijk bedrag ad € 113.343.606. Het totaal van de activa op haar balans bedraag € 109.639.680.3 [D] bestaat uit twee gebouwen. Het ene gebouw huisvest een datavloer met een oppervlakte ad 10.500 m2; het andere gebouw is een technische ruimte met een oppervlakte van 9.400 m2. [E] is één gebouw dat bestaat uit twee gescheiden gedeelten: de datavloer met een oppervlakte ad 5.000 m2 en een technische ruimte met een oppervlakte ad 5.480 m2.
De datacenters zijn door de belanghebbende op basis van een gebruiksovereenkomst ter beschikking gesteld aan haar dochter [C], die met haar klanten License & Services Agreements heeft gesloten. [C] stelt de datacenters onder de benaming ‘datahotel’ aan hen ter beschikking. Op de datavloeren wordt de aan de klanten toebehorende ICT-apparatuur geplaatst; de voor het functioneren van die apparatuur benodigde stroom wordt geleverd door de belanghebbende of [C] onder de voor de desbetreffende apparatuur meest geschikte omstandigheden.
De datavloer van [D] is geheel in gebruik bij een grote internet-onderneming waarmee de belanghebbende sinds 1 november 2009 niet langer via [C], maar rechtstreeks contracteert. De datavloer van [E] is bij diverse klanten in gebruik. De technische ruimten in beide datacenters worden door [C] gebruikt en zijn niet toegankelijk voor de klanten. De datavloeren zijn voor de klanten slechts toegankelijk voor zover het betreft hun eigen rack.
Het Hof heeft de faciliteiten die de belanghebbende en haar dochter in de datacenters aanbiedt als volgt omschreven:
“2.7 In de technische ruimten heeft belanghebbende apparatuur opgesteld die [C] gebruikt om haar klanten te voorzien van bewerkte energie in een gekoelde ruimte. De door een energiemaatschappij aan [C] geleverde ‘ruwe’ stroom moet een bewerking ondergaan voordat hij geschikt is voor de door de klanten geplaatste ICT-apparatuur. Voor deze bewerking gebruikt [C] onder meer dynamische UPS-systemen (‘UPS’ staat voor Uninterruptible Power Supply). Door de bewerking worden verschil in spanning en frequentie, alsmede vervorming van de stroom weggenomen. Door de bewerking kan [C] haar klanten een betrouwbaarheid van de aan hen geleverde stroom van 99,9% garanderen. [C] beschikt over dieselgeneratoren om bij uitval van levering van stroom door het energiebedrijf stroom aan haar klanten te kunnen blijven leveren.
Voorts levert [C] aan haar klanten een constante (gekoelde) temperatuur en luchtvochtigheid op de datavloer met een beperkte, maximale afwijking. De temperatuur is van wezenlijk belang, omdat temperatuurschommelingen tot oververhitting of versnelde veroudering van de ICT-apparatuur van klanten kan leiden, met in het ergste geval het uitvallen van de verbinding met het internet tot gevolg. Belanghebbende of [C] heeft zich contractueel verplicht tot betaling van een boete indien [C] op deze onderwerpen onder presteert.
Om communicatie met andere datacenters en internet mogelijk te maken heeft belanghebbende naast externe partijen die verbindingen leveren ook een eigen glasvezelverbinding tussen [D] en [E] en datacenters in [S], [T] en [U]. Het belichten van deze glasvezel (dat wil zeggen het zenden van informatie door de glasvezels) gebeurt met apparatuur van belanghebbende.”
Voor het gebruik van de datacenters ontvangt [C] van haar klanten een License and Service Fee, de hoogte waarvan bepaald wordt door de hoeveelheid stroom die een klant wenst af te nemen en een multiplier ad 1,5 als vergoeding voor overhead. Het door een klant feitelijk gebruikte vloeroppervlak is irrelevant voor de vergoeding. 4
Belanghebbendes beroepschrift in eerste aanleg geeft de volgende specificatie van de in een jaar ontvangen vergoeding voor de in [D] door haar geleverde diensten (zie r.o. 2.11 Hof):
Belanghebbendes resultatenrekening 2010 duidt de ontvangen vergoedingen aan als huurinkomsten (“Gross rental income”). Belanghebbende investering in de datacenters wordt voor 25% bepaald door gebouwen en grond en voor het overige door de techniek. Van de investering in techniek zit 45% in de UPS-systemen (uninterruptible power supply).
De belanghebbende heeft bij akte van 31 december 2010 van [A] B.V. één gewoon aandeel in zichzelf ad nominaal € 4,54 ingekocht voor € 9.750. Omdat [A] BV met haar verbonden is in de zin van art. 4(3)(b) Wet BvR, verwierf zij aldus een aanmerkelijk belang in zichzelf in de zin van die bepaling. Zij heeft het ingekochte aandeel niet ingetrokken. Ter zake van deze inkoop heeft de belanghebbende op 14 februari 2011 € 1.6935 aan overdrachtsbelasting op aangifte voldaan. Haar tegen deze voldoening gerichte bezwaar is door de Inspecteur ongegrond verklaard. Tegen die uitspraak heeft de belanghebbende beroep ingesteld bij de rechtbank Leeuwarden.
De rechtbank Leeuwarden
Voor de Rechtbank was in geschil of de belanghebbende overdrachtsbelasting is verschuldigd ter zake van de in 2.9 genoemde aandeelinkoop, met name of haar onroerende zaken (de datacenters) geheel of hoofdzakelijk dienstbaar zijn of waren aan het verkrijgen, vervreemden of exploiteren van die onroerende zaken (de dienstbaarheidseis) in de zin van art. 4(1)(a) Wet BvR. Is dat het geval, dan is de belanghebbende een onroerende-zaaklichaam in de zin van die bepaling en zijn haar aandelen fictieve onroerende zaken wier verkrijging onderworpen is aan overdrachtsbelasting. Om die vraag te beantwoorden, moet onderzocht worden of de belanghebbende beoogt het verkrijgen, vervreemden of exploiteren van onroerende zaken en zo ja, of belanghebbendes onroerende zaken geheel of hoofdzakelijk dienstbaar zijn of waren aan het verkrijgen, vervreemden of exploiteren van die onroerende zaken.
De Rechtbank heeft op grond van HR BNB 1986/34 (zie onderdeel 4.15) en de Toelichting overdrachtsbelasting (zie onderdeel 4.13) geoordeeld dat beslissend is of de belanghebbende een ander bedrijf uitoefent dan handel in en/of exploitatie van onroerend goed en dat dit niet zozeer bepaald wordt door de wijze van bezigen van de onroerende zaak, maar eerder door de vraag in het kader van welke feitelijke bedrijfsuitoefening de onroerende zaken gebezigd worden.
Op basis van (i) het karakter van de door [C] geleverde diensten, (ii) de factoren die de verhuurprijs bepalen en (iii) de verhouding tussen onroerend goed en techniek binnen belanghebbendes totale investering, heeft de Rechtbank geconcludeerd dat de ‘bijkomende diensten’ voor de klant veel belangrijker zijn dan de ‘kale huur’ van het gebouw; weliswaar bezigt de belanghebbende onroerende zaken, maar zij doet dat in het kader van de exploitatie van datahotels door [C], dat een bedrijf uitoefent op een ander gebied dan handel in of exploitatie van onroerend goed. De Rechtbank heeft de belanghebbende daarom niet als onroerend-zaaklichaam ex art. 4(1)(a) Wet BvR aangemerkt en haar beroep gegrond verklaard.6 Daartegen heeft de inspecteur zich voorzien van hoger beroep op het Hof Arnhem-Leeuwarden.
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
Het Hof heeft het geschil omschreven als het antwoord op de vraag of belanghebbendes onroerende zaken als geheel genomen ten tijde van de aandeelinkoop of op enig tijdstip in het jaar daarvóór geheel of hoofdzakelijk dienstbaar zijn of waren aan het verkrijgen, vervreemden of exploiteren van die onroerende zaken.
Het Hof heeft vervolgens onder verwijzing naar HR BNB 2009/917 (camping-arrest) geoordeeld dat het door [C] uitgeoefende bedrijf in die tijdsspanne niet wezenlijk verschilde van de exploitatie van een hotelbedrijf, dat naar de bedoeling van de wetgever (zie onderdeel 4.7), niet onder art. 4(1)(a) Wet BvR valt. Het Hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat [C] haar klanten niet slechts ruimte op de datavloer ter beschikking stelt, maar daarnaast diensten verleent waarvan het belang en de waarde die van de terbeschikkingstelling van ruimte ver overtreffen en dat daaraan niet afdoet dat de inkomsten uit de datacenters in de resultatenrekening 2010 worden aangeduid als huurinkomsten.
Het Hof heeft het hoger beroep van de inspecteur daarom ongegrond verklaard.8
3 Het geding in cassatie
De Staatssecretaris van Financiën heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. De Staatssecretaris heeft gerepliceerd. De belanghebbende heeft niet gedupliceerd.
De Staatssecretaris stelt één middel voor: het Hof heeft ten onrechte of onvoldoende gemotiveerd geoordeeld dat belanghebbendes onroerende zaken als geheel genomen niet geheel of hoofdzakelijk dienstbaar zijn of waren aan het verkrijgen, vervreemden of exploiteren van die onroerende zaken. De Staatssecretaris verwijst ter adstructie naar de geschiedenis van art. 4(1)(a) Wet BvR zoals weergegeven in mijn conclusie van 11 juni 2008 in de zaak HR BNB 2009/91 (campingbedrijf). Hij betoogt dat aandelenbezit in de belanghebbende zijn betekenis ontleent aan belanghebbendes onroerende zaken en dat die onroerende zaken noch het kantoorpersoneel van de belanghebbende huisvesten, noch onderdak bieden aan haar productie- of bedrijfsproces. Dat is een kenmerkend onderscheid met HR BNB 1992/1009 (recreatiepark) en HR BNB 2009/91 (camping) waarin de onroerende zaken ten dienste stonden aan de uitoefening van het eigen camping- annex ‘vakantiebestedingsbedrijf’ van de rechtspersoon. Belanghebbendes onroerende zaken daarentegen bieden onderdak aan andermans bedrijfsapparatuur en staan daarmee ten dienste van de bedrijfsvoering van die huurders, die bovendien niet kortstondig huren, zoals hotel- en campinggasten. Voor de belanghebbende hebben de onroerende zaken uitsluitend of voornamelijk exploitatiebetekenis, in de zin dat er opbrengsten mee worden gegenereerd. De wetgever heeft wel degelijk bedoeld een vennootschap waarin dergelijke activiteiten worden uitgeoefend onder art. 4(1)(a) Wet BvR te doen vallen.
De Staatssecretaris gaat er onder verwijzing naar HR BNB 2013/24810 (warmtekrachtkoppelingsinstallatie) van uit dat de technische installaties in de gebouwen bestanddeel van die gebouwen en daarmee onroerend zijn. Hij wijst erop dat de belanghebbende niet zelf stroom produceert. De vergoeding voor de output van de technische installaties is daarmee het resultaat van het te gelde maken van de onroerende zaken en daarmee van exploitatie van onroerende zaken. Hoogstens zou het deel van de aandeelprijs dat ziet op belanghebbendes glasvezelnet buiten de heffing van overdrachtsbelasting kunnen blijven op grond van de vrijstelling ex. art. 15(1)(y) Wet BvR in samenhang met HR BNB 2007/16711.
De Staatssecretaris stelt dat ook de bedrijfsbranche waartoe de belanghebbende behoort – die van de vastgoedontwikkelaars en -beleggers – en haar opbrengstverantwoording erop wijzen dat haar aandelen vereenzelvigd kunnen worden met het onroerend goed dat zij houdt. Het concern waartoe zij behoort houdt zich bezig met projectontwikkeling en te verwachten valt dat de datacenters c.q. de aandelen in de belanghebbende na de optimalisatie van de exploitatie verkocht zullen worden.
Tot slot wijst de Staatssecretaris op art. 7:201 e.v. BW. De technische installaties zijn in de zin van art. 7:203 BW noodzakelijk voor het overeengekomen gebruik door de huurder als datacenter, en daarmee vergelijkbaar met servicekosten in een flat. Een gebrek aan deze installaties is een gebrek als bedoeld in art. 7:204 BW. Daarom bevatten belanghebbendes contracten te dier zake een boetebeding. Servicekosten zijn nauw verbonden aan het gehuurde en zijn onlosmakelijk verbonden met het huurcontract. De hoogte van de servicekosten neemt niet weg dat de service de huurder dient en geen gebruik van de onroerende zaak vormt voor de eigen bedrijfsuitoefening van de verhuurder.
De belanghebbende stelt bij verweer dat de Staatssecretaris de feiten waarvan in cassatie moet worden uitgegaan verkeerd samenvat en er een andere ‘draai’ aan geeft dan die waarvan volgens de r.o. 2.6 - 2.10 van het Hof uitgegaan moet worden. De belanghebbende betoogt voorts dat de wetsgeschiedenis op basis van de door het Hof vastgestelde feiten moet worden geïnterpreteerd en dat dit tot een andere conclusie voert dan die van de Staatssecretaris. De belanghebbende wijst erop dat haar klanten betalen voor 24 uur per dag en 7 dagen per week constante en bewerkte energie, voor beveiliging en voor verbinding met het internet (fiber), alles bij een constante temperatuur. De feitelijk door de klant gebruikte vloeroppervlakte speelt geen rol in de prijsbepaling. Dit “verhuur van datavloer” noemen, is geen juiste beschrijving van de kern van belanghebbendes prestatie.
De belanghebbende wijst er voorts op dat verhuur van [D] als opslagruimte jaarlijks ongeveer € 1 mio zou opleveren, terwijl voor het gebruik als datacenter alleen de vaste jaarlijkse vergoeding al € 13,2 mio beloopt. De geleverde prestatie bestaat voor een groot deel uit arbeid; van passieve exploitatie kan niet gesproken worden. De bewering van de Staatssecretaris dat de aandelen in de belanghebbende, na optimalisatie van de exploitatie, zullen worden verkocht, is onjuist en ontbeert feitelijke grondslag.
De vergoedingen die de belanghebbende ontvangt kunnen niet worden vergeleken met servicekosten bij verhuur in de door de Staatssecretaris gebezigde zin. Reeds de hoogte van de vergoeding en de inhoud van de geleverde diensten laten zien dat van servicekosten als in gewone bedrijfsverhuurhuursituaties geen sprake is.
Bij repliek vult de Staatsecretaris aan dat zijns inziens het glasvezelnetwerk waarmee verbinding gemaakt wordt met het internet en andere datacenters een separate onroerende zaak is die niet in eigendom is bij de belanghebbende.