Parket bij de Hoge Raad, 29-01-2014, ECLI:NL:PHR:2014:54, 12/02683
Parket bij de Hoge Raad, 29-01-2014, ECLI:NL:PHR:2014:54, 12/02683
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 29 januari 2014
- Datum publicatie
- 21 februari 2014
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2014:54
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2014:3122
- Zaaknummer
- 12/02683
Inhoudsindicatie
Belanghebbende verzorgt op basis van haar (gemeentelijke) Verordening leerlingenvervoer op aanvraag van ouders van in de gemeente woonachtige leerlingen uit het primair en voortgezet onderwijs, het vervoer van die leerlingen van en naar school (hierna: leerlingenvervoer). De ouders zijn daarvoor – vanaf een in de Verordening leerlingenvervoer neergelegde inkomensgrens – een eigen bijdrage verschuldigd. In deze procedure gaat het primair om de vraag of, en zo ja in hoeverre,belanghebbende dit vervoer van leerlingen als ondernemer verricht. Voorts is in geschil of belanghebbende terecht niet-ontvankelijk is in haar bezwaar tegen de beschikking inzake haar verzoek om een bijdrage uit het BTW-compensatiefonds (hierna: BCF-beschikking).
A-G Van Hilten geeft aan dat het in casu niet zozeer erom gaat of belanghebbende – die het vervoer heeft uitbesteed aan vervoersbedrijven – jegens de ouders van de vervoerde kinderen een vervoersprestatie verricht die, ook indien verricht door een publiekrechtelijk lichaam, een ondernemershandeling vormt. Het probleem zit in de vóórvraag. Voordat aan de vraag naar optreden ‘als overheid’ of ‘als ondernemer’ wordt toegekomen, moet namelijk, naar vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie (hierna: HvJ), worden beoordeeld of de handeling in kwestie een economische activiteit is. Of dat het geval is hangt – toegespitst op deze procedure – af van de vraag of de inkomensafhankelijke bijdrage die (sommige) ouders voor het vervoer van hun kinderen aan belanghebbende betalen, kan worden aangemerkt als de vergoeding voor de door belanghebbende jegens hen verrichte prestatie.
A-G van Hilten gaat eerst kort in op de positie van publieke lichamen in de omzetbelasting en staat vervolgens stil bij de voor een economische activiteit vereiste bezwarende titel. In dat verband besteedt zij met name aandacht aan het arrest van het HvJ van 29 oktober 2009, Commissie/Finland, C-246/08, BNB 2010/94 m.nt. Swinkels, waarin het ging om een (inkomensafhankelijke) bijdrage voor openbare rechtsbijstand die op grond van Finse wetgeving niet in de heffing werd betrokken. Aan dat arrest moet haars inziens een niet al te absoluut belang worden gehecht, nu uit het arrest valt af te leiden dat de beslissing van het HvJ (mede) is ingegeven door de omstandigheid dat de Commissie niet heeft voldaan aan de op haar rustende bewijslast. A-G Van Hilten meent dat het HvJ in het arrest Commissie/Finland niet anders bedoeld kan hebben dan te oordelen dat een activiteit niet economisch is, indien de daartegenoverstaande betaling in wezen een symbolisch karakter heeft.
Vervolgens gaat de A-G in op de situatie waarin de presterende ondernemer en zijn afnemer overeenkomen dat geen vergoeding is verschuldigd. Wat betreft prestaties die worden verricht zonder dat daartegenover een vergoeding staat, heeft te gelden dat in beginsel alleen recht op aftrek bestaat indien de kosten van aangekochte diensten (of goederen) worden verdisconteerd in de prijzen van uitgaande prestaties.
A-G Van Hilten meent dat dit in de onderhavige zaak met zich brengt dat het Hof met juistheid heeft geoordeeld dat het vervoer van leerlingen waarvoor belanghebbende een bijdrage van de ouders ontvangt, als economische activiteit moet worden aangemerkt, dat zij ter zake omzetbelasting verschuldigd is, en dat zij de daarop drukkende omzetbelasting in aftrek kan brengen. Wat betreft de niet tegen betaling van een bijdrage verleende diensten (het gratis leerlingenvervoer), heeft haars inziens echter te gelden dat geen recht op aftrek van voorbelasting bestaat, nu de aan deze ‘gratis’ prestaties toerekenbare (vervoers)kosten niet in de prijzen voor het leerlingenvervoer worden doorberekend.
De A-G komt tot de slotsom dat het beroep in cassatie van de Staatssecretaris gegrond is. Aangezien uit de gedingstukken zonder meer volgt hoe de uitkomst van de procedure moet zijn in het geval belanghebbende alleen voor de tegen betaling van een bijdrage verleende diensten recht heeft op aftrek van voorbelasting, meent zij dat de Hoge Raad op dit punt zelf de zaak kan afdoen en dat verwijzing niet noodzakelijk is.
Naar A-G Van Hilten meent stelt belanghebbende in cassatie terecht dat het Hof haar bezwaar tegen de BCF-beschikking ten onrechte wegens gebrek aan belang niet-ontvankelijk heeft verklaard. Belanghebbende kan geen belang aan het bezwaar ontzegd worden zolang in hoogste instantie niet over haar (ondernemers)positie ten aanzien van het verzorgen van het leerlingenvervoer is geoordeeld. Ook het middel van belanghebbende slaagt mitsdien. Verwijzing moet haars inziens volgen voor een onderzoek naar de vraag of aan belanghebbende een bijdrage uit het BTW-compensatiefonds toekomt voor zover zij gratis leerlingenvervoer verzorgt.
De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van de Staatssecretaris en dat van belanghebbende gegrond worden verklaard en dat het geding wordt verwezen voor nader (feiten)onderzoek.
Conclusie
mr. M.E. van Hilten
Advocaat-Generaal
Conclusie van versie 29 januari 2014 inzake:
|
HR nr. 12/02683 Hof nrs. BK-11/00066; BK-11/00067 |
Gemeente Borsele |
|
Rb nrs. AWB 10/625 OB; AWB 10/638 OB |
|
|
Derde Kamer A |
tegen |
|
Omzetbelasting 1 december 2008 - 31 december 2008 |
staatssecretaris van Financiën en vice versa |
1 Inleiding
Verzorgt belanghebbende het vervoer van leerlingen van en naar school als ondernemer of niet? Die vraag moet in deze procedure worden beantwoord.
Bij die beantwoording gaat het er in casu nog niet eens zozeer om of belanghebbende – die het vervoer heeft uitbesteed aan vervoersbedrijven – jegens de ouders van de vervoerde kinderen een vervoersprestatie verricht. Voordat aan die vraag wordt toegekomen, moet namelijk, naar vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie (hierna: HvJ), worden beoordeeld of de handeling in kwestie een economische activiteit is. Of dat het geval is hangt – toegespitst op deze procedure – af van de vraag of de bijdrage die (sommige) ouders voor het vervoer van hun kinderen aan belanghebbende betalen en die inkomensafhankelijk is, kan worden aangemerkt als de vergoeding voor de door belanghebbende jegens hen verrichte prestatie.
Rechtbank ’s-Gravenhage (hierna: de Rechtbank) en Hof ’s-Gravenhage (hierna: het Hof) kwamen tot een tegengesteld oordeel. De Rechtbank oordeelde dat tussen het leerlingenververvoer en de door de ouders van de leerlingen te betalen vergoeding niet een voldoende rechtstreeks verband bestaat om die vergoeding als ‘tegenwaarde’ voor dat leerlingenvervoer aan te merken, zodat de prestatie van belanghebbende niet als economische activiteit kan worden gekwalificeerd en zij reeds daarom geen omzetbelasting over de bijdragen verschuldigd is en geen recht heeft op aftrek van de op het vervoer drukkende omzetbelasting. Het Hof oordeelde daarentegen dat de door de ouders betaalde bijdragen wel degelijk de tegenwaarde voor het verzorgen van het leerlingenvervoer vormen. Dat de bijdrage van de ouders inkomensafhankelijk is, doet daaraan naar het oordeel van het Hof niet af. Dat betekent, aldus het Hof, dat belanghebbende een economische activiteit verricht. Deze economische activiteit heeft zij naar het oordeel van het Hof niet in haar hoedanigheid van overheid verricht, maar als ondernemer, zodat zij omzetbelasting verschuldigd is over de ouderbijdragen, maar ook recht heeft op aftrek van de aan het vervoer toerekenbare voorbelasting.
Tegen dit oordeel heeft de staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) beroep in cassatie ingesteld. Ook belanghebbende heeft beroep in cassatie ingesteld, en wel tegen het oordeel van het Hof dat belanghebbendes bezwaar tegen de afwijzende beschikking op haar verzoek om een bijdrage uit het BTW-compensatiefonds (hierna: BCF-beschikking) niet-ontvankelijk is.
In deze conclusie wordt ingegaan op de voor een economische activiteit vereiste bezwarende titel. In dat verband bespreek ik met name ook het arrest van het HvJ van 29 oktober 2009, Commissie/Finland, C-246/08, BNB 2010/94 m.nt. Swinkels (hierna: arrest Commissie/Finland)1. Aan dat arrest moet mijns inziens een niet al te absoluut belang worden gehecht, nu uit het arrest valt af te leiden dat de beslissing van het HvJ (mede) is ingegeven door de omstandigheid dat de Commissie niet heeft voldaan aan de op haar rustende bewijslast. Naar ik meen kan het HvJ in het arrest Commissie/Finland niet anders bedoeld hebben dan te oordelen dan dat een activiteit niet economisch is, indien de daartegenoverstaande betaling in wezen een symbolisch karakter heeft. Wat betreft prestaties die worden verricht zonder dat daartegenover een vergoeding staat, heeft – zo volgt uit vaste jurisprudentie van het HvJ – te gelden dat in beginsel alleen recht op aftrek bestaat indien de kosten van aangekochte diensten worden verdisconteerd in de prijzen van uitgaande prestaties.
Voor de onderhavige zaak brengt het vorenstaande mijns inziens met zich dat het Hof met juistheid heeft geoordeeld dat het vervoer van leerlingen waarvoor belanghebbende een bijdrage van de ouders ontvangt, als economische activiteit moet worden aangemerkt, dat zij ter zake omzetbelasting verschuldigd is, en dat zij de daarop drukkende omzetbelasting in aftrek kan brengen. Wat betreft de niet tegen betaling van een bijdrage verleende diensten (het gratis leerlingenvervoer), heeft mijns inziens echter te gelden dat geen recht op aftrek van voorbelasting bestaat, nu de aan deze ‘gratis’ prestaties toerekenbare (vervoers)kosten niet in de prijzen voor het leerlingenvervoer worden doorberekend.
De slotsom is dat het beroep in cassatie van de Staatssecretaris gegrond is. Aangezien uit de gedingstukken zonder meer volgt hoe de uitkomst van de procedure moet zijn in het geval belanghebbende alleen voor de tegen betaling van een bijdrage verleende diensten recht heeft op aftrek van voorbelasting, meen ik dat de Hoge Raad op dit punt zelf de zaak kan afdoen en dat verwijzing niet noodzakelijk is.
Naar ik meen stelt belanghebbende in cassatie terecht dat het Hof haar bezwaar tegen de BCF-beschikking ten onrechte wegens gebrek aan belang niet-ontvankelijk heeft verklaard. Belanghebbende kan geen belang aan het bezwaar ontzegd worden zolang in hoogste instantie niet over haar (ondernemers)positie ten aanzien van het verzorgen van het leerlingenvervoer is geoordeeld. Ook het middel van belanghebbende slaagt mitsdien. Verwijzing moet mijns inziens volgen voor een onderzoek naar de vraag of aan belanghebbende een bijdrage uit het BTW-compensatiefonds toekomt voor zover zij gratis leerlingenvervoer verzorgt.
2 De feiten en het procesverloop
Op basis van de op 1 augustus 2008 in werking getreden ‘Verordening leerlingenvervoer gemeente Borsele 2008’ (verder: Verordening leerlingenvervoer) van de raad van de gemeente Borsele, kunnen ouders2 van in de gemeente woonachtige leerlingen uit het primair en voortgezet onderwijs, op aanvraag een vervoersvoorziening toegekend krijgen voor het vervoer van die leerlingen van en naar school.
De vervoersvoorziening wordt verstrekt in de vorm van een bekostiging in geld of in de vorm van door of in opdracht van belanghebbende verzorgd vervoer (hierna: leerlingenvervoer). Voor de gevallen waarin belanghebbende het vervoer verzorgt of laat verzorgen, geldt dat de ouders – vanaf een in de Verordening leerlingenvervoer bepaalde inkomensgrens – een eigen bijdrage verschuldigd zijn.
Artikel 23, lid 2 van de Verordening leerlingenvervoer bepaalt hieromtrent:
“In geval het college in plaats van bekostiging in geld toe te kennen het vervoer zelf verzorgt dan wel doet verzorgen, betalen de ouders van een leerling die een school voor basisonderwijs of een speciale school voor basisonderwijs bezoekt, per leerling per schooljaar een eigen bijdrage die gelijk is aan de kosten van het openbaar vervoer over de in artikel 11 bepaalde afstand [MvH: 6 km], indien het inkomen van de ouders meer bedraagt dan € 22 050.”
Voor gevallen waarin de afstand naar de dichtstbijzijnde toegankelijke school meer dan 20 km bedraagt, bepaalt artikel 24, lid 2 van de Verordening leerlingenvervoer:
“In geval het college in plaats van bekostiging in geld toe te kennen het vervoer zelf verzorgt dan wel doet verzorgen, en de afstand van de woning naar de dichtstbijzijnde toegankelijke school voor basisonderwijs meer dan 20 km bedraagt, betalen de ouders een van de financiële draagkracht afhankelijke bijdrage tot ten hoogste het bedrag van de kosten van het vervoer”.
De hoogte van de hier bedoelde bijdrage is afhankelijk van het gecorrigeerde verzamelinkomen van de ouders, zo bepaalt artikel 24, lid 3, van de Verordening leerlingenvervoer. In deze bepaling is in een tabel is aangegeven hoe hoog de eigen bijdrage is per aangeduide inkomenscategorie.
In artikel 23, lid 5, en artikel 24, lid 6, juncto titel 6, van de Verordening leerlingenvervoer is bepaald dat ouders van leerlingen, die door een lichamelijke, verstandelijke of zintuigelijke handicap niet, of niet zelfstandig met het openbaar vervoer kunnen reizen, geen eigen bijdrage hoeven te betalen.
Belanghebbende heeft ter uitvoering van het leerlingenvervoer overeenkomsten gesloten met vervoersbedrijven. Daarin hebben de vervoersbedrijven zich tegenover belanghebbende verplicht de door belanghebbende aangewezen leerlingen van en naar de door belanghebbende aangewezen plaatsen te vervoeren. De vervoerders hebben daarvoor van belanghebbende een vergoeding bedongen, bestaande in een bedrag per dag dan wel per rit. De vervoerders reiken voor het leerlingenvervoer aan belanghebbende facturen met vermelding van omzetbelasting uit.
In het schooljaar 2008/2009 betaalde 36 percent van de ouders een eigen bijdrage voor het leerlingenvervoer. Belanghebbende heeft in het jaar 2008 een bedrag van € 13.958 aan eigen bijdragen ontvangen. De kosten van het leerlingenvervoer bedroegen in dat jaar € 458.231.
Over het in geding zijnde tijdvak – december 2008 – heeft belanghebbende geen omzetbelasting op aangifte voldaan over de eigen bijdragen. De omzetbelasting die de vervoersbedrijven in het betreffende tijdvak aan belanghebbende in rekening hebben gebracht, heeft zij niet aftrek gebracht. Over het tijdvak december 2008 heeft belanghebbende op aangifte een bedrag aan omzetbelasting voldaan van € 5.995.
Tegen deze voldoening op aangifte heeft belanghebbende bezwaar gemaakt en daarbij verzocht om teruggaaf van € 5.002 omzetbelasting. De Inspecteur3, heeft het bezwaar bij uitspraak van 5 januari 2010 afgewezen.
Op de voet van artikel 9, lid 3 van de Wet op het BTW-compensatiefonds (hierna: Wet BCF) heeft de Inspecteur bij beschikking de aan belanghebbende te verstrekken bijdrage uit het BTW-compensatiefonds (hierna: BCF) over het jaar 2008 vastgesteld. Het door belanghebbende tegen deze beschikking gemaakte bezwaar heeft de Inspecteur bij uitspraak van 16 december 2009 afgewezen.
3 Geding in feitelijke instantie
Rechtbank
Belanghebbende heeft bij in één geschrift vervatte beroepschriften beroep ingesteld bij de Rechtbank tegen de (in punt 2.6 en punt 2.7 hiervóór vermelde) uitspraken.4
Voor de Rechtbank was5 in geschil of belanghebbende ter zake van het leerlingenvervoer optreedt als ondernemer in de zin van de omzetbelasting en recht heeft op aftrek van voorbelasting. Voor het geval de Rechtbank deze vraag ontkennend zou beantwoorden, was in beroep in geschil6 of belanghebbende recht heeft op een bijdrage uit het BCF ter zake van het leerlingenvervoer.
Naar het oordeel van de Rechtbank verricht belanghebbende met het leerlingenvervoer geen economische activiteiten, en is zij (reeds) daarom geen omzetbelasting verschuldigd over de bijdragen van de ouders, en heeft zij geen recht op aftrek van de aan het leerlingenvervoer toerekenbare voorbelasting.7 Na te hebben overwogen dat richtlijnconforme uitleg van artikel 7, lid 1, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB) met zich brengt dat de beoordeling van de onderhavige situatie dient te geschieden aan de hand van artikel 9, lid 1, van de btw-richtlijn8, vervolgt de Rechtbank dat:
“2.6 (…) een dienst enkel 'onder bezwarende titel' wordt verricht in de zin van (thans) artikel 2, eerste lid, letter c, van de BTW-richtlijn wanneer tussen de verrichter en de ontvanger van de dienst een rechtsbetrekking bestaat waarbij over en weer prestaties worden uitgewisseld en waarbij de door de dienstverrichter ontvangen vergoeding de werkelijke tegenwaarde vormt voor de aan de ontvanger verleende dienst (…).
Daargelaten dat de onderwerpelijke diensten feitelijk door derden worden verricht, staat vast dat niet voor alle leerlingen die van het leerlingenvervoer gebruik maken een vergoeding wordt betaald en dat voor zover wel vergoedingen worden betaald, die vergoedingen bij lange na niet het totale bedrag dekken van de bedragen die de vervoerders aan eiseres in rekening brengen. Voorts is gesteld noch gebleken dat er ouders zijn die een eigen bijdrage betalen die gelijk is aan de geïndividualiseerde kosten van het vervoer. Hoewel de eigen bijdrage een aandeel vertegenwoordigt in de vergoedingen die de vervoerders aan eiseres in rekening brengen, welke vergoedingen naar het oordeel van de rechtbank de werkelijke tegenwaarde vormen voor het door eiseres verleende leerlingenvervoer, wordt die eigen bijdrage niet op basis van die vergoedingen berekend. De eigen bijdrage is immers afhankelijk van de hoogte van het gecorrigeerde verzamelinkomen van de ouders en niet, bij voorbeeld, van de afstand waarover en de frequentie waarmee het vervoer plaatsvindt. Hieruit volgt dat de eigen bijdrage die de ontvangers van het leerlingenvervoer aan eiseres betalen, slechts gedeeltelijk wordt bepaald door de reële waarde van de verleende diensten en dat hoe bescheidener het inkomen, hoe losser het verband met die waarde (verg. HvJ EG 29 oktober 2009, nr. C-246/08 (Commissie - Finland), ).
Gezien hetgeen hiervoor is overwogen kan niet worden geconcludeerd dat het verband tussen het leerlingenvervoer en de door de (ouders van de) leerlingen te betalen vergoeding de rechtstreeksheid bezit die vereist is om te kunnen concluderen dat die vergoeding de tegenwaarde vormt voor dat leerlingenvervoer en dat dit leerlingenvervoer kan worden aangemerkt als economische activiteit in de zin van de artikelen 2, eerste lid, letter c en 9, eerste lid, van de BTW-richtlijn (verg. Hoge Raad 6 december 2000, nr. 35254, ).
(…)”
Naar het oordeel van de Rechtbank staat artikel 4, lid 1, aanhef, onder a, van de Wet BCF in de weg aan toekenning van een bijdrage uit het BCF aan belanghebbende:
“2.13 (…) De uitsluiting van artikel 4, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet BCF betreft blijkens de wetsgeschiedenis (TK 2001/02, 28 496, nr 3): "(...) prestaties aan individuele (rechts)personen. Dit kan ondermeer een natuurlijk persoon, een rechtspersoon (vereniging, stichting) of een bepaalde groep van (rechts)personen zijn. De uitsluiting van compensatie voor goederen en diensten die worden gebezigd om te worden verstrekt, verleend of ter beschikking gesteld aan een of meer individuele derden kan ook zien op activiteiten die de compensatiegerechtigde in het kader van haar publiekrechtelijke taken of incidenteel daarbuiten verricht. Voorbeelden zijn het inkopen van leerlingenvervoer (...)" Naar het oordeel van de rechtbank is de uitsluiting van artikel 4, eerste lid, aanhef en onder a van de Wet BCF in dit geval van toepassing. Door met vervoerders voor het verzorgen van het leerlingenvervoer vervoersovereenkomsten te sluiten en dat leerlingenvervoer vervolgens te verstrekken aan leerlingen treedt eiseres feitelijk op als intermediair tussen de vervoerders en de leerlingen. Naar het oordeel van de rechtbank moeten de leerlingen worden aangemerkt als 'een of meer individuele derden' als bedoeld in artikel 4, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet BCF. Het recht op een bijdrage op grond van de Wet BCF voor het door eiseres verzorgde leerlingenvervoer is daarom uitgesloten.”
Bij in één geschrift vervatte uitspraken van 29 december 2010, nrs. AWB 10/625 OB en AWB 10/638 OB, niet gepubliceerd, heeft de Rechtbank de beroepen ongegrond verklaard.
Hof
Belanghebbende heeft tegen de uitspraken van de Rechtbank9 hoger beroep ingesteld bij het Hof. Het Hof heeft het geschil omschreven als het antwoord op de vraag:
“(…) of belanghebbende recht heeft op de aftrek of teruggaaf van de door de vervoerders ter zake van het leerlingenvervoer in rekening gebrachte omzetbelasting, welke vraag belanghebbende bevestigend en de Inspecteur ontkennend beantwoordt. Zo belanghebbende dat recht niet heeft, is in geschil of belanghebbende ter zake van de door de vervoerders voor het leerlingenvervoer aan haar in rekening gebrachte omzetbelasting recht heeft op een bijdrage uit het BTW-compensatiefonds.”
Het Hof oordeelde – anders dan de Rechtbank – dat belanghebbende ter zake van het leerlingenvervoer een prestatie tegen vergoeding verricht, waarvoor zij recht op aftrek heeft. Het Hof overwoog hiertoe:
“6.1. Het complex van gegevens omtrent de activiteit van het leerlingenvervoer wijst naar 's Hofs oordeel niet anders uit, ook bezien tegen de achtergrond van het arrest van de Hoge Raad van 25 november 2005, nummer 38377, LJN AS3559, inzake de omzetbelastingtechnische positie van de gemeente Deventer waar het gaat om gehandicaptenvervoer, dat belanghebbende voor de in het kader van die activiteit verrichte handelingen, gelet ook op categorie 5 van bijlage I bij de BTW-richtlijn, als ondernemer voor de omzetbelasting optreedt. Meer in het bijzonder geldt dat de prestaties door de vervoerders worden verricht jegens belanghebbende, door welke prestaties belanghebbende in de gelegenheid wordt gesteld de door haar geaccepteerde leerlingen, in voorkomend geval tegen vergoeding, de eigen bijdrage, te vervoeren.
In de afweging met betrekking tot het ondernemerschap van belanghebbende heeft het Hof in aanmerking genomen dat belanghebbende jegens de ouders van de leerlingen prestaties verricht, die erin bestaan dat zij binnen haar grondgebied de taak van het leerlingenvervoer uitvoert, en in voorkomend geval daarvoor van de ouders een vergoeding ontvangt in de vorm van eigen bijdragen. Daarbij komt dat de verrichtingen door belanghebbende rechtstreeks het belang dienen dat de ouders hebben bij het vervoeren van hun kinderen van en naar school. Belanghebbende verricht met die prestaties onmiskenbaar een activiteit in het economische verkeer, dat wil zeggen in wezen een handeling als ondernemer voor de omzetbelasting, zodat het ervoor moet worden gehouden dat de betalingen door de ouders, de tegenwaarde zijn van die prestaties.
De Inspecteur heeft naar 's Hofs oordeel geen feiten en omstandigheden aangevoerd dan wel, tegenover de betwisting door belanghebbende, aannemelijk gemaakt op grond waarvan over de betalingen door de ouders anders moet worden geoordeeld. Integendeel, uit het geheel van voorhanden zijnde gegevens, waaronder ook die uit de door belanghebbende gegeven en door de Inspecteur niet weersproken uiteenzetting (zie hiervoor onder 5.2), is af te leiden dat die bijdragen rechtstreeks verband houden met het ten behoeve van de ouders uitvoeren van het leerlingenvervoer. De tussen belanghebbende en de ouders bestaande betrekkingen houden in dat de verrichtingen door belanghebbende naar hun aard prestaties onder bezwarende titel zijn en zodoende aan de heffing van omzetbelasting zijn onderworpen. De betalingen zijn juist gedaan ter wille van het uitvoeren van het leerlingenvervoer en bestaan uit bijdragen in de kosten van die activiteit. Aldus bestaat tussen belanghebbende en de ouders ter zake van het verzorgen van het leerlingenvervoer een rechtsbetrekking waarbij over en weer prestaties worden uitgewisseld en waarbij de betaling door de ouders de werkelijke tegenwaarde vormt voor de aan hen verleende diensten. Het gegeven dat de hoogte van de bijdrage afhankelijk is van de hoogte van het inkomen van de ouders en het leerlingenvervoer in voorkomende gevallen ook gratis wordt verricht, brengt daarin geen verandering.
Daaruit volgt dat belanghebbende aanspraak kan maken op de aftrek of teruggaaf van de door de vervoerders ter zake van het leerlingenvervoer aan belanghebbende in rekening gebrachte omzetbelasting. (…)”
Uit dit oordeel vloeide voort dat belanghebbende ter zake van het leerlingenvervoer geen aanspraak kan maken op een bijdrage uit het BCF. Het Hof overwoog:
“6.5. Het gelijk is aan de zijde van belanghebbende. Haar overige stellingen behoeven geen behandeling. Voor zover het geschil ziet op de BCF-beschikking, wordt de daarop betrekking hebbende uitspraak van de Inspecteur vernietigd en het bezwaar tegen de beschikking niet-ontvankelijk verklaard, daar het bezwaar belang ontbeert.”
Bij uitspraak van 20 april 2012, nrs. BK-11/00066 en BK-11/00067, ECLI:NL:GHSGR:2012:BW5584, NTFR 2012, 1513 m.nt. Wolf, heeft het Hof de uitspraken van de Rechtbank en van de Inspecteur vernietigd, het bezwaar tegen de BCF-beschikking niet-ontvankelijk verklaard en belanghebbende een teruggaaf verleend van € 5.002.