Parket bij de Hoge Raad, 27-02-2015, ECLI:NL:PHR:2015:146, 14/03358

Deze zaak betreft de vaststelling van de verdeling van de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap van partijen. In cassatie gaat het om de vraag of het perceel met daarop de (later gebouwde) voormalige echtelijke woning deel uitmaakt van de huwelijksgemeenschap, zodat dit in de verdeling moet worden betrokken.

Het middel omvat, na een inleiding (cassatieverzoekschrift, nrs. 2.1-2.2), twee onderdelen. Het eerste onderdeel bevat verschillende klachten tegen het oordeel van het hof dat zojuist achter (a) is samengevat (verzoekschrift tot cassatie, nrs. 2.3-2.9). Het tweede onderdeel komt op tegen de zojuist achter (b) samengevatte beslissing van het hof (verzoekschrift tot cassatie, nrs. 2.10-2.14).

Alvorens nader in te gaan op deze klachten, wijd ik hieronder eerst enkele inleidende beschouwingen aan de juridische context van deze zaak. In dat verband komen achtereenvolgens aan bod: de figuur van verkoop tegen kwijtschelding, het arrest Erven Bal, de privéfinanciering van verkrijgingen door in gemeenschap van goederen gehuwde echtelieden, en de analoge toepassing van art. 1:124 lid 2 BW (oud) binnen de algehele gemeenschap van goederen.

Voorop staat dat de zojuist onder 2.2 genoemde en ter beoordeling voorliggende ‘constructie’ is opgezet in 1993. In de literatuur is erop gewezen dat constructies als deze ontstaan zijn in het kader van vermogensoverheveling tussen ouders en (volwassen) kinderen en vooral in zwang waren onder de werking van het vóór 2003 geldende erfrecht. Achtergrond was de wens om (vrijwel altijd: onroerende) goederen aan een of meer kinderen te doen toevallen zonder dat het goed zelf daadwerkelijk geschonken werd, met name omdat een gift in verband met de destijds geldende legitieme kon blootstaan aan inkorting c.q. vernietiging.¹² Het alternatief was een constructie waarbij de onroerende zaak niet werd geschonken, maar aan het kind werd verkocht onder (vrijwel) gelijktijdige kwijtschelding van (een deel van) de koopsom, of, zoals in de onderhavige zaak, van de ter zake ontvangen lening.¹³

De vraag kan vervolgens gesteld worden welke in 1993 de huwelijksvermogensrechtelijke gevolgen van een dergelijke constructie waren, wanneer het verkrijgende kind in gemeenschap van goederen gehuwd was en aan de kwijtschelding – van de koopsom of van de terugbetalingsverplichting uit geldlening – een uitsluitingsclausule was verbonden. Uit het tot 1 januari 2012 geldende art. 1:94 lid 1 BW (oud) volgde dat goederen die overgingen ten titel van gift, buiten de huwelijksgemeenschap vielen indien aan de gift een uitsluitingsclausule was verbonden (vgl. thans art. 1:94 lid 2 sub a BW). Dat kan echter voor de hier besproken constructie, waarbij het goed ten titel van koop wordt overgedragen en de uitsluitingsclausule aan de kwijtschelding (van koopsom c.q. terugbetalingsverplichting) verbonden is, niet (zonder meer) worden aangenomen. De vraag is dus: viel het goed ook in een dergelijk geval buiten de huwelijksgemeenschap?

In de literatuur zijn, waar het gaat om de beantwoording van deze vraag, twee benaderingen te onderscheiden. Beide zijn niet onomstreden.

Ik noem allereerst de benadering waarbij aansluiting wordt gezocht bij de gedachtegang van Uw Raad zoals een aantal schrijvers die in dit verband meent te kunnen afleiden uit het arrest Erven Bal.¹⁴ Het ging in die zaak, voor zover hier van belang, om de vraag of sprake was van een gift in de zin van art. 968 BW (oud)¹⁵. Uw Raad oordeelde dat in het kader van die bepaling het betoog relevant was dat aan een kwijtschelding van de tegenprestatie tegelijk met of vlak na een overdrachtshandeling, het karakter van een schenking van het overgedragen goed zelve toekomt. Indien dat betoog juist zou zijn, dan “zou er in feite sprake zijn van een gift van dat goed in de zin van art. 968, (…)”, aldus Uw Raad.¹⁶ Uit deze rechtspraak hebben sommige schrijvers de (verstrekkende) conclusie getrokken dat in zijn algemeenheid – en dus niet slechts voor de vraag of sprake is van een gift in de zin van art. 968 BW (oud), zoals in de Erven Bal zaak aan de orde was¹⁷ – door een overdracht gevolgd door kwijtschelding ‘heen moet worden gekeken’, en dat dit samenstel van handelingen moet worden gekwalificeerd als schenking, met alle rechtsgevolgen van dien. Men zal, in deze gedachtegang, de werkelijkheid boven de schijn moeten laten gaan, en de schenkingsbedoeling die vermoed moet worden aan deze constructie ten grondslag te liggen laten prevaleren, in die zin dat ook rechtens de aanwezigheid van een schenking wordt aangenomen.

De uitsluitingsclausule die in constructies als in cassatie aan de orde aan de kwijtschelding (van koopsom c.q. terugbetalingsverplichting) wordt verbonden, heeft in deze visie tot gevolg dat het als geschonken aan te merken goed geacht moet worden aan de verkrijgende echtgenoot in privé toe te vallen. Deze benadering kent een beperkte aanhang; ik noem: Kleyn¹⁸, De Boer¹⁹ en Schoordijk²⁰.²¹ Ook het hof ’s-Hertogenbosch heeft deze benadering wel toegepast.²²²³

Als ik het goed zie, kan deze benadering niet op algemene instemming rekenen – zij wordt door de meerderheid van de schrijvers op dit onderwerp bestreden.²⁴ Wat daar ook verder van zij,²⁵ in cassatie is deze ‘Ervan Bal-leer’ in strikte zin niet aan de orde, zodat ik deze verder laat rusten. De man heeft weliswaar in feitelijke instanties (mede) betoogd dat het perceel hem in privé toekomt omdat met de constructie bedoeld is dat het perceel hem onder uitsluitingsclausule zou worden geschonken,²⁶ maar het hof heeft dit betoog niet gehonoreerd, en daar wordt in cassatie niet tegen opgekomen. Het hof heeft zijn oordeel immers in een andere juridische sleutel gezet: het heeft niet zozeer geoordeeld dat het perceel (de facto en daarmee ook de iure) aan de man geschonken is, maar dat het perceel (grotendeels) verworven is ten laste van zijn privévermogen en daarmee op grond van de zaaksvervangingsregel van het analoog toegepaste art. 1:124 lid 2 BW (oud) ook in privé aan hem toekomt.

Dat voert tot de tweede, in casu ook door het hof gehanteerde benadering. Hierin wordt de vraag of het verkregen goed al dan niet in de huwelijksgemeenschap is gevallen, geplaatst in de sleutel van zaaksvervanging. Is, in deze zienswijze, een goed voor meer dan 50% gefinancierd met privévermogen van een van de echtgenoten, dan valt het daarmee verkregen goed ook aan de ‘financierende’ echtgenoot in privé toe. Voorstanders van deze benadering menen dat deze zaaksvervanging – anno 1993 – gebaseerd kon worden op de analoge toepassing van art. 1:124 lid 2 BW (oud).

Het cassatieberoep van de vrouw werpt de (rechts)vragen op of het hof op goede grond heeft geoordeeld (1) dat de verwerving van het perceel (grotendeels) ten laste van het privévermogen van de man is gekomen, en (2) dat het perceel met analoge toepassing van art. 1:124 lid 2 BW (oud) door zaaksvervanging buiten de huwelijksgemeenschap van partijen is gevallen. Alvorens in detail op de klachten van de vrouw in te gaan, maak ik over deze twee vragen hieronder eerst enkele algemene opmerkingen.

Op de vraag of in het geval van een constructie als de onderhavige sprake is van privéfinanciering, zijn verschillende antwoorden denkbaar.

Voor een ontkennende beantwoording van de vraag of – onder de hiervóór, onder 2.2 vermelde omstandigheden – sprake is van privéfinanciering, pleit het volgende.

Door het aangaan van de lening is op de man een schuld komen te rusten waarvoor hij (extern) aansprakelijk is, maar die, nu zij niet als verknocht kan worden aangemerkt²⁹, “in de gemeenschap valt” (art. 1:94 leden 2 en 3 BW (oud), vgl. thans art. 1:94 leden 3 en 5 BW) en uit dien hoofde als gemeenschapsschuld kan worden aangemerkt. Deze kwalificatie ziet uitsluitend op de draagplicht: deze rust op ieder der echtgenoten voor de helft. Indien een gemeenschapsschuld is voldaan uit eigen goederen van een echtgenoot, heeft deze recht op vergoeding uit de goederen der gemeenschap (reprise, art. 1:95 lid 2 BW (oud), vgl. thans art.1:96 lid 3 BW). (Gedeeltelijke) kwijtschelding van een gemeenschapsschuld leidt tot vermindering van die gemeenschapsschuld, hetgeen slechts leidt tot een bate van de gemeenschap, niet tot privévermogen van de man. Een uitsluitingsclausule kan daaraan niet afdoen.³⁰³¹

Wat bewerkt de aan de kwijtschelding verbonden uitsluitingsclausule, in deze visie, dan wel? Als de uitsluitingsclausule onder dergelijke omstandigheden enig effect heeft,³² is dat hoogstens dat er een (nominaal) vergoedingsrecht – een reprise – bestaat voor de man ten laste van de gemeenschap.³³ In deze voorstelling heeft de constructie – kwijtschelding onder uitsluitingsclausule – immers tot gevolg dat de door de lening ontstane gemeenschapsschuld grotendeels is gedelgd ten laste van vermogen dat bedoeld is aan de man in privé ten goede te komen. Tot het aannemen van privévermogen waarmee het perceel gefinancierd is, voert deze benadering dus niet. Dat zou slechts kunnen worden bewerkstelligd door een schenking in contanten of ‘papieren’ schuldigerkenning uit vrijgevigheid onder uitsluitingsclausule.³⁴

Zou men de zojuist geschetste benadering beslissend achten, dan volgt daaruit dat in gevallen als de onderhavige geoordeeld moet worden dat geen sprake is van privéfinanciering van een goed (zodat de vraag of dat vervolgens tot een privéverkrijging leidt niet meer aan de orde behoeft te komen). Een strikt formalistische redenering leidt er dan toe dat een constructie, die – getuige de hiervóór besproken literatuur – onmiskenbaar tot strekking heeft (júist) om vermogensbestanddelen in privé van ouders naar kind(eren) over te hevelen, doel mist, louter vanwege het feit dat niet de juiste vorm is gekozen.

Ik meen echter dat het niet wenselijk is om vast te houden aan een strikt formele juridisch-technische redenering wanneer die tegen de kennelijke bedoeling van de gevolgde handelwijze indruist. Dat pleit voor wat betreft de centraal staande constructie m.i. reeds in het algemeen voor een meer rekkelijke benadering, maar dat is in het bijzonder aangewezen in het onderhavige geval, waarin ook het hof vaststelde dat de ouders van de man hem geld hebben geleend met het doel hem aldus in staat te stellen het perceel te betalen.³⁵

Voor een bevestigende beantwoording van de vraag of sprake is van privéfinanciering pleit derhalve dat op die manier recht kan worden gedaan aan de werkelijke bedoeling van partijen – of, meer in het algemeen, gebruikers van de litigieuze constructie. Daartoe kan m.i. ook een juridisch aanknopingspunt worden gevonden, en wel door aansluiting te zoeken bij de Erven Bal constructie, die hiervóór in een iets ander kader al aan de orde kwam. Ik acht het verdedigbaar dat ook de onderhavige constructie (verkoop, lening, kwijtschelding onder uitsluitingsclausule) rechtens moet worden gezien zoals zij door partijen bedoeld is. Die werkelijke bedoeling is dan niet zozeer een schenking van het registergoed – zoals in de Erven Bal zaak – maar het verschaffen aan de ene echtgenoot van privémiddelen om daarmee – in privé – het goed aan te schaffen. Economisch is dat immers wat er gebeurt: de ouders stellen de man in staat de aankoop van hun perceel voor het grootste deel te doen met middelen die door hen voor dat doel worden gefourneerd, met de uitdrukkelijke vermelding dat dit enkel de man – en niet de huwelijksgemeenschap – dient te bevoordelen.³⁶ De juridische werkelijkheid behoort zich daarbij aan te sluiten: het samenstel van rechtshandelingen – de lening en kwijtschelding onder uitsluitingsclausule – dient rechtens als één geheel te worden behandeld, en wel als de verstrekking van privévermogen aan de man.³⁷

Tot slot kan nog worden gewezen op de in 1993 geldende bepaling volgens welke een schuld die de echtgenoot met medeweten van de schuldeiser in verband met de verwerving van een eigen goed aangaat, niet in de gemeenschap valt (art. 1:125 BW (oud). Deze bepaling maakt deel uit van de regeling betreffende de gemeenschap van vruchten en inkomsten, meer in het bijzonder de regeling van de privéverkrijging van goederen op de voet van art. 1:124 lid 2 BW (oud), waarover uitgebreid hierna. Met deze bepaling is bedoeld te bewerkstelligen dat een echtgenoot een privégoed kan verkrijgen (mede) uit geleend geld.³⁸ Waar, zoals hieronder zal worden betoogd, plaats is voor analoge toepassing van art. 1:124 lid 2 BW (oud), kan ook art. 1:125 BW (oud) steun geven voor de zojuist bepleite gedachte dat financiering via een kwijtgescholden lening, aangegaan met het oog op de verwerving van privégoed, als privéfinanciering moet kwalificeren.³⁹

Art. 1:124 BW (oud) is een inmiddels vervallen wetsbepaling die was opgenomen in Boek 1 BW, Titel 8 (Huwelijkse voorwaarden), Afdeling 1 (Huwelijkse voorwaarden in het algemeen). Het betreft een van de bepalingen (1:124-1:127) die volgens art. 1:123 BW (oud) golden voor de beperkte huwelijksgemeenschap van vruchten en inkomsten, en van overeenkomstige toepassing waren op de beperkte huwelijksgemeenschap van winst en verlies (art. 1:128 BW (oud)). Art. 1:124 BW (oud) is met ingang van 1 januari 2012 vervallen, het moment waarop – onder andere wijzigingen – het keuzeregime van de beperkte gemeenschap van vruchten en inkomsten uit het BW is verwijderd, nadat deze beperkte gemeenschap obsoleet was geworden.⁴⁰ De regeling van zaaksvervanging is verplaatst naar art. 1:95 BW (betreffende de wettelijke gemeenschap van goederen). Krachtens het overgangsrecht blijven de artikelen 1:122-128 BW (oud) van toepassing op bestaande gemeenschappen van winst en verlies en van vruchten en inkomsten.⁴¹

De bepaling was eerder, in 1992, gewijzigd in de hiervóór weergegeven redactie, voornamelijk om daarin tot uitdrukking te brengen dat niet langer vereist is dat een goed is verkregen “tegen een contraprestatie die ter gelegenheid van de verkrijging geheel uit zijn eigen goederen is voldaan”, zoals de oude tekst⁴² luidde. Het was sindsdien voldoende dat meer dan de helft in privé is gefinancierd.⁴³

In cassatie gaat het om de vraag of de zaaksvervangingsregel van lid 2 kan worden toegepast op de onderhavige algehele gemeenschap van goederen, en dus buiten de (beperkte) gemeenschap van vruchten en inkomsten, waartoe de bepaling zich naar de letter beperkt. Over het antwoord op deze vraag wordt verschillend gedacht.

Tegen de toepassing van art. 1:124 lid 2 BW (oud) op de algehele gemeenschap van goederen pleit allereerst dat de bepaling in zijn toepassingsbereik uitdrukkelijk beperkt is tot de beperkte gemeenschap van vruchten en inkomsten (met overeenkomstige toepassing op de beperkte gemeenschap van winst en verlies, art. 1:128 BW (oud)). Aldus ook de zojuist genoemde bepaling van overgangsrecht (art. V lid 9).

Ofschoon het inmiddels steeds gebruikelijker is geworden dat ook in het geval van een wettelijke (algehele) huwelijksgemeenschap tevens sprake is van (soms aanzienlijke) privévermogens van echtgenoten,⁴⁴ is het uitgangspunt van de wettelijke gemeenschap – zoals deze tijdens het huwelijk van partijen was vormgegeven – onverminderd de gemeenschappelijkheid van vermogen. De strekking van de algehele gemeenschap is dat behoudens uitzonderingen, bijvoorbeeld wegens verknochtheid of uitsluitingen, er een algehele solidariteit van aangebracht of verworven vermogen (baten en schulden) is. Bij de beperkte gemeenschap van vruchten en inkomsten is dat in zoverre anders, dat gemeenschappelijkheid van vermogen de uitzondering is, in die zin dat de gemeenschap zich slechts uitstrekt tot bepaalde vermogensbestanddelen en bepaalde wijzen van verwerving. Bij een dergelijke beperkte gemeenschap past een regel als gegeven in art. 1:124 lid 2 BW (oud), die ertoe strekt dat goederen die voornamelijk of geheel ten laste van privévermogen zijn verworven, niet aan de gemeenschap toevallen, maar in de privésfeer – en het privévermogen – van de echtgenoot blijven die de tegenprestatie voor de verwerving (grotendeels) heeft opgebracht.

Bij de wettelijke (algehele) gemeenschap van goederen, althans in de wijze waarop deze geregeld was onder het vóór 1 januari 2012 geldende recht, spreekt een dergelijke regel m.i. niet vanzelf. Bij een algehele gemeenschap past juist dat vermogen dat door een van de echtgenoten (of door hen samen) wordt verworven, in de gemeenschap valt, en dat dat slechts anders is voor een beperkt aantal specifieke uitzonderingsgevallen. De in gemeenschap van goederen gehuwde echtgenoten zullen er gewoonlijk niet op bedacht zijn dat zij – immers in algehele gemeenschap gehuwd – in een later stadium ermee geconfronteerd kunnen worden dat vermogen toch niet in de gemeenschap valt, hoewel zich geen in de wet genoemd uitzonderingsgeval voordoet.

Voorts is er in de literatuur op gewezen dat het op gespannen voet staat met de rechtszekerheid om zaaksvervanging op de algehele gemeenschap toe te passen terwijl daar een wettelijke basis voor ontbreekt.⁴⁵ Deze toepassing leidt immers tot een bepaald ingrijpend rechtsgevolg: verworven vermogen valt, anders dan op grond van de toepasselijke regels valt te verwachten, niet in de huwelijksgoederengemeenschap. Sommige schrijvers zijn dan ook kritisch⁴⁶ of menen dat analoge toepassing beperkt moet blijven tot gevallen waarin sprake is van huwelijksvermogensregimes die sterk verwant zijn aan de beperkte gemeenschap van vruchten en inkomsten.⁴⁷

Tot besluit van mijn opsomming van argumenten tegen analoge toepassing in het onderhavige geval, wijs ik erop dat de vraag of Uw Raad de analoge toepassing van een wetsbepaling buiten zijn eigenlijke toepassingsbereik dient te sanctioneren, niet los te zien is van de meer fundamentele vraag in welke gevallen analoge toepassing in civilibus überhaupt aan de orde dient te komen. Ik zal dit punt niet ten gronde uitwerken, maar wil wel signaleren dat uit de literatuur ter zake niet (gemakkelijk) argumenten ten faveure van analoge toepassing lijken te kunnen worden geput. Analogie kan volgens sommige schrijvers aan de orde zijn in het geval zich een leemte blijkt voor te doen die met gebruikmaking van een niet toepasselijke maar verwante regel kan worden gedicht, en analoge toepassing vervolgens op een algemeen beginsel kan worden gegrond.⁴⁹⁵⁰ In de onderhavige zaak lijkt mij een dergelijke situatie zich niet voor te doen; duidelijk is immers wat het rechtsgevolg is wanneer art. 1:124 lid 2 BW (oud) niet analoog wordt toegepast: het perceel valt in de gemeenschap, overeenkomstig de regels van het huwelijksvermogensregime van partijen. Men kan dus niet zeggen dat er een juridische leemte is, die door toepassing van een goed aansluitende verwante norm zou moeten worden gedicht.

Er kan echter ook het nodige voor analoge toepassing worden aangevoerd. Deze argumenten zijn naar mijn mening van een dusdanig gewicht, dat zij dienen te prevaleren.

In de eerste plaats pleit voor analoge toepassing het argument dat in de literatuur, gedurende vele jaren, analoge toepassing door de overgrote meerderheid van de schrijvers is verdedigd.⁵¹ Ik meen dat van een heersende leer kan worden gesproken, die bovendien ook in de praktijk – zoals blijkt uit de onderhavige zaak – met een dusdanig (kennelijk) gezag is gepropageerd, dat deze navolging heeft gevonden. Ik acht het, met andere woorden, aannemelijk dat justitiabelen zich meer dan eens op deze heersende opvatting hebben verlaten.

Wanneer, zoals de MvT dat aangeeft, de praktijk van vóór 1 januari 2012 al geruime tijd werkte met de analoge toepassing van art. 1:124 lid 2 BW (oud), meen ik dat het onwenselijk is om – tegen de luide roep van de literatuur ter zake in – in het onderhavige geval tot een tegengesteld oordeel te komen. Dat geldt temeer, nu er in zekere zin sprake is van continuïteit, gelet op het gegeven dat art. 1:95 BW, voor de algehele gemeenschap, inmiddels in werking is getreden. Het is mijns inziens niet gelukkig dat, wanneer art. 1:124 lid 2 BW (oud) analoog wordt toegepast, dat slechts een nominaal vergoedingsrecht voor de gemeenschap oplevert, die zich in zoverre (bij waardestijging van het in privé verworven goed) in een nadeliger positie bevindt dan onder de werking van art. 1:95 BW het geval was geweest. Maar die omstandigheid, die inherent is aan de situatie zoals die vóór 1 januari 2012 nu eenmaal bestond, en ook in de rechtsleer algemeen werd aangenomen, doet aan de door mij bereikte slotsom op dit punt niet af.

Tegen deze achtergrond kom ik toe aan een nadere bespreking van de klachten van de vrouw.

Onderdeel I (cassatieverzoekschrift nrs. 2.3-2.9) komt op tegen het oordeel van het hof dat de koopsom voor meer dan de helft ten laste is gekomen van het privévermogen van de man.

Volgens subonderdeel 2.7 heeft het hof miskend dat de door de man tijdens het huwelijk aangegane lening een gemeenschapsschuld is, zodat, nu de koopprijs (gedeeltelijk) is voldaan met (gedeeltelijke) kwijtschelding van die gemeenschapsschuld, de koopsom geacht moet worden ten laste van de gemeenschap te zijn gekomen. Daaraan doet niet af dat aan de kwijtschelding een uitsluitingsclausule is verbonden, noch dat verkoop, lening en kwijtschelding tegelijkertijd hebben plaatsgevonden, aldus de vrouw. Subonderdeel 2.8 klaagt dat het hof niet op een betoog van die strekking heeft gerespondeerd.

Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Zij kunnen naar mijn mening niet tot cassatie leiden. Dat kan als volgt worden toegelicht.

Zoals volgt uit hetgeen ik hiervoor onder 2.19-2.21 betoogde, is de door het hof bereikte uitkomst naar mijn mening juist. Ik kwam daar reeds tot de bevinding dat onder de omstandigheden die de onderhavige zaak kenmerken, een benadering dient te worden gehanteerd waarin als het ware ‘door de gehanteerde constructie heen wordt gekeken’, en geoordeeld wordt dat zich het rechtsgevolg verwezenlijkt dat met het gehanteerde samenstel van rechtshandelingen – lening en gelijktijdige kwijtschelding onder uitsluitingsclausule – is beoogd. Voor een constructie als de onderhavige geldt reeds in het algemeen dat daarmee beoogd is om de verkrijgende echtgenoot in staat te stellen van zijn ouders onroerend goed in privé te verwerven. Dat geldt temeer in het onderhavige concrete geval, waarin het hof ook daadwerkelijk heeft vastgesteld dat de man geld van zijn ouders heeft geleend – dat hem onder uitsluitingsclausule is kwijtgescholden – met het doel om daarmee het perceel te betalen.⁵⁴ Ten slotte kan, zoals ik hiervoor onder 2.22 betoogde, aan art. 1:125 BW (oud) steun worden ontleend voor de gedachte dat een financiering als de onderhavige kwalificeert als privéfinanciering.

De subonderdelen 2.7-2.8 falen derhalve.

Datzelfde geldt voor subonderdeel 2.9, waarin de vrouw klaagt dat het hof heeft miskend dat het de aard en de strekking van de kwijtschelding had moeten vaststellen door uitleg van de schuldbekentenis aan de hand van de Haviltex-maatstaf, en daarbij tevens de stelling van de vrouw had moeten betrekken dat de ouders van de man ten tijde van de verkoop met lening en kwijtschelding in 1993 niet de bedoeling hadden om het perceel buiten de gemeenschap te houden.

Ten slotte merk ik op dat indien de door mij onder 2.42 gevolgde benadering wordt gevolgd, het subonderdeel faalt wegens gemis aan feitelijke grondslag. Het onderdeel is immers aangedragen voor zover geoordeeld moet worden dat een kwijtschelding van een schuld onder een uitsluitingsclausule kan leiden tot het wijzigen van het karakter van die schuld. De door mij verdedigde benadering impliceert geen wijziging van het karakter van een gemeenschapsschuld, maar behelst het verlenen van rechtsgevolg aan het doel waartoe een samenstel van rechtshandelingen geacht wordt te strekken, i.c. het verschaffen van privéfinanciering.

Onderdeel II (cassatieverzoekschrift nrs. 2.10-2.15) komt vanuit verschillende invalshoeken op tegen het oordeel van het hof dat plaats is voor analoge toepassing van art. 1:124 lid 2 BW (oud).

Na de voorgaande beschouwingen over dit vraagstuk (onder 2.23-2.38) kan ik over de klachten kort zijn: deze dienen te falen, omdat het hof terecht art. 1:124 lid 2 BW (oud) analoog op het onderhavige geval heeft toegepast. Dat doet recht aan de heersende leer, de opvattingen van de wetgever, en de op dit doel gerichte constructie waarvoor in de onderhavige zaak is gekozen.

De slotsom is dat geen van de klachten van de vrouw tot cassatie kan leiden.