Parket bij de Hoge Raad, 19-02-2015, ECLI:NL:PHR:2015:151, 14/02712
Parket bij de Hoge Raad, 19-02-2015, ECLI:NL:PHR:2015:151, 14/02712
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 19 februari 2015
- Datum publicatie
- 6 maart 2015
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2015:151
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2015:847, Contrair
- Zaaknummer
- 14/02712
Inhoudsindicatie
Zeelieden zonder Nederlandse nationaliteit en zonder woonplaats aan wal waren in de jaren zestig (gerechtvaardigd) niet verzekerd voor de AOW. Levert dat in de huidige eeuw, te tijde van de vaststelling van het pensioen, terugwerkend alsnog strijd op met art. 14 EVRM (discriminatieverbod) jo. art. 1 Protocol I EVRM (eigendomsgrondrecht) of EU-recht? Toetsing aanwezigheid objectieve en redelijke rechtvaardiging in concreto of in abstracto? Strijd met secundair EU-recht (Vo. 883/2004) of met primair EU-recht (art. 18 en 45 VwEU) hoewel geen van beide van toepassing was in de litigieuze periode? Ontvankelijkheid in cassatie.
Feiten: De belanghebbende is geboren in Kaapverdië. Met korte onderbrekingen werkte en woonde hij van 4 november 1964 tot 1979 aan boord van zeeschepen met Nederlandse thuishaven. Hij had toen de Portugese nationaliteit. Portugal is in 1986 EU-lid geworden. Op 4 juli 1980 is hij in Nederland getrouwd met [X-Y], die in februari 1973 uit Portugal naar Nederland was gekomen. Sindsdien woont het echtpaar in Nederland. Inmiddels hebben zij de Nederlandse nationaliteit. In 2011 heeft de belanghebbende AOW-pensioen aangevraagd, dat hem met een korting is toegekend. De belanghebbende heeft bezwaar gemaakt, dat ongegrond is verklaard.
Voor de Rechtbank was in geschil de korting voor de periode 4 november 1964 - 1 juni 1968, toen de belanghebbende geen woonplaats aan wal had. Omdat hij toen Portugees was, was hij niet verzekerd voor de AOW. De Rechtbank achtte het onderscheid naar nationaliteit niet ongeoorloofd. Aan latere feiten en omstandigheden buiten het desbetreffende tijdvak kunnen niet met terugwerkende kracht rechtsgevolgen worden verbonden, aldus de Rechtbank.
De Centrale Raad van Beroep heeft het hogere beroep van de belanghebbende gegrond verklaard: weliswaar was het onderscheid naar nationaliteit in de geschiljaren niet in strijd met internationaal recht, maar thans, bij de vaststelling van de aanspraak, is het onvoldoende, gerechtvaardigd. De destijdse rechtvaardiging dat vreemdelingen slechts tijdelijk aan boord waren en dat het ongewenst was voor hen korte verzekeringstijdvakken te laten ontstaan, heeft in belanghebbendes individuele geval onvoldoende feitelijke grondslag omdat bij hem de veronderstelling van slechts een zwakke en tijdelijke band met de Nederlandse rechtssfeer later niet meer opging.
De SVB stelt in cassatie dat de CRvB art. 6 AOW heeft toegepast, welker toepassing in cassatie kan worden getoetst. Het onderscheid naar nationaliteit was tussen 4 november 1964 - 1 juni 1968 niet discriminatoir. Of het discriminatoir is, moet worden beoordeeld (uitsluitend) naar de stand van zaken ten tijde van het maken van het onderscheid; naderhand ingetreden feiten hebben daar geen invloed op. Het toen gerechtvaardigde onderscheid kan niet terugwerkend alsnog ongerechtvaardigd worden. De ex post benadering van de CRvB vindt geen steun in de rechtspraak van het EHRM of het HvJ EU en verdraagt zich niet met het verzekeringskarakter van de AOW, nu de belanghebbende geen premie betaald heeft. Ook overigens heeft de CRvB de ruime beoordelingsvrijheid van de wetgever in de sociale zekerheid miskend.
A-G Wattel acht het cassatieberoep ontvankelijk. Het geschil gaat over de (niet-)doorwerking naar het heden van een destijds geoorloofd onderscheid naar nationaliteit bij de verzekeringsplicht; over de invloed van het gelijkheidsbeginsel op de reikwijdte van een uitsluiting. Het onderscheid wordt niet gemaakt in de kortingsregeling (art. 13 AOW), maar in de op art. 6(3) AOW berustende besluiten, de toepassing waarvan vatbaar is voor cassatie.
Het EVRM. Het CRvB-oordeel houdt in dat het destijds rechtmatige onderscheid naar nationaliteit in belanghebbendes geval thans alsnog het discriminatieverbod schendt omdat de destijds gerechtvaardigde veronderstelling dat niet-Nederlanders zonder woonplaats aan wal onvoldoende band met Nederland hebben, in belanghebbendes geval nadien alsnog onjuist is geworden. Volgens de A-G wijst de rechtspraak van het EHRM uit dat een individuele beoordeling überhaupt niet aan de orde is. De objectieve en redelijke rechtvaardiging hoeft zich niet in elk individueel geval min of meer nauwkeurig te manifesteren als het onderscheidingscriterium maar niet verdacht is, noch de groep op zichzelf al discriminatoir afbakent. Heeft de nationale wetgever een wide margin of appreciation, zoals in zijn sociale-verzekeringsstelsel, waar hij praktisch genoodzaakt is om te categoriseren, dan moet de rechter terughoudend toetsen en de systeemkeuze van de wetgever in beginsel respecteren, tenzij die keuze manifest onredelijk is omdat het systeem zelf niet deugt (discrimineert) in het licht van het doel van de sociale-zekerheidsregel. Nationaliteit kan een verdacht criterium zijn, maar in casu is het de meest subsidiaire invulling van het onverdachte criterium inwonerschap: nationaliteit speelt pas een rol als er op basis van feitelijke inwonerschapscriteria niet uit valt te komen in welk land de betrokkene woont en is alsdan adequaat om een duurzame band van persoonlijke aard met enig land te bepalen. Onderscheid naar ingezetenschap behoeft in de sociale zekerheid geen very weighty reasons en de rechter hoeft niet na te gaan of de aan de categorisering ten grondslag liggende gerechtvaardigde veronderstelling in elk individueel geval klopt. De CRvB heeft ten onrechte individueel beoordeeld of belanghebbendes niet-verzekering - al dan niet achteraf alsnog - disproportioneel is. Gegeven de ruime beoordelingsmarge van de wetgever en de adequatie van het nationaliteitscriterium in casu, kan volgens de AG van de keuze en de veronderstellingen van de wetgever, die worden gerechtvaardigd door de noodzaak van relevante afbakening van de kring van verzekerden, niet worden gezegd dat zij van redelijke grond zijn ontbloot. Het EHRM-arrest Wessels-Bergervoet acht hij in casu niet relevant. Het middel van de SVB wordt terecht wordt voorgesteld.
EU-recht. Aan de vraag of het onderscheid naar nationaliteit/inwonerschap in strijd is met het EU-recht, is de CRvB niet toegekomen, maar in een andere zaak heeft hij daarover vragen gesteld aan het HvJ EU (C-465/14, Wieland en Rothwangl). De eerste vraag is volgens de A-G in casu niet van belang, nu het overgangsrecht van art. 87(2) Vo. 883/2004 (voorheen art. 94(2) Vo. 1408/71) er niet toe kan leiden dat de periode 1964 - 1968, toen de belanghebbende niet op het grondgebied van enige Staat verzekerd was, alsnog wordt aangemerkt als verzekerd naar Nederlands recht. De tweede vraag, of de destijds gerechtvaardigde niet-verzekering van niet- Nederlanders zonder woonplaats aan wal (in. 2011 alsnog) in strijd komt met art. 18 VwEU (discriminatieverbod binnen de werkingssfeer van het EU-recht) of art. 45 VwEU (vrij verkeer van werknemers) zou wel van belang kunnen zijn. Hoewel de A-G meent dat ook primair EU-recht slechts kan zien op de opbouw van rechten na inwerkingtreding ervan (in casu na toetreding van Portugal), is dat wellicht geen acte clair of éclairé, gezien de arresten Verholen en Kaueren gezien het gegeven dat de CRvB er vragen over gesteld heeft. Het antwoord op de vragen van de CRvB in de zaak C-465/14 moet daarom worden afgewacht.
Conclusie: cassatiemiddel gegrond, maar de zaak aanhouden.
Conclusie
mr. P.J. Wattel
Advocaat-Generaal
Conclusie van 19 februari 2015 inzake:
|
Nr. Hoge Raad: 14/02712 |
Sociale Verzekeringsbank |
|
Nr. Gerechtshof: 12/5609 AOW Nr. Rechtbank: 12/3156 |
|
|
Derde Kamer B |
tegen |
|
Algemene ouderdomswet (AOW) |
[X] |
1 Inleiding
De belanghebbende is geboren in Kaapverdië. Met korte onderbrekingen werkte en woonde hij van 4 november 1964 tot 1979 aan boord van zeeschepen met Nederlandse thuishaven. Hij had toen de Portugese nationaliteit. Portugal is pas op 1 januari 1986 lid geworden van (thans) de EU. Op 4 juli 1980 is de belanghebbende in Nederland getrouwd met [X-Y], die in februari 1973 uit Portugal naar Nederland was gekomen. Sindsdien woont het echtpaar in Nederland. Inmiddels hebben zij de Nederlandse nationaliteit. In 2011 heeft de belanghebbende AOW-pensioen aangevraagd, dat hem bij besluit van de Sociale Verzekeringsbank (SVB) van 18 oktober 2011 is toegekend. Ex art. 13 van de Algemene Ouderdomswet (AOW) is op dat pensioen 12% gekort in verband met niet-verzekerde jaren. De belanghebbende heeft bezwaar gemaakt, dat de SVB ongegrond heeft verklaard.
Voor de Rechtbank ‘s-Gravenhage was in geschil de korting voor de periode 4 november 1964 - 1 juni 1968, waarin de belanghebbende niet verzekerd was. In die periode had hij geen woonplaats aan wal, zodat hij woonde aan boord van de zeeschepen waarop hij werkte. Omdat de belanghebbende toen geen Nederlander was, was hij niet verzekerd voor de AOW. De Rechtbank achtte dat onderscheid naar nationaliteit niet ongeoorloofd. Aan latere feiten en omstandigheden buiten het desbetreffende tijdvak kunnen niet met terugwerkende kracht rechtsgevolgen worden verbonden, aldus de Rechtbank.
De belanghebbende heeft tegen dit oordeel hoger beroep ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep (CRvB), die heeft geoordeeld dat het onderscheid naar nationaliteit in de geschiljaren niet in strijd was met internationaal recht, maar thans, bij de vaststelling van de pensioenaanspraak, onvoldoende gerechtvaardigd is, zodat buiten toepassing moeten blijven de bepalingen die vreemdelingen die aan boord van een Nederlands zeeschip woonden en werkten, uitsloten van de verzekering. De aanvankelijk voldoende rechtvaardiging (vreemdelingen wonen slechts tijdelijk aan boord en het is ongewenst dat voor hen slechts korte verzekeringstijdvakken zouden ontstaan) heeft in belanghebbendes specifieke situatie onvoldoende feitelijke grondslag: de destijds terechte veronderstelling van een slechts zeer tijdelijke band met de Nederlandse rechtssfeer gaat in zijn geval thans niet meer op. De CRvB heeft de uitspraak van de Rechtbank vernietigd.
De SVB stelt één middel voor. Hij gaat ervan uit dat het oordeel van de CRvB de kring van verzekerden betreft, dus toepassing van art. 6 AOW inhoudt, welke toepassing in cassatie kan worden getoetst (art. 53(1) AOW). Het onderscheid naar nationaliteit was, aldus de SVB, ook volgens de CRvB tussen 4 november 1964 en 1 juni 1968 niet discriminatoir of anderszins in strijd met internationaal recht. Of een onderscheid discriminatoir is, moet worden beoordeeld (uitsluitend) naar de stand van zaken ten tijde van het maken van het onderscheid (tempus regit actum); naderhand ingetreden feiten (zoals een mogelijk nadien opgebouwde band met Nederland) hebben daar geen invloed op. Het destijds gerechtvaardigde onderscheid kan niet met terugwerkende kracht alsnog ongerechtvaardigd worden. De ex-post-benadering van de CRvB vindt geen steun in de rechtspraak van het EHRM of het HvJ EU en verdraagt zich niet met het verzekeringskarakter van de AOW, nu de belanghebbende geen premies heeft betaald in de litigieuze periode; hij was immers niet verzekerd. Ook overigens heeft de CRvB de ruime beoordelingsvrijheid van de wetgever op het gebied van de sociale zekerheid miskend, aldus de SVB.
Hoewel uit de uitspraak van de CRvB niet goed valt op te maken over welke AOW-bepaling(en) hij zich heeft uitgelaten, meen ik dat het cassatieberoep ontvankelijk is. Het geschil gaat over de (niet-)doorwerking naar het heden van een destijds geoorloofd onderscheid naar nationaliteit bij de verzekeringsplicht; over de invloed van het gelijkheidsbeginsel op de reikwijdte van een uitsluiting. Dat onderscheid naar nationaliteit wordt niet gemaakt in de kortingsregeling (art. 13 AOW), maar in de op art. 6(3) AOW berustende besluiten, de toepassing waarvan vatbaar is voor cassatie (art. 53(1) AOW).
Het oordeel van de CRvB komt erop neer dat het destijds rechtmatige onderscheid naar nationaliteit in belanghebbendes geval thans alsnog het discriminatieverbod schendt omdat de destijds gerechtvaardigde veronderstelling dat niet-Nederlanders zonder woon-plaats aan wal onvoldoende band met Nederland hadden, in belanghebbendes geval ná diens tijd op zee niet meer klopte. Ik acht dat oordeel onjuist. Een als objectief en redelijk te beschouwen rechtvaardiging hoeft zich niet in elk concreet geval daadwerkelijk precies voor te doen als het onderscheidingscriterium niet verdacht is, noch om een op zichzelf discriminatoire groepsafbakening gaat. Op gebieden waarop de nationale wetgever een wide margin of appreciation heeft, zoals het sociale-verzekeringsrecht, waarbinnen de wetgever genoodzaakt is categorieën te onderscheiden, moet de rechter terughoudend zijn en de systeemkeuze van de wetgever in beginsel respecteren, tenzij die keuze manifest onredelijk is omdat het systeem zelf niet deugt (discrimineert) in het licht van de doelstelling van het stelsel. Die systeemkeuze moet binnen de (ruime) beoordelingsvrijheid van de wetgever blijven; aan individuele toetsing komt het EHRM in beginsel niet toe.
Nu kan nationaliteit een verdacht criterium zijn, maar in casu gaat het om de default invulling van het criterium inwonerschap, dat niet op basis van de gewone criteria ingevuld kan worden bij gebrek aan enige woonplaats in de normale zin (aan wal). Woonplaats is een onverdacht criterium voor sociale zekerheidsrechten en -plichten. Nationaliteit speelt pas een rol als er op basis van feitelijk inwonerschap niet uit valt te komen in welk land de betrokkene inwoner is en wordt daarmee slechts als meest subsidiaire criterium voor ingezetenschap gebruikt. Het gaat niet zozeer, en zeker niet uitsluitend, om onderscheid naar nationaliteit, maar in de eerste plaats naar ingezetenschap. Dat is geen onvervreemdbare persoonlijke eigenschap zoals sekse of ras, zodat voor onderscheid naar dat criterium geen very weighty reasons vereist zijn. De daarmee ruime beoordelingsvrijheid van de Besluitgever brengt dan mee dat zolang het onderscheid op zichzelf proportioneel (adequaat) is en de groep als geheel niet discrimineert, de rechter niet hoeft na te gaan of de categorisering in elk individueel geval de doelstelling van de regeling precies realiseert, als de regeling als geheel maar een voldoende mate van fit heeft (niet teveel overinclusiveness of underinclusiveness vertoont). De CRvB heeft mijns inziens ten onrechte, nadat hij de regeling op zichzelf in overeenstemming met het gelijkheidsbeginsel had geoordeeld, beoordeeld of de uitsluiting in de specifieke situatie van de belanghebbende wel proportioneel was. Het EHRM-arrest Wessels-Bergervoet maakt dat niet anders, nu dat arrest wél een rechtstreeks en primair onderscheid naar een verdacht criterium (geslacht) betrof, zodat in die zaak de groepsafbakening in abstracto al niet deugde, en overigens ook niet in enige eerdere periode gerechtvaardigd was geweest.
Dan resteert de vraag of, gegeven de ruime beoordelingsmarge van de nationale wetgever, de uitsluiting van vreemdelingen/schepelingen zonder woonplaats aan wal in Nederland als zodanig in strijd komt met art. 14 EVRM juncto art. 1 Protocol I EVRM. Ik meen van niet. Van de keuze van de wetgever om in beginsel alleen ingezetenen, althans personen met een duurzame band van persoonlijke aard met Nederland te verzekeren voor de AOW en van de uitwerking daarvan door de Besluitgever voor feitelijke niet-inwoners/niet-Nederlanders wier enige band met Nederland is de thuishaven van het zeeschip waarop zij werken en wonen, kan mijns inziens niet worden gezegd dat zij van redelijke grond zijn ontbloot. Die uitwerking wordt gerechtvaardigd door de noodzaak van relevante afbakening van de kring van verzekerden. Juist nationaliteit lijkt immers in die omstandigheden de enige duurzame band van persoonlijke aard met enig land. Overigens laat het EHRM de nationale wetgevers ook bij een primair onderscheid naar nationaliteit een zekere beoordelingsvrijheid. Ik meen daarom dat het middel van de SVB in zoverre terecht wordt voorgesteld.
Dan komt aan snee de vraag waaraan de CRvB niet toe kwam: of het onderscheid naar nationaliteit/inwonerschap in strijd is met het EU-recht. In een andere zeevarendenzaak heeft de CRvB daarover drie vragen gesteld aan het Hof van Justitie van de EU (HvJ EU), aldaar bekend onder zaaknummer C-465/14, Wieland en Rothwangl. De eerste vraag in die zaak, over art. 94(2) Vo. 1408/71 (samentellen van pre-Verordeningstijdvakken), is mijns inziens in belanghebbendes zaak niet van belang. Art. 94(2) Vo. 1408/71 kan er niet toe leiden dat de periode 1 mei 1964 - 1 juni 1968, toen Portugal geen lid was van de EU en de belanghebbende bovendien geen verzekerde tijdvakken vervulde op het grondgebied van enige lidstaat, alsnog wordt aangemerkt als verzekerd.
De tweede prejudiciële vraag daarentegen kan wel van belang zijn; die vraagt of de destijds gerechtvaardigde uitsluiting van niet-Nederlanders zonder woonplaats aan wal (in 2011 alsnog) in strijd komt met art. 18 VwEU (algemeen verbod op discriminatie naar nationaliteit binnen de werkingssfeer van het EU-recht) of art. 45 VwEU (vrij verkeer van werknemers). Hoewel ik meen dat ook primair EU-recht slechts kan zien op de opbouw van rechten nádat dat primaire EU-recht van toepassing is geworden, is dat geen acte clair of éclairé. Het verdient daarom mijns inziens aanbeveling belanghebbendes zaak aan te houden tot na beantwoording door het HvJ EU van de vragen van de CRvB in de zaak Wieland en Rothwangl.
Ik geef u in overweging het cassatiemiddel van de SVB gegrond te achten en de zaak aan te houden.
2 De feiten en het geding in feitelijke instanties
De belanghebbende is [in] 1947 geboren in Kaapverdië. Van 4 november 1964 tot 1979 heeft hij met korte onderbrekingen gewerkt én gewoond aan boord van zeeschepen met een Nederlandse thuishaven. Hij had toen de Portugese nationaliteit. Op 4 juli 1980 is de belanghebbende in Nederland getrouwd met [X-Y], die in februari 1973 vanuit Portugal naar Nederland was gekomen. Sindsdien woont het echtpaar in Nederland. Inmiddels hebben zij de Nederlandse nationaliteit.
Op 11 oktober 2011 heeft de belanghebbende AOW-pensioen aangevraagd. De SVB heeft dat bij besluit van 18 oktober 2011 vanaf maart 2012 toegekend ad 88% van het maximale pensioen voor een gehuwde/samenwonende (12% korting), en een zogenoemde ‘Koopkrachttegemoetkoming Oudere Belastingplichtigen’ ad bruto € 33,09 per maand. De SVB achtte hem niet verzekerd voor de AOW in de perioden 8 maart 1963 - 31 mei 1968, 25 juli 1973 - 11 oktober 1973 en 19 november 1973 - 11 december 1973. In totaal is de belanghebbende gedurende (naar beneden afgerond) 6 jaar niet verzekerd geweest.
De belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit, dat door de SVB bij beslissing op bezwaar van 6 maart 2012 ongegrond is verklaard. De SVB meent dat de belanghebbende op grond van de destijds geldende ‘Besluiten uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen’ tot 1 juni 1968 niet verzekerd is geweest voor de AOW. Vanaf die datum is hij met uitzondering van twee periodes verzekerd geweest, aanvankelijk op grond van het Sociale-zekerheidsverdrag Nederland-Portugal van 12 oktober 19661 en nadien als Nederlands ingezetene.
Het geschil voor de Rechtbank ‘s-Gravenhage 2
De belanghebbende heeft beroep ingesteld bij de Rechtbank ‘s-Gravenhage. In geschil was in het bijzonder de korting voor de periode 4 november 1964 - 31 mei 1968. De Rechtbank achtte het onderscheid naar nationaliteit door korting wegens niet-verzekerde perioden niet ongeoorloofd. De uitspraak van de CRvB van 11 mei 20073 deed daar niet aan af: uit die uitspraak blijkt dat beoordeeld moet worden of de doorwerking van een in een eerder tijdvak, destijds geoorloofd gemaakt onderscheid ook bij de vaststelling van de pensioenaanspraak nog voldoende gerechtvaardigd is, en dat is volgens de Rechtbank het geval omdat voor die beoordeling haars inziens alleen feiten en omstandigheden van belang zijn die zich voordeden in dat eerdere tijdvak. Aan latere feiten en omstandigheden kunnen niet met terugwerkende kracht rechtsgevolgen worden verbonden. Dat zou voorbij gaan aan het verzekeringskarakter van de AOW en een te grote inbreuk maken op de rechtszekerheids- en vertrouwensbeginselen. Volgens de Rechtbank had de belanghebbende van 4 november 1964 tot en met 3 mei 1968 geen band met Nederland. Zij heeft belanghebbendes beroep ongegrond verklaard.
Het geschil voor de Centrale Raad van Beroep 4
De belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Rechtbank heeft zijns inziens miskend dat op grond van beleidsregels van de SVB in voorkomende gevallen pas drie jaar na aankomst in Nederland de aanspraak voor de AOW kan worden vastgesteld, zodat een aanspraak niet uitsluitend ex ante hoeft te worden vastgesteld. Voorts stelt de belanghebbende dat de wet niet grammaticaal maar teleologisch moet worden uitgelegd, conform de uitspraak van de Centrale Raad van 11 mei 2007, nr. 03/3896 AOW. De rechtszekerheids- en vertrouwensbeginselen kunnen niet als verdediging tegen aanspraken van burgers worden ingezet. De Rechtbank heeft ten onrechte in het ontbreken van een (territoriale) band met Nederland een rechtvaardiging gezien voor het onderscheid. Er wordt (grammaticaal) slechts onderscheid gemaakt naar nationaliteit. Dat dit onderscheid te maken zou hebben met een territoriale band is slechts een aanname. Het feit dat geen premies zijn betaald doet niet af aan de verzekering voor de AOW. De belanghebbende meent wel verzekerd te zijn. Het met de uitsluiting boogde doel ‘knipperlichtverzekering’ te voorkomen, is in belanghebbendes geval irrelevant.
De SVB heeft in hoger beroep verwezen naar zijn verweer voor de Rechtbank, inhoudende dat art. 14 EVRM niet geschonden is omdat de belanghebbende niet vergelijkbaar is met wél-verzekerden. De volksverzekeringen bedoelen de Nederlandse bevolking te beschermen. Daarom zijn alle ingezetenen verzekerd. Daarnaast zijn alleen verzekerd personen die zich weliswaar buiten Nederland bevinden, maar een voldoende nauwe band met Nederland hebben. Bij zeelieden was het aanknopingspunt de woonplaats aan wal of, als die niet aan te wijzen viel, de scheepsthuishaven in combinatie met de nationaliteit van het bemanningslid. Ook in het belastingrecht (art. 4(2)(c) OESO-Modelverdrag) en het Europese coördinatierecht (art. 11(1)(b)(vi) Verordening 987/2009) geldt dat uiteindelijk, bij gebrek aan betere aanknopingspunten, nationaliteit de doorslag geeft bij het bepalen van de woonplaats. Bemanningsleden zonder woonplaats aan wal, maar met de Nederlandse nationaliteit, hebben een veel sterkere band met Nederland dan bemanningsleden zonder woonplaats aan wal wier enige band met Nederland is de thuishaven van het schip waarop zij werken. Nederland heeft met het kiezen van nationaliteit als uiteindelijk aanknopingspunt de hem toekomende wide margin of appreciation niet overschreden. De SVB merkte op, met verwijzing naar een eerdere uitspraak van de CRvB, dat deze zelf heeft geoordeeld:
“4.3. Vastgesteld moet worden dat in de diverse Besluiten uitbreiding en beperking kring
verzekerden volksverzekeringen zoals die tot 1 januari 1999 hebben geluid, sprake is geweest van een direct onderscheid naar nationaliteit ten aanzien van zeelieden die aan boord van het zeeschip woonden. De Raad heeft al eerder geoordeeld in zijn uitspraak van 1 maart 2000 (ECLI:NL:CRVB:2000:ZB8679) dat niet is gebleken dat dit directe onderscheid naar nationaliteit voor de jaren in geding strijdig moet worden geacht met enige internationaalrechtelijke bepaling.”
De CRvB heeft in eerdere jurisprudentie echter ook geoordeeld – volgens de SVB ten onrechte – dat vervolgens nog moet worden beoordeeld of een ten tijde van de vaststelling van de verzekeringsplicht (in casu 1964-1968) geoorloofd onderscheid naar nationaliteit mag doorwerken naar het latere moment van vaststellen van de pensioenaanspraak (in casu 2011). De SVB begrijpt die – volgens hem onjuiste – rechtspraak aldus dat de CRvB achteraf beoordeelt of een destijds valide rechtvaardiging (onvoldoende band met Nederland) voor toepassing van de algemene regel (uitsluiting) op het moment van pensioenaanvraag nog wel daadwerkelijk opgaat in de individuele situatie van de pensioenaanvrager. Deze toets volgt volgens de SVB niet uit de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM). De zaak Wessels-Bergervoet5 ging over onderscheid naar geslacht waarvan niet bleek dat het op enig moment wél geoorloofd was geweest.
De CRvB heeft dit betoog verworpen onder verwijzing naar die door de SVB bestreden eerdere rechtspraak:
“4.4. Zoals de Raad heeft overwogen in de uitspraak van 11 mei 2007 () laat dit echter onverlet dat met betrekking tot (pensioenaanspraken als hier aan de orde onder omstandigheden beoordeeld moet worden of de doorwerking van een in het verleden gemaakt - toentertijd niet discriminatoir – onderscheid in het kader van de verzekeringsplicht ook thans bij de vaststelling van de pensioenaanspraak nog voldoende gerechtvaardigd is. Uit het arrest van het EHRM van 4 juni 2002, nr. 34462/97 blijkt dat in ieder geval bij de toetsing van een gestelde schending van artikel 14 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en artikel 1 van het Eerste Protocol (EP) bij het EVRM met betrekking tot een in het verleden gehanteerd onderscheid tussen gehuwde vrouwen en gehuwde mannen, dit toetsingskader gehanteerd moet worden. Deze beoordeling van het EHRM is geheel in lijn met de door het Hof van Justitie van de Europese Unie in onder meer de arresten Verholen (van 11 juni 1991, C-87/90) en Kauer (van 7 februari 2002, C-28/00) gekozen benadering binnen het communautaire recht. Het enkele feit dat in dit geschil een ander soort onderscheid - naar nationaliteit - aan de orde is doet niet af aan het uitgangspunt dat met betrekking tot pensioenaanspraken beoordeeld moet worden of de doorwerking van dat, inmiddels niet meer gehanteerde onderscheid, ook thans nog voldoende gerechtvaardigd is. Daarbij moet bij de beoordeling van de rechtvaardigingsgronden natuurlijk rekening worden gehouden met de aard van het aan de orde zijnde onderscheid.”
De SVB heeft ook aangevoerd dat deze benadering de rechtszekerheids- en gelijkheidsbeginselen schendt, nu personen die destijds niet verzekerd waren, toen ook geen premies betaalden. Bovendien ontstaat ongerechtvaardigd onderscheid binnen de groep niet-Nederlandse zeelieden naar gelang de plaats waar zij aan wal gaan wonen ná hun zeetijd. Het verzekeringskarakter van de AOW eist dat de verzekeringsplicht wordt bepaald op basis van de feiten en omstandigheden in het te beoordelen tijdvak en niet in een later (destijds toekomstig) tijdvak, aldus de SVB. Ook dit betoog is door de CRvB verworpen:
“4.5. Het standpunt van de Svb, dat aldus een te grote inbreuk wordt gemaakt op het vertrouwens- en rechtszekerheidsbeginsel, omdat een onderscheid wordt gemaakt tussen verschillende groepen zeelieden en voorbij wordt gegaan aan het verzekeringskarakter van de AOW, wordt niet onderschreven. Onder verwijzing naar de noot van Keunen bij het arrest Kauer (RSV 2002/180) wordt erop gewezen dat de hiervoor beschreven wijze van toetsing er niet toe leidt dat een niet verzekerd tijdvak in het verleden plotseling verandert in een wel verzekerd tijdvak. Slechts indien achteraf beoordeeld geconstateerd moet worden dat geen sprake is geweest van een gerechtvaardigd onderscheid naar nationaliteit, mag de uitsluiting van de verzekering voor de AOW een betrokkene voor de toepassing van artikel 13 van de AOW niet meer worden tegengeworpen. Aldus wordt het beginsel 'tempus regit actum' ook slechts doorbroken in specifieke situaties waarin geconcludeerd moet worden dat een niet - meer - te rechtvaardigen onderscheid voor een betrokkene in de toekomst niet langer nadelige consequenties mag hebben.”
De SVB heeft de CRvB ten slotte op diens eigen uitspraak van 17 mei 2011 gewezen, waarin hij onderscheid naar nationaliteit voor de werknemersverzekeringen wél gerechtvaardigd achtte. De CRvB achtte dat een ander geval:
“4.6. Met betrekking tot de verwijzing naar de uitspraak van de Raad van 17 mei 2011 moet vastgesteld worden dat die uitspraak betrekking heeft op een geheel andere feitelijke situatie. Ten eerste betrof het in die zaak de toepassing van artikel 9 van het Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden werknemersverzekeringen 1990 (Besluit). In dit artikel is - anders dan in het Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen 1999 - nog steeds bepaald dat niet verzekerd is voor de werknemersverzekeringen de vreemdeling die deel uitmaakt van de bemanning van een zeevaartuig en woont aan boord van het schip. Verder betrof de genoemde zaak een geschil over de aanspraak op ziekengeld ingevolge de ZW en is vastgesteld dat de betrokkene op grond van artikel 415a van het Wetboek van Koophandel (WvK) recht had op betaling van loon tijdens ziekte. De aanspraak die de betrokkene aan het WvK kon ontlenen, was niet ongunstiger dan zijn eventuele aanspraak op grond van de ZW.”
De CRvB oordeelde daarom dat het onderscheid naar nationaliteit het gelijkheids-beginsel schendt. De bepalingen die vreemdelingen aan boord van een zeeschip met Nederlandse thuishaven maar zonder woonplaats aan wal uitsloten van verzekering,6 moesten volgens hem buiten toepassing blijven voor het tijdvak 1 januari 1963 - 1 juni 1968.
Volgens de Centrale Raad heeft de belanghebbende niet slechts een tijdelijke band met Nederland gehad:
“4.7. De vraag die ter beantwoording voorligt is derhalve of de doorwerking van het destijds geoorloofde onderscheid naar nationaliteit in het bestreden besluit ook thans voldoende rechtvaardiging vindt. Deze vraag wordt ontkennend beantwoord. Voor het gemaakte onderscheid naar nationaliteit voor werkenden aan boord van zeeschepen is, blijkens de toelichting bij het vanaf 1 januari 1959 geldende Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen, als rechtvaardiging gegeven de tijdelijkheid van het wonen en werken aan boord van vreemdelingen en de ongewenstheid van het voor hen laten ontstaan van verzekeringstijdvakken voor kortere periodes. Voor Nederlanders werd het juist als ongewenst beschouwd dat voor hen hiaten in de verzekerde periodes zouden optreden indien het (tijdelijk) wonen en werken aan boord van zeeschepen met Nederlandse thuishavens niet als verzekerde tijdvakken zouden worden aangemerkt. Daargelaten de vraag of deze rechtvaardiging voor het maken van een direct onderscheid naar nationaliteit in het algemeen thans rechtens acceptabel zou zijn, moet geconcludeerd worden dat in de specifieke situatie van appellant deze rechtvaardiging in ieder geval niet voldoende is. Immers, appellant is in oktober 1964 naar Nederland gekomen, heeft vanaf 4 november 1964 alleen op zeeschepen met een Nederlandse thuishaven gewoond en gewerkt tot het moment dat hij zich in 1979 in Nederland vestigde en hij in 1980 huwde met een in Nederland woonachtige vrouw. Vervolgens heeft appellant met zijn echtgenote onafgebroken in Nederland gewoond. Bij het verlaten van Kaapverdië, dat toentertijd tot Portugal behoorde, had appellant geen zelfstandig huishouden aldaar. Hij heeft doen aanvoeren dat zijn vader in 1962 is overleden en dat hij na zijn komst naar Nederland nimmer is teruggekeerd naar Kaapverdië. Dit alles overziende wordt geconcludeerd dat in dit geval niet gesproken kan worden van kortere periodes van verzekerd zijn, eventueel afgewisseld met perioden van niet-verzekerd zijn. De veronderstelde tijdelijke band met de Nederlandse rechtssfeer voor niet-Nederlandse zeelieden aan boord van zeeschepen met een Nederlandse thuishaven geldt, gezien het voorgaande, niet voor appellant. Hij heeft zich in ieder geval sinds november 1964 steeds bevonden in de Nederlandse rechtssfeer. Hieruit volgt dat ten aanzien van appellant de hiervoor genoemde bepalingen in KB 24 en KB 575, wegens schending van artikel 14 van het EVRM in combinatie met artikel 1 van het EP, buiten toepassing moeten worden gelaten gedurende het in geschil zijnde tijdvak. Dit betekent tevens dat de vraag of het gemaakte onderscheid naar nationaliteit in dit geval in strijd is met bepalingen van communautair recht geen bespreking behoeft.”
De CRvB heeft het hogere beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Rechtbank vernietigd, de beslissing op bezwaar vernietigd en de Svb opgedragen een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen.
3 Het geding in cassatie
De SVB heeft tijdig en regelmatig cassatieberoep in ingesteld. De belanghebbende heeft verweer gevoerd. De SVB heeft de zaak mondeling doen toelichten door mr. K. Teuben, advocaat te Den Haag.
De SVB stelt één middel voor: schending van het recht, met name art. 6 AOW. De toelichting en het pleidooi vat ik als volgt samen: de SVB meent dat de CRvB met zijn oordeel (r.o. 4.7) dat de uitsluitingsbepalingen ex KB 24 en KB 575 “buiten toepassing moeten worden gelaten” art. 6 AOW (kring van verzekerden) heeft geïnterpreteerd, zodat cassatieberoep open staat. Daaraan doet niet af dat de CRvB stelt (r.o. 4.5) dat zijn oordeel niet betekent dat een niet-verzekerd tijdvak achteraf alsnog wél verzekerd zou zijn. Een AOW-pensioenaanspraak over een niet-verzekerde periode staat op gespannen voet met het opbouw- en verzekeringskarakter van de AOW. De CRvB overweegt zelf dat het beginsel ‘tempus regit actum’ wordt doorbroken, zodat de CRvB niet slechts een oordeel voor de toekomst heeft gegeven, maar ook een verzekerd tijdvak in het verleden heeft aangenomen. Het oordeel van de CRvB houdt dus wel degelijk in dat de belanghebbende achteraf bezien toch verzekerd wordt geacht te zijn geweest voor de AOW. Dat oordeel kan in cassatie worden getoetst (art. 53(1) AOW).
Het onderscheid naar nationaliteit was in het tijdvak 4 november 1964 - 1 juni 1968 niet in strijd met enige internationaalrechtelijke bepaling. Het gelijkheidsbeginsel (art. 14 EVRM en art. 26 IVBPR) verbiedt niet iedere ongelijke behandeling van vergelijkbare gevallen, maar alleen die welke als discriminatie moet worden beschouwd omdat een redelijke en objectieve rechtvaardiging ontbreekt. Daartoe dient de legitimiteit van het doel van het gemaakte onderscheid en de proportionaliteit van de daartoe gebezigde middelen te worden onderzocht. Aan de wetgever komt op het terrein van de sociale zekerheid ruime beoordelingsvrijheid toe. De terughoudende toepassing van het discriminatieverbod op dit terrein is niet alleen gelegen in het primaat van de wetgever, maar ook in overwegingen van praktische uitvoerbaarheid. Omdat niet steeds met alle concrete omstandigheden rekening kan worden gehouden, zijn algemene classificaties tot op zekere hoogte toelaatbaar, aldus de SVB.
De CRvB heeft volgens de SVB ten onrechte op grond van een nadien opgebouwde band met Nederland geoordeeld dat de destijds correcte uitsluiting van de AOW buiten toepassing moet blijven wegens strijd met het discriminatieverbod. Of een onderscheid discriminatoir is moet worden beoordeeld naar de stand van zaken ten tijde van het maken van het onderscheid (tempus regit actum); naderhand ingetreden feiten hebben daar geen invloed meer op. De belanghebbende had in de periode 4 november 1964 - 1 juni 1968 geen bestendige territoriale band met Nederland, zodat het onderscheid gerechtvaardigd was. Niet-Nederlandse zeelieden zonder woonplaats aan wal en Nederlandse zeelieden zonder woonplaats aan wal waren niet vergelijkbaar voor wat betreft hun band met de Nederlandse rechtssfeer. De mogelijkheid dat zo’n band later opgebouwd wordt of verloren gaat, doet niet af aan (de te respecteren redelijke veronderstelling van) die toen bestaande niet-vergelijkbaarheid. Als er al ongelijke behandeling van vergelijkbare gevallen was, was zij gerechtvaardigd en is zij dat ook nadien gebleven. Een gerechtvaardigd onderscheid kan niet met terugwerkende kracht zijn rechtvaardiging alsnog verliezen. De aan- of afwezigheid van ongerechtvaardigde discriminatie kan niet afhangen van het doen of laten van de desbetreffende schepelingen zonder woonplaats aan wal in een andere tijdspanne. Toekenning van AOW over niet-verzekerde tijdvakken zou juist andere niet-Nederlandse zeelieden discrimineren die zich in de op verzekeringsplicht te beoordelen periode in dezelfde situatie bevonden als de belanghebbende.
De uitspraak van de CRvB leidt voorts tot uitvoeringsproblemen bij de SVB: vaak is moeilijk vast te stellen of niet-Nederlandse zeelieden op Nederlandse schepen zonder woonplaats aan wal zich ná hun periode zonder woonplaats aan wal “steeds in de Nederlandse rechtssfeer” hebben bevonden; dat leidt tot rechtsonzekerheid en willekeur. De uitspraak staat ook op gespannen voet met het verzekerings- en opbouwkarakter van de AOW. De benadering van de CRvB leidt ertoe dat personen zoals de belanghebbende aanspraak kunnen maken op een AOW-uitkering over een periode waarin zij rechtmatig niet verzekerd waren en waarover zij dus ook geen premie hebben betaald.
De ex post-benadering van de CRvB vindt volgens de SVB geen steun in de rechtspraak van het EHRM of het HvJ EU. In de zaak Wessels-Bergervoet7 voor het EHRM en de zaak Verholen8 voor het HvJ EG moesten vanaf de inwerkingtreding van nieuwe (nondiscriminatie)regels de gevolgen van de oude (nondiscriminatie)regels zoveel mogelijk worden geëlimineerd. Die zaken betroffen dus overgangsrecht: onmiddellijke toepassing van de nieuwe antidiscriminatieregels. Uit die arresten volgt geenszins dat een onder de oude regels gerechtvaardigd onderscheid door nadien ingetreden feiten alsnog discriminatoir kan worden. Ook het arrest Kauer van het HvJ EG ging over iets anders, nl. de invloed van het gemeenschapsrecht op vóór toetreding van Oostenrijk tot de EU ontstane pensioenrechten en biedt evenmin steun aan de ex post-benadering van de CRvB.
De CRvB heeft volgens de SVB overigens de ruime beoordelingsvrijheid van de wetgever op het gebied van de sociale zekerheid miskend.
Bij verweer voert de belanghebbende samengevat aan dat ook het onderscheid naar sekse steeds verder terug in de tijd ontoelaatbaar werd geacht. Dit is niet in strijd met het uitgangspunt ‘tempus regit actum’. Dat uitgangspunt is geen beginsel. Wetgeving die met terugwerkende kracht ingrijpt in aanspraken is niet reeds om die reden onverbindend. De beoordeling van een aanspraak op AOW-pensioen is naar haar aard ex post. Of sprake is van verzekerde tijdvakken wordt niet ex ante beoordeeld. Dat spanning met het opbouwkarakter of uitvoeringsproblemen zou(den) ontstaan is daarom niet te volgen. De SVB heeft bovendien relatief recent beleidsregels opgesteld (SB 1022 en SB 1027) die er volgens de belanghebbende toe leiden dat hij alsnog verzekerd zou zijn in de periode november 1964 - 1 juni 1968. Volgens de belanghebbende moet de vraag of bepalingen hun werking moet worden ontzegd beoordeeld worden op het moment waarop zij hun effect krijgen. Het in aanmerking te nemen rechtsregime is voor correctie vatbaar. Er is geen sprake van ‘gesleutel’ aan feiten. Zoals Keunen onder het arrest Kauer schrijft, is het niet zo dat een niet-verzekerd tijdvak verandert in een wel verzekerd tijdvak. Het doel van de uitsluiting was voorkoming van ‘knipperlichtverzekering’. De belanghebbende onttrekt zich aan dat doel. Uitsluiting bewerkstelligt in zijn geval juist wat moet worden voorkomen: verzekering die overeenkomsten met een knipperlicht vertoont. Er bestaat derhalve geen toereikend motief voor het onderscheid.