Parket bij de Hoge Raad, 30-06-2015, ECLI:NL:PHR:2015:1768, 14/04307

1. Het Gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 26 juni 2014 het vonnis van de politierechter in de Rechtbank Amsterdam van 21 december 2011, waarbij verdachte wegens 1. “feitelijke aanranding van de eerbaarheid” en 2. “diefstal” is veroordeeld, bevestigd behoudens voor wat betreft de duur en de vorm van de opgelegde taakstraf, het vonnis in zoverre vernietigd en de verdachte veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 50 uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 25 dagen hechtenis, voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren en met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr. De politierechter in de Rechtbank Amsterdam heeft bij het genoemde vonnis van 21 december 2011 de tenuitvoerlegging gelast van, in plaats van de bij vonnis van de politierechter te Amsterdam in de zaak met parketnummer 13/410129-09 voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf voor de duur van 4 maanden, een taakstraf, bestaande uit een werkstraf voor de duur van 200 uren, subsidiair 100 dagen hechtenis, en heeft de bij vonnis van de politierechter te Amsterdam in de zaak met parketnummer 13/410923-09 bepaalde proeftijd verlengd met 1 jaar. Voorts heeft de politierechter in de Rechtbank Amsterdam bij het genoemde vonnis van 21 december 2011 het – geschorste – bevel tot voorlopige hechtenis opgeheven.

2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld. Namens verdachte heeft mr. P. Scholte, advocaat te Amsterdam, één middel van cassatie voorgesteld.

3. Het middel, in samenhang met de toelichting daarop gelezen, klaagt dat het Hof ten onrechte, althans – in het licht van hetgeen door de verdediging in hoger beroep is aangevoerd – onvoldoende gemotiveerd, heeft geoordeeld dat het geven van een klap tegen de bil van een onbekend iemand in strijd is met de sociaal-ethische normen en aldus kan worden aangemerkt als een ontuchtige handeling. Daartoe is, kort gezegd, aangevoerd dat het Hof bij de beantwoording van de vraag of het geven van een klap tegen de bil als ontuchtige handeling kan worden beschouwd ten onrechte niet heeft betrokken of verdachte al dan niet een seksuele intentie had.

4. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 12 juni 2014 heeft de raadsman het woord tot verdediging gevoerd aan de hand van zijn aan het Hof overgelegde pleitnotities. Deze pleitnotities houden, voor zover hier van belang, het volgende in¹:

“(…)

5. Subsidiair

(…)

De verdediging meent dat het op de billen slaan geen ontuchtige handeling is in de zin van artikel 246 Sr.

Ontuchtige handelingen zijn handelingen van seksuele aard die in strijd zijn met de sociaal-ethische norm. Of de handelingen als ontuchtig moeten worden aangemerkt is afhankelijk van de omstandigheden waaronder die handelingen zijn verricht(1).

Aangeefster en haar zus verklaren beide dat aangeefster uit het niets op haar billen is geslagen.

Uit het dossier blijkt verder niet dat het slaan op de billen een seksuele strekking had. Het gebeurde immers in een winkel in aanwezigheid van een derde en er is niets bij gezegd.

Gelet op deze omstandigheden meent de verdediging dat het slaan op de billen geen handeling met een seksuele strekking was. Het kan eerder worden gezien als een klieren of onbeschoft gedrag. Daarbij komt dat billen geen geslachtsorganen zijn zodat niet gezegd kan worden dat er sprake is van een seksueel beladen incident.(2)

(…)

Gelet op genoemde jurisprudentie in combinatie met het feit dat het slaan op de billen geen enkele seksuele strekking had, meent de verdediging dat er geen sprake is van een ontuchtige handeling ex 246 Sr. Uw hof wordt daarom verzocht cliënt voor feit 1 vrij te spreken.

(1) Hoge Raad 13 december 2005, ECLI LJN BK4794

(2) Hoge Raad 4 september 2012, LJN BX4288

(…)”

5. Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat hij:

“op 6 mei 2011 te Amsterdam door een feitelijkheid [betrokkene 1] heeft gedwongen tot het dulden van een ontuchtige handelingen, immers heeft hij [betrokkene 1] door [betrokkene 1] onverhoeds een klap tegen de bil te geven gedwongen te dulden dat [betrokkene 1] bij de bil werd aangeraakt;”

6. De bewezenverklaring van het onder 1 tenlastegelegde steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“2. Een proces-verbaal van aangifte met nummer 2011114867-1 van 6 mei 2011, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2], doorgenummerde pagina 06 e.v.

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als aangifte van [betrokkene 1], zakelijk weergegeven:

Op 6 mei 2011 was ik in de AH met mijn zus [betrokkene 2]. Wij waren boodschappen aan het doen. Er liepen twee jongens achter ons langs. Het was een negroïde jongen en ik denk een Marokkaan. Opeens gaf de negroïde jongen een klap tegen mijn bil. Het was een klap met een vlakke hand. Ik draaide mij om toen ik het voelde en ik zag die negroïde man achter mij staan.

3. Een proces-verbaal van verhoor getuige met nummer 2011114867-8 van 6 mei 2011, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2], doorgenummerde pagina 10 e.v.

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van [betrokkene 2], zakelijk weergegeven:

Ik was met mijn zusje [betrokkene 1] aan het winkelen bij Albert Heijn. Er liepen twee jongens langs. In mijn beleving een negroïde en een Marokkaanse jongen. Uit het niets greep de negroïde man mijn zusje haar bil. Mijn zusje schrok en deinsde naar achteren. Ik riep: Dat kun je niet maken. Ik heb de politie gebeld.

4. Een proces-verbaal van verhoor van verdachte met nummer 2011114867-21 van 7 mei 2011, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 3] en [verbalisant 4], doorgenummerde pagina 48 e.v.

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van verdachte op 7 mei 2011, zakelijk weergegeven:

[betrokkene 3] (de politierechter begrijpt [betrokkene 3]) en ik zijn gisteren naar Albert Heijn gegaan om een biertje te halen. In Albert Heijn waren twee donkere meisjes. Ik vond het leuke meisjes. Ik dacht een leuk praatje met ze te maken. Ik ben er samen met [betrokkene 3] op af gelopen en zei: he schatje. Terwijl ik dit zei, raakte ik een van de meisjes aan. Ze riep direct: blijf van me af. Ik bel de politie.

5. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer 2011114867-9 van 6 mei 2011, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 5] en [verbalisant 6], doorgenummerde pagina 03 e.v.

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van voornoemde verbalisanten, zakelijk weergegeven:

Wij verbalisanten hebben op 6 mei 2011 bij Albert Heijn de teamleider gesproken. Hij verklaarde het volgende: Ik heb de zus van het meisje dat is betast horen zeggen: ‘Aanzitten, dat hoort niet’.”

7. Ten aanzien van het bewijs met betrekking tot het onder 1 tenlastegelegde heeft de politierechter het volgende overwogen (hetgeen door het Hof is bevestigd):

“De politierechter is uit de stukken gebleken dat aangeefster en de zus van aangeefster beiden hebben verklaard dat verdachte aan de bil van aangeefster heeft gezeten. Deze verklaringen worden ondersteund door de verklaring van [betrokkene 4], die heeft gehoord dat de zus van aangeefster zei: "Aanzitten, dat hoort niet". Voorts heeft verdachte zelf verklaard dat hij aangeefster heeft aangeraakt. Dat hij haar, zoals verdachte heeft verklaard, bij de schouder heeft aangeraakt, acht de politierechter niet aannemelijk.

De politierechter is verder van oordeel dat het geven van een klap tegen de bil van een onbekend iemand in strijd is met de sociaal ethische normen en aldus kan worden aangemerkt als een ontuchtige handeling.

Derhalve acht de politierechter feit 1 wettig en overtuigend bewezen.

(…)”

8. De tenlastelegging van feit 1 is toegesneden op art. 246 Sr. Daarom moet de in de tenlastelegging en bewezenverklaring voorkomende uitdrukking “ontuchtige handelingen” geacht worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in dat artikel.

9. “Ontuchtige handelingen” als bedoeld in art. 246 Sr zijn handelingen gericht op seksueel contact althans contact van seksuele aard die in strijd zijn met de sociaal-ethische norm.² Of een handeling kan worden gekwalificeerd als seksueel en strijdig met de sociaal-ethische norm hangt onder meer af van de omstandigheden van het geval, zoals de verhouding tussen de betrokkenen en de omgeving waarin zij voorvalt.³ Ook de wijze waarop en het lichaamsdeel waarop iemand een ander aanraakt, lijken relevant.⁴Het kan van de bedoeling van de verdachte afhangen of een handeling die niet noodzakelijkerwijs een ontuchtig karakter heeft toch ontuchtig is.⁵ Een handeling kan door de context waarin deze is verricht, zoals door het uiten van begeleidende woorden, een ontuchtig karakter krijgen waarop het opzet was gericht.⁶

10. Zoals mijn ambtgenoot Knigge reeds opmerkte in zijn conclusie vóór HR 4 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4288, NJ 2012/573 m.nt. Schalken (PHR:2012:BX4288) is de tijdgeest van invloed op de sociaal-ethische norm waaraan de wetgever refereert, maar lijkt het bestaan van een grensgebied tussen ontuchtig en (enkel) onbeschaafd handelen van alle tijden.⁷ Bij grensgevallen zal het subjectieve element, de bedoeling van de dader, de doorslag geven, maar ook dan is verschil van inzicht mogelijk.⁸

11. Uit eerdere jurisprudentie van de Hoge Raad kan worden afgeleid dat het aanraken van de billen niet zonder meer als ontuchtig kan worden aangemerkt.⁹ Mijn indruk is dat de sociaal-ethische norm op dit punt in de maatschappij wat wordt aangetrokken. Maar wat daarvan zij, de seksuele intentie van verdachte in onderhavige zaak lijkt mij er te zijn. Uit de gebezigde bewijsmiddelen in onderhavige zaak volgt dat verdachte en zijn vriend twee meisjes in de supermarkt zagen lopen. De verdachte vond deze, voor hem onbekende, meisjes leuk en is samen met zijn vriend op de meisjes afgelopen en heeft één van de meisjes onverhoeds een klap tegen de billen gegeven en heeft daarbij gezegd “he schatje”. Doordat verdachte de klap tegen de billen heeft gegeven onder de woorden “he schatje” bestaat er mijns inziens geen twijfel over dat zijn bedoeling een seksuele achtergrond had en heeft deze klap een ontuchtig karakter. Aldus geeft het oordeel van het Hof dat het geven van een klap tegen de bil van een onbekend iemand in strijd is met de sociaal-ethische normen en aldus kan worden aangemerkt als een ontuchtige handeling, gelet op hetgeen de gebezigde bewijsmiddelen inhouden omtrent hetgeen feitelijk is geschied, niet blijk van een te ruime, dus onjuiste uitleg van de in art. 246 Sr voorkomende uitdrukking “ontuchtige handelingen” en is dit oordeel voorts toereikend gemotiveerd.¹⁰

12. Het middel faalt.

13. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

14. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

AG