Parket bij de Hoge Raad, 08-09-2015, ECLI:NL:PHR:2015:2038, 13/04569

3.1. Het hof heeft bewezenverklaard dat

“ [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en [betrokkene 3] en [betrokkene 4] en [betrokkene 5] In de periode van 1 maart 2008 tot en met 14 juli 2008 in Nederland tezamen en in vereniging met een ander of anderen, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland hebben gebracht, als bedoeld in artikel 1 lid 4 van de Opiumwet, een hoeveelheid van een gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep (hasjiesj), zijnde een middel als bedoeld in de bij die wet behorende lijst II,

welk bovenomschreven strafbaar feit verdachte, tezamen en in vereniging met haar mededaders, in of omstreeks de periode van 1 maart 2008 tot en met 14 juli 2008 in Nederland door gift(en) en belofte(n) en door het verschaffen van gelegenheid en middelen te weten

– het betalen van vliegtickets voor [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] en/of [betrokkene 3] en/of [betrokkene 4] en/of [betrokkene 5] en verschaffen van onderdak in Marokko aan [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] en/of [betrokkene 3] en/of [betrokkene 4] en/of [betrokkene 5]

– [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en [betrokkene 3] en [betrokkene 4] en [betrokkene 5] beloven van een geldbedrag voor het vervoer van verdovende middelen naar Nederland en

– voor de aanschaf van paspoorten van [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] betalen en

– bij terugkeer in Nederland een geldbedrag aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en [betrokkene 3] en [betrokkene 4] en [betrokkene 5] overhandigen,

opzettelijk heeft uitgelokt”.

3.2. In het door de AG voorgestelde middel is een aantal klachten te onderscheiden. In de eerste plaats heeft het hof miskend dat het voor toepassing van artikel 273f lid 1, aanhef en onder 4 Sr niet nodig is dat afzonderlijk wordt vastgesteld dat er sprake is van uitbuiting als al vaststaat dat een of meer middelen als vermeld in artikel 273f, eerste lid, aanhef en onder 1 Sr zijn aangewend. Als er sprake is van misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht is al sprake van een uitbuitingssituatie. Hetzelfde geldt als het slachtoffer zich in een kwetsbare positie bevindt. Denk aan verslaving, illegaliteit. Als zich zo een situatie voordoet is de instemming van het slachtoffer irrelevant.

In de tweede plaats is het oordeel van het hof dat er geen sprake was van misleiding en misbruik van een kwetsbare positie onbegrijpelijk. Zeker ten aanzien van de minderjarige meisjes heeft het hof er ten onrechte aan voorbij gezien dat juist minderjarigen extra bescherming verdienen omdat zij bijzonder kwetsbaar zijn.

In de derde plaats heeft het hof te zware eisen gesteld aan het causaal verband tussen het aanwenden van de middelen als bedoeld in artikel 273f lid 1 aanhef en onder 4 Sr en het zich beschikbaar stellen voor het verrichten van arbeid of diensten door het slachtoffer.

3.3. Het hof heeft verdachte van de volgende ten laste gelegde feiten vrijgesproken:

“(dat)

1.

hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 maart 2008 tot en met 14 jul i 2008 te 's-Gravenhage en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, meermalen, althans eenmaal, (telkens) [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] en/of [betrokkene 3] en of [betrokkene 4] en/of [betrokkene 5] door dwang, geweld of een andere feitelijkheid of door dreiging met geweld of een andere feitelijkheid, door afpersing, fraude, misleiding dan wel door misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht, door misbruik van een kwetsbare positie of door het geven of ontvangen van betalingen of voordelen om de instemming van een of meerdere perso(o)n(en) te verkrijgen die zeggenschap over een ander of anderen heeft, heeft geworven, vervoerd, overgebracht, gehuisvest of opgenomen,

met het oogmerk van uitbuiting van [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] en/of [betrokkene 3] en/of [betrokkene 4] en/of [betrokkene 5] en/of terwijl [betrokkene 1] en/of [betrokkene 3] de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft/hebben bereikt en/of terwijl hij/zij (telkens) wist/wisten of redelijkerwijs moest(en) vermoeden dat [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] en/of [betrokkene 3] en/of [betrokkene 4] en/of [betrokkene 5] zich daardoor beschikbaar zouden stellen tot het verrichten van arbeid of diensten,

bestaande die uitbuiting en/of bestaande die/dat dwang, geweld of een andere feitelijkheid of dreiging met geweld of een andere feitelijkheid, afpersing, fraude, misleiding dan wel misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwiacht, misbruik van een kwetsbare positie of het geven of ontvangen van betalingen of voordelen om de instemming van een of meerdere perso(o)n(en) te verkrijgen die zeggenschap over en ander of anderen heeft uit het

3.

hij in of omstreeks de periode van 01 maart 2008 tot en met 11 jul i 2008 te 's-Gravenhage en/of Wateringen, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] door dwang, geweld of een andere feitelijkheid of door dreiging met geweld of een andere feitelijkheid, door afpersing, fraude, misleiding dan wel door misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht, door misbruik van een kwetsbare positie of door het geven of ontvangen van betalingen of voordelen om de instemming van een of meerdere perso(o)n(en) te verkrijgen die zeggenschap over een ander of anderen heeft, heeft geworven, vervoerd, overgebracht, gehuisvest of opgenomen,

met het oogmerk van uitbuiting van [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] en/of terwijl [betrokkene 1] de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt en/of terwijl hij/zij wist/wisten of redelijkerwijs moest(en) vermoeden dat [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] zich daardoor beschikbaar zouden stellen tot het verrichten van arbeid of diensten,

bestaande die/dat dwang geweld of een andere feitelijkheid of dreiging met geweld of een nadere feitelijkheid, afpersing, fraude, misleiding dan wel misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht, misbruik van een kwetsbare positie of het geven of ontvangen van betalingen of voordelen om de instemming van een of meerdere perso(o)n(en) te verkrijgen die zeggenschap over een ander of anderen heeft en/of bestaande die/dat uitbuiting uit het

3.4. Artikel 273f Sr - voor zover relevant - luidde in de tenlastegelegde periode aldus:

"1.

Als schuldig aan mensenhandel wordt met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie gestraft:

1°. degene die een ander door dwang, geweld of een andere feitelijkheid of door dreiging met geweld of een andere feitelijkheid, door afpersing, fraude, misleiding dan wel door misbruik van uit feitelijke omstandigheden voortvloeiend overwicht, door misbruik van een kwetsbare positie of door het geven of ontvangen van betalingen of voordelen om de instemming van een persoon te verkrijgen die zeggenschap over die ander heeft, werft, vervoert, overbrengt, huisvest of opneemt, met het oogmerk van uitbuiting van die ander of de verwijdering van diens organen;

2°. degene die een ander werft, vervoert, overbrengt, huisvest of opneemt, met het oogmerk van uitbuiting van die ander of de verwijdering van diens organen, terwijl die ander de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt;

3°. (...)

4°. degene die een ander met een van de onder 1° genoemde middelen dwingt of beweegt zich beschikbaar te stellen tot het verrichten van arbeid of diensten of zijn organen beschikbaar te stellen dan wel onder de onder 1° genoemde omstandigheden enige handeling onderneemt waarvan hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat die ander zich daardoor beschikbaar stelt tot het verrichten van arbeid of diensten of zijn organen beschikbaar stelt;

(...)

2.

Uitbuiting omvat ten minste uitbuiting van een ander in de prostitutie, andere vormen van seksuele uitbuiting, gedwongen of verplichte arbeid of diensten, slavernij en met slavernij of dienstbaarheid te vergelijken praktijken."

Maar de materie wordt niet enkel beheerst door nationaal recht. Ten tijde van de in de tenlastelegging genoemde data gold Kaderbesluit 2002/629,² waarvan artikel 1 de volgende inhoud had:

"1. Elke lidstaat neemt de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat de volgende handelingen strafbaar worden gesteld:

werving, vervoer, overbrenging, huisvesting en daaropvolgende opneming van een persoon, met inbegrip van wisseling of overdracht van de controle over deze persoon, wanneer:

de arbeid of de diensten van deze persoon uit te buiten, met inbegrip van ten minste gedwongen of verplichte arbeid of diensten, slavernij of met slavernij of dienstbaarheid te vergelijken praktijken,

of de prostitutie van anderen te exploiteren, of met het oog op andere vormen van seksuele exploitatie, met inbegrip van pornografie.

Voor de onderhavige zaak is ook Richtlijn 2011/36/EU van 5 april 2011 relevant hoewel de feiten zich hebben voorgedaan vóór de totstandkoming van deze Richtlijn.³ Sinds de totstandkoming van het Kaderbesluit zijn immers andere internationale instrumenten tot stand gekomen die betrekking hebben op mensenhandel en die mede ertoe hebben geleid dat de regels van de EU zijn aangepast. Artikel 2 van Richtlijn 2011/36 luidt aldus:

"Strafbare feiten op het gebied van mensenhandel

het werven, vervoeren, overbrengen, huisvesten of opnemen van personen, daaronder begrepen de wisseling of overdracht van de controle over deze personen, door dreiging met of gebruik van geweld of andere vormen van dwang, door ontvoering, bedrog, misleiding, machtsmisbruik of misbruik van een kwetsbare positie of het verstrekken of in ontvangst nemen van betalingen of voordelen, teneinde de instemming van een persoon te verkrijgen die controle heeft over een andere persoon, ten behoeve van uitbuiting.

3.4. Het valt niet mee de tenlastelegging te ontwarren. In het eerste blok van de tenlastelegging van feit 1 en feit 3 wordt kennelijk verwezen naar het eerste lid, aanhef en onder 1 van artikel 273f Sr zoals het in 2008 luidde. De in dat onderdeel van artikel 273f Sr genoemde middelen en handelingen zijn in dit deel van tenlastelegging verwerkt. In het eerste tekstblok ontbreekt wel de vermelding dat is gehandeld met het oogmerk van uitbuiting dat onderdeel uitmaakt van artikel 273f lid 1, aanhef en onder 1 Sr. Het tweede tekstblok noemt wel het oogmerk van uitbuiting en vermeldt dat de slachtoffers de leeftijd van 18 jaar nog niet hebben bereikt en voorts dat verdachten wisten of redelijkerwijs moesten vermoeden dat de slachtoffers zich daardoor beschikbaar zouden stellen tot het verrichten van arbeid of diensten. Het tweede blok lijkt weer geïnspireerd door artikel 273f, eerste lid aanhef en onder 2 Sr. Daarin is immers sprake van het oogmerk van uitbuiting en van een slachtoffer dat de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt. Maar het verrichten van arbeid of diensten is in dat onderdeel van het artikel niet genoemd, noch het vereiste van opzet of culpa op het gevolg. Het tweede blok doet daarom ook denken aan het vierde onderdeel van het eerste lid van artikel 273f Sr, waarin sprake is van het ondernemen van enige handeling waarvan hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat die ander zich daardoor beschikbaar stelt tot het verrichten van arbeid of diensten. Het vierde onderdeel van het eerste lid van het artikel verlangt weer wel de eerder genoemde middelen, heeft het over het verrichten van arbeid of diensten en over het weten of redelijkerwijs moeten vermoeden, maar verlangt niet dat degene die wordt gedwongen of bewogen jonger is dan 18 jaar. In het vierde onderdeel van lid 1 van artikel 273f Sr is niet met zoveel woorden opgenomen dat verdachte gehandeld heeft met het oogmerk van uitbuiting.

3.5. Het hof heeft de tenlastelegging van de feiten 1 en 3 aldus uitgelegd dat alle onderdelen van artikel 273f Sr die zojuist zijn genoemd in de omschrijving van die feiten zijn verwerkt:

"De verdenking tegen de verdachte, zoals onder 1 en 3 ten laste gelegd, komt er - kort weergegeven - op neer dat de verdachte zich in de periode van 1 maart 2008 tot 14 juli 2008 meermalen schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van mensenhandel, zoals strafbaar gesteld in artikel 273f, eerste lid, onder 1, 2 en 4, van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr)."

3.6. Het hof heeft uitgebreide overwegingen gewijd aan de vragen die artikel 273f Sr in de onderhavige zaak doet rijzen. Het eerste deel van die overwegingen betreft de uitleg van artikel 273f Sr. In het tweede deel behandelt het hof de vraag of in de onderhavige zaak kan worden aangenomen dat de meisjes zijn uitgebuit en of verdachten hebben gehandeld met het oogmerk van uitbuiting. Ten derde heeft het hof zich uitgelaten over de vraag of door de gedragingen van verdachte de meisjes zijn bewogen in de zin van artikel 273f Sr. Aan deze overwegingen heeft het hof ten slotte nog toegevoegd dat de omstandigheden die in de tenlastelegging van feit 3 zijn omschreven niet de conclusie kunnen dragen dat sprake zou zijn van uitbuiting, oogmerk van uitbuiting of dwangmiddel.

3.7. Over de uitleg van artikel 273f Sr heeft het hof het volgende overwogen:

"Mensenhandel is strafbaar gesteld in artikel 273f Sr.

Het vierde onderdeel van artikel 273f, eerste lid, Sr is overgenomen uit artikel 250a (oud) Sr. Het eerste onderdeel van het eerste lid van dat, inmiddels vervallen, artikel zag aanvankelijk alleen op prostitutie, maar is later uitgebreid naar overige vormen van seksuele dienstverlening. Uitbuiting wordt in dergelijke gevallen verondersteld.

Bij Wet van 9 december 2004, Stb. 645, die op 1 januari 2005 in werking is getreden, is een aantal internationale instrumenten betreffende mensenhandel geïmplementeerd in het Wetboek van Strafrecht. Deze internationale instrumenten gaan uit van een ruime omschrijving van mensenhandel, en hebben niet alleen betrekking op seksuele uitbuiting. De wetgever heeft er bij die gelegenheid voor gekozen om alle vormen van mensenhandel op te nemen in één strafbepaling (Kamerstukken II 2003/04, 29 291, nr. 3, p. 13 en Kamerstukken II 2003/04, 29 291, nr. 7, p. 6) en om artikel 250a (oud) Sr in die bepaling te incorporeren, en voorts het nieuwe artikel te plaatsen in de titel betreffende misdrijven tegen de persoonlijke vrijheid. Door een latere vernummering betreft dit thans artikel 273f Sr. Bij de genoemde gelegenheid heeft de wetgever mensenhandel in de memorie van toelichting als volgt omschreven (Kamerstukken II 2003/04, 29 291, nr. 3, p.2):

"Mensenhandel is kort gezegd het dwingen - in ruime zin - van mensen om zich beschikbaar te stellen tot het verrichten van (seksuele) diensten of om eigen organen beschikbaar te stellen (...) Mensenhandel is (gericht op) uitbuiting. Bij de strafbaarstelling van mensenhandel staat het belang van het individu steeds voorop. Dat belang is het behoud van zijn of haar lichamelijke en geestelijke integriteit en persoonlijke vrijheid. De staat dient strafrechtelijke bescherming te bieden tegen aantasting van recht op die integriteit en vrijheid."

Uit de memorie van toelichting kan worden afgeleid, voor zover hier van belang, dat (onder meer) het eerste en tweede onderdeel van artikel 273f, eerste lid, Sr implementatie betreffen van de bedoelde internationale instrumenten. In het vierde onderdeel is de inhoud van het eerste onderdeel van artikel 250a, eerste lid, (oud) Sr gehandhaafd en uitgebreid tot alle vormen van arbeid en diensten in het algemeen; het betreft dus niet langer alleen seksuele dienstverlening. Hoewel de bedoelde internationale instrumenten de wetgever ertoe inspireerden het vierde onderdeel op deze wijze uit te breiden, heeft dat onderdeel niettemin primair een nationale achtergrond. In de memorie van toelichting (Kamerstukken II 2003/04, 29 291, nr. 3, p. 18) is ingegaan op het verschil tussen het eerste en vierde onderdeel:

"De omschrijving van mensenhandel in het protocol en het kaderbesluit is anders opgebouwd dan de omschrijving van seksuele uitbuiting in artikel 250a, eerste lid, onderdeel 1. Dit onderdeel ziet op het met bepaalde middelen dwingen of bewegen van een persoon tot het zich beschikbaar stellen tot seksuele dienstverlening. De redactie van deze bepaling heeft primair het oog op de uitbuiting. De omschrijving van mensenhandel in de beide instrumenten heeft primair betrekking op de activiteit van mensenhandel. Deze activiteiten zijn gericht op de verwezenlijking van het einddoel, de uitbuiting of verwijdering van organen. (...) Voorgesteld wordt om in artikel 273a, eerste lid, onderdeel 1°, de systematiek die in de beide instrumenten is gehanteerd, over te nemen. (...) In onderdeel 4° is in gewijzigde vorm onderdeel 1° van artikel 250a, eerste lid, overgenomen."

Uit deze wetsgeschiedenis kan naar het oordeel van het hof het volgende worden afgeleid. Bij overneming van de inhoud van het eerste onderdeel van artikel 250a, eerste lid, (oud) Sr in het hier besproken vierde onderdeel, is de daarin vervatte strafbepaling uitgebreid van seksuele dienstverlening naar alle vormen van het verrichten van arbeid en diensten. De reden van deze uitbreiding is dat ook bij het verrichten van andere activiteiten dan seksuele dienstverlening sprake kan zijn van uitbuiting. Niet blijkt dat de wetgever afstand heeft willen nemen van de strekking en context van deze bepaling. Ook bij die andere diensten en arbeid is uitbuiting verondersteld.

Deze lezing wordt bevestigd in de hierboven genoemde memorie van toelichting, waaruit kan worden afgeleid dat het vierde onderdeel in de ogen van de wetgever "primair het oog (heeft) op de uitbuiting". Het was om deze reden dat de wetgever meende dat de internationale instrumenten die verplichten tot strafbaarstelling van bepaalde handelingen "met het oogmerk van uitbuiting", separaat, in het eerste onderdeel, moesten worden geïmplementeerd. Daar komt bij dat, zoals ook de rechtbank heeft overwogen, het vierde onderdeel deel uitmaakt van een reeks van onderdelen in het eerste lid waarin verschillende vormen van mensenhandel worden strafbaar gesteld, en waarbij in het tweede lid wordt aangegeven dat "uitbuiting" ten minste de in het tweede lid omschreven gevallen omvat. Deze wetssystematiek wijst niet in de richting van een opvatting waarbij aan het vierde onderdeel niet een veronderstelling van uitbuiting ten grondslag ligt.

Een andere opvatting zou bovendien tot ongerijmde resultaten leiden. In de vakliteratuur is erop gewezen dat naar de letter van het vierde onderdeel ook "eetpiraten" die door misleiding horecapersoneel ertoe brengen zich beschikbaar te stellen tot het verrichten van diensten aan de eetpiraat, schuldig zouden kunnen worden verklaard aan mensenhandel (NLR, supplement 137, artikel 273f, aantekening 6). In het licht van de hierboven bedoelde wetsgeschiedenis kan dat nimmer de bedoeling van de wetgever zijn geweest.

Om deze redenen is het hof, anders dan de advocaat-generaal, van oordeel dat het in het vierde onderdeel omschreven feit alleen strafbaar is als het is begaan onder omstandigheden waarbij uitbuiting kan worden verondersteld."

3.8. Artikel 273f Sr is een ingewikkelde bepaling.⁴ Veel is overgelaten aan de rechter. Omdat de delictsomschrijving, met name van het vierde onderdeel van het eerste lid van artikel 273f Sr, veel ongewis laat, vertoont volgens de auteurs de rechtspraak geen eenduidig beeld en bestaat het risico dat rechterlijke uitspraken zich verwijderen van wat de wetgever wel bedoeld moet hebben. Met name bestaat onduidelijkheid over de vraag of uitbuiting of het oogmerk daarop een wezenskenmerk is voor veroordeling voor mensenhandel. In de literatuur wordt erop gewezen dat als die vraag negatief wordt beantwoord het bereik van de strafbepaling tot onwenselijke proporties uitdijt in die onderdelen van artikel 273f Sr die zelf niet uitdrukkelijk de eis van (oogmerk van) uitbuiting stellen. Als die vraag bevestigend moet worden beantwoord, rijst de kwestie waar de rol die (het oogmerk van) uitbuiting bij mensenhandel speelt kan worden ingebed als dit niet als vereiste geldt in de delictsomschrijving. Esser en Dettmeijer-Vermeulen bepleiten een restrictieve uitleg, die erop neerkomt dat zonder (oogmerk van) uitbuiting een veroordeling voor mensenhandel is uitgesloten, omdat zo een uitleg ook de verhouding tussen de onderdelen 1 en 4 van het eerste lid van artikel 273f Sr beter kan verklaren. Bovendien doet zo'n uitleg beter recht aan de ratio en strekking van artikel 273f Sr.⁵ Deze auteurs pleiten ervoor de kwalificatie van mensenhandel te reserveren voor gedragingen die deze zware kwalificatie verdienen. Dit pleidooi wordt onderschreven door Lestrade en Rijken, die zich echter wel op het standpunt stellen dat het vierde onderdeel van het eerste lid van artikel 273f Sr niet verlangt dat uitbuiting of het oogmerk daarop wordt aangetoond.⁶

3.9. Dat voor een veroordeling voor mensenhandel moet vaststaan dat sprake is van misbruik en/of uitbuiting is door de Hoge Raad in 2015 beslist.⁷ Gelet daarop dient het oordeel van het hof, dat het feit dat omschreven is in het vierde onderdeel van lid 1 van artikel 273f Sr in ieder geval uitbuiting veronderstelt, te worden onderschreven. Voor een veroordeling voor het vierde onderdeel van het eerste lid van artikel 273f Sr is echter niet nodig dat het oogmerk van uitbuiting wordt bewezenverklaard. Zo een oogmerk vormt immers geen bestanddeel van deze vorm van mensenhandel.⁸ Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van uitbuiting moet worden gelet op alle omstandigheden van het geval. Zo kan bijvoorbeeld betekenis toekomen aan de aard en de duur van de arbeid of diensten, de beperkingen die deze voor betrokkene meebrengen en het economisch voordeel dat door verdachte aldus wordt behaald.⁹ Van een uitbuitingssituatie is sprake als de ander zich in een kwetsbare positie bevindt, bijvoorbeeld omdat hij illegaal in Nederland verblijft.¹⁰ Het slachtoffer hoeft geen willoos werktuig in handen van de uitbuiter te zijn, het hoeft niet de zeggenschap over het eigen leven volkomen kwijt te zijn. Dat het slachtoffer de mogelijkheid had zich aan de uitbuitingssituatie te onttrekken, wil daarom nog niet zeggen dat er dus geen uitbuitingssituatie was.¹¹

3.10. De strafwetgever biedt aan minderjarigen in dit kader bijzondere bescherming.¹² In het tweede en het vijfde onderdeel van artikel 273f Sr ontbreekt daarom de eis van het gebruik van dwangmiddelen. Als het gaat om minderjarigen in de prostitutie is artikel 273f Sr ook van toepassing als de minderjarige zich eerder al met prostitutie bezighield en de verdachte slechts "faciliterende activiteiten" voor de minderjarige heeft verricht. De Hoge Raad wees voor de invulling van de bescherming van de minderjarigen tegen werkzaamheden in de prostitutie naar de wetsgeschiedenis waaruit valt op te maken dat de wil van de minderjarige niet relevant is. In het algemeen geldt volgens de wetgever dat minderjarigen te weinig inzicht en ervaring hebben om de gevolgen van de stap in de prostitutie te kunnen overzien.¹³

Bij Wet van 9 december 2004, Stb. 2004, 645 zijn wijzigingen aangebracht in het toenmalige artikel 273a Sr, teneinde te voldoen aan internationale verplichtingen. Een van de internationale instrumenten die aldus in de Nederlandse strafwetgeving een plaats heeft gevonden is het Kaderbesluit van 19 juli 2002 inzake de bestrijding van mensenhandel. De considerans van dit Kaderbesluit wees op de bijzondere kwetsbaarheid van kinderen, waardoor deze een groter gevaar lopen het slachtoffer te worden van mensenhandel. Onder meer is toen in het eerste lid onder 4 melding gemaakt van het zich beschikbaar stellen tot het verrichten van arbeid of diensten. En in het tweede lid is opgenomen dat uitbuiting ten minste omvat gedwongen of verplichte arbeid of diensten.¹⁴ Het Kaderbesluit verplichtte de lidstaten om strafbaar te stellen de werving, vervoer, overbrenging et cetera van een persoon jonger dan 18 jaar, teneinde onder meer de arbeid of diensten van deze persoon uit te buiten. Het gebruik van dwang of misleiding is in dat geval niet vereist.

De considerans voor Richtlijn 2011/36/EU,¹⁵ welke richtlijn het Kaderbesluit van 2002 verving en leidde tot aanpassing van artikel 273f Sr onder meer door uitbreiding van de omschrijving van uitbuiting in het tweede lid tot de uitbuiting van strafbare activiteiten, vermeldt in § 8 dat het belang van het kind voorop moet staan. Dat uitgangspunt is neergelegd in artikel 13 lid 1 van de Richtlijn. In § 11 van de considerans is te lezen dat een kind nooit kan worden geacht rechtsgeldig te hebben ingestemd met uitbuiting door arbeid, dienstverlening of criminele activiteiten. Kinderen zijn kwetsbaarder dan volwassenen en lopen meer risico om het slachtoffer te worden van mensenhandel. Alle kinderen moeten worden gerangschikt onder de categorie van bijzonder kwetsbare personen (§ 12). Deze extra bescherming voor kinderen vindt ook uitdrukking in het vijfde lid van artikel 2 van de Richtlijn, dat bepaalt dat de in lid 1 genoemde handelingen zoals het werven, vervoeren, overbrengen, huisvesten of opnemen van personen ook als mensenhandel strafbaar zijn als zij betrekking hebben op kinderen, ook al is geen van de in het eerste lid vermelde middelen – dreiging met of gebruik van geweld, andere vormen van dwang, ontvoering enzovoorts – gebruikt. Het zesde lid bepaalt dat elke persoon beneden de leeftijd van 18 jaar als "kind" of "minderjarige" is aan te merken.

In de Memorie van Toelichting bij het voorstel tot implementatie van deze Richtlijn merkte de Minister op dat het verrichten van strafbare activiteiten reeds vóór deze implementatie viel onder het verrichten van – zij het illegale – arbeid of diensten. Maar ondanks het feit dat deze strafbare activiteiten al onder arbeid of diensten vielen vond de Minister het verstandig om de definitie van uitbuiting in het tweede lid van artikel 273f Sr zoveel mogelijk te laten aansluiten bij de definitie in de Richtlijn. Bij uitbuiting in criminaliteit moest worden gedacht aan slachtoffers die worden gedwongen tot het plegen van strafbare feiten zoals drugssmokkel.¹⁶

Ik breng in dit verband in herinnering dat de nationale rechter zoveel mogelijk het nationale recht conform de Europese richtlijnen dient uit te leggen.¹⁷

3.11. Ik keer terug naar het bestreden arrest. Het hof vervolgt dan aldus:

''In het licht van het voorgaande ligt thans de door het hof te beantwoorden vraag voor, of in de onderhavige zaak uitbuiting kan worden verondersteld (vierde onderdeel), dan wel kan worden gesproken van een oogmerk van uitbuiting (eerste en tweede onderdeel).

In artikel 273f, tweede lid, Sr staat omschreven welke gedragingen ten minste onder het begrip uitbuiting moeten worden begrepen. De wetgever heeft deze definitie als volgt toegelicht: (Kamerstukken II, 2003/04, 29 291, nr. 3)

"Uitbuiting bestaat ten minste uit een aantal met name genoemde vormen van uitbuiting; de uitbuiting van een ander in de prostitutie of andere vormen van seksuele uitbuiting, gedwongen of verplichte arbeid of diensten, slavernij en met slavernij of dienstbaarheid te vergelijken praktijken. Dat zijn alle vormen van moderne slavernij. Daarbij kan worden gedacht aan tewerkstelling onder dwang of het maken van misbruik van een afhankelijke positie van een persoon die onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs geen andere keuze heeft dan in een toestand van uitbuiting te geraken."

Bij de beantwoording van de vraag of in casu uitbuiting kan worden verondersteld, is naar het oordeel van het hof van belang of kan worden vastgesteld dat de wil van de betrokken meisjes door de verdachte en/of diens medeverdachten zodanig was beïnvloed dat zij niet of slechts in aanzienlijk verminderde mate de mogelijkheid hadden een vrije keuze te maken met betrekking tot de invoer van hasj in Nederland.

Het hof stelt vast dat uit de verschillende verklaringen die [betrokkene 2] , [betrokkene 1] , [betrokkene 3] , [betrokkene 5] en [betrokkene 4] hebben afgelegd, niet blijkt dat zij op enigerlei wijze in een afhankelijke positie verkeerden;

zij waren geen illegalen, in tegendeel, zij verbleven ten tijde van het ten laste gelegde in Nederland, hun eigen land, zij hadden geen schulden bij de verdachte of diens medeverdachten - en trouwens evenmin bij anderen -, zij waren geen van allen dakloos of op een andere wijze in een situatie geraakt waardoor zij afhankelijk waren van de verdachte en/of diens medeverdachten, laat staan dat zij zich in een uitzichtloze situatie bevonden. Zij konden zich, desgewenst, tot anderen wenden voor advies.

Voorts blijkt uit deze verklaringen dat zij uiteindelijk hebben ingestemd met het verzoek van de verdachte en diens medeverdachten om drugs te smokkelen omdat zij daar geld voor zouden krijgen. Tevens blijkt uit de verklaringen van [betrokkene 3] dat het in begin mei 2008 op een zeer laat moment weigeren het al afgesproken drugstransport uit te voeren voor haar en [betrokkene 4] geen (nadelige) gevolgen heeft gehad, hoewel de tickets al gekocht waren en het huis in Marokko ook geregeld was.

Uit de verklaringen die de genoemde meisjes hebben afgelegd, is voorts naar het oordeel van het hof niet op te maken dat zij geen inzicht hadden in het strafbare karakter van drugssmokkel en in de persoonlijke risico's die zij als gevolg daarvan liepen. Dat de verdachte en diens medeverdachten de meisjes hebben verteld dat de douane was omgekocht en de tassen waarin de drugs dienden te worden gesmokkeld, waren geprepareerd, doet hier naar het oordeel van het hof, om hieronder nog aan te geven redenen, niet aan af.

Dat de genoemde meisjes relatief gemakkelijk beïnvloedbaar waren, acht het hof aannemelijk; zo functioneerde [betrokkene 2] op laagbegaafd niveau en was bij de verdachte en/of zijn medeverdachten bekend dat de privésituatie van de andere meisjes ten tijde van de ten laste gelegde feiten niet florissant te noemen was. Dit acht het hof echter onvoldoende om daaraan de conclusie te verbinden dat genoemde meisjes als gevolg van deze persoonlijke situaties dusdanig kwetsbaar zijn te achten dat zij in redelijkheid niet of nauwelijks de mogelijkheid hadden een vrije keuze te maken met betrekking tot het verzoek tot drugssmokkel. De genoemde meisjes stemden uiteindelijk zelf in met het verzoek om hasj in Nederland in te voeren, waarbij voor hen aan de in het vooruitzicht gestelde geldelijke beloning doorslaggevende betekenis toekwam. De verzoeken van de verdachte en medeverdachten droegen kennelijk een grote mate van vrijblijvendheid in zich, zelfs nog nadat daarmee was ingestemd en de tickets naar Marokko al waren gekocht.

Dit leidt het hof tot het oordeel dat van een afhankelijke situatie waarin de meisjes in redelijkheid niet of nauwelijks keuzevrijheid/wilsvrijheid hadden geen sprake was. Zelfs een situatie, waarin de keuzevrijheid/wilsvrijheid van de meisjes in substantiële mate beperkt was, is niet aannemelijk geworden. Gelet hierop is van uitbuiting geen sprake geweest.

Reeds om deze reden dient de verdachte van het onder 1 en 3 ten laste gelegde te worden vrijgesproken, voor zover dit betrekking heeft op het in het vierde onderdeel van artikel 273f, eerste lid, Sr strafbaar gestelde feit.

Datzelfde geldt voor het onder 1 en 3 ten laste gelegde, voor zover dit betrekking heeft op het in het eerste en tweede onderdeel van artikel 273f, eerste lid, Sr strafbaar gestelde feit. Voor strafbaarheid inzake die onderdelen dient de dader te hebben gehandeld met het oogmerk van uitbuiting. Anders dan de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat dat oogmerk niet kan worden bewezen. Van het ontbreken of zelfs maar het in verminderde mate bestaan van de mogelijkheid om een vrije keuze te maken, was bij de meisjes naar het oordeel van het hof geen sprake; dan kan ook niet worden gezegd dat de verdachte en zijn medeverdachten hen doelbewust hebben willen uitbuiten, in de betekenis die daaraan moet worden gehecht, of zodanige uitbuiting als een noodzakelijk en dus door hen gewild gevolg van hun handelen zagen. Dat aannemelijk is geworden dat de verdachte en zijn medeverdachten "beïnvloedbare meisjes" zochten, maakt dit naar het oordeel van het hof niet anders. Een en ander geldt voor zowel de meerderjarige als voor de minderjarige meisjes.

Ten aanzien van de meerderjarige meisjes [betrokkene 2] , [betrokkene 4] en [betrokkene 5] overweegt het hof voorts als volgt. Voor strafbaarheid onder het eerste onderdeel van artikel 273f, eerste lid, Sr moet sprake zijn van handelen (werven, vervoeren, overbrengen, huisvesten of opnemen) door een of meer van de in dat onderdeel genoemde "dwangmiddelen". Voor strafbaarheid onder het vierde onderdeel is eveneens vereist dat een dwangmiddel als omschreven in het eerste onderdeel, is ingezet en dat dit van doorslaggevende betekenis was. Evenals de rechtbank zal het hof zich bij de beoordeling hiervan beperken tot de vraag of sprake is geweest van het werven door misleiding en/of misbruik van een kwetsbare positie, aangezien ook ter terechtzitting in hoger beroep, ook gelet op het daarover door de advocaat-generaal ingenomen standpunt, is gebleken dat de verdenking jegens de verdachte specifiek op die gedraging en die twee dwangmiddelen ziet en ook de verdediging zich met name op die verdenking heeft gericht. Ook overigens is uit het dossier noch uit het onderzoek ter terechtzitting gebleken dat sprake zou zijn geweest van andere handelingen en dwangmiddelen.

Voor bewijs van het door misbruik handelen is toereikend dat de dader zich bewust moet zijn geweest van de kwetsbare positie van het slachtoffer, in die zin dat voorwaardelijk opzet ten aanzien van die kwetsbare positie bij de dader aanwezig moet zijn (HR 27 oktober 2009, LJN BI7099, NJ 2010/598).

Het hof is van oordeel dat niet kan worden bewezen dat de verdachte de genoemde meerderjarige meisjes door misleiding, dan wel door misbruik te maken van een kwetsbare positie heeft geworven voor het smokkelen van drugs, nu niet is gebleken dat de meisjes daardoor als gevolg van de handelwijze van de verdachte en diens medeverdachten zijn bewogen tot de smokkel van drugs.

Het hof overweegt hiertoe dat is gebleken dat een zekere mate van misleiding aanwezig was; de verdachte en diens medeverdachten hebben de genoemde meisjes tijdens de gesprekken die zij met hen voerden, verteld dat de douane was omgekocht, dat de koffers waarin de drugs zouden worden vervoerd zouden zijn geprepareerd en dat, als zij zouden worden gesnapt, een advocaat zou worden geregeld.

Het hof is echter van oordeel dat deze mededelingen, hoewel deze in zekere mate hebben bijgedragen tot de uiteindelijk genomen beslissing van de genoemde meisjes om op instigatie van de verdachte en diens medeverdachten drugs te smokkelen, daartoe niet doorslaggevend waren.

Zoals reeds overwogen blijkt uit de verklaringen van de genoemde meisjes dat zij in vrijheid hebben ingestemd met de drugssmokkel, op de hoogte waren van het strafbare karakter van hun handelen, en dat zij uiteindelijk hebben ingestemd met het verzoek drugs te smokkelen omdat zij daarvoor geld zouden krijgen. Van -in rechte relevante- misleiding, dan wel misbruik van de kwetsbare positie, zoals bedoeld in het eerste onderdeel kan in casu niet worden gesproken.

Weliswaar hebben de verdachte en zijn medeverdachten de risico's van het smokkelen van drugs tegenover de genoemde meisjes (sterk) gerelativeerd, maar het hof acht niet aannemelijk dat sprake is geweest van een zodanige misleiding dat de meisjes daardoor tot het smokkelen van drugs zijn bewogen. Het hof leidt uit de verklaringen van de meisjes af enerzijds dat zij zich ervan bewust waren dat zij enig risico liepen en anderzijds dat de in het vooruitzicht gestelde beloning voor deze meisjes de doorslaggevende factor was voor hun besluit om drugs te smokkelen.

Ten slotte merkt het hof ten aanzien van het ten laste gelegde onder 3 nog op dat, zoals de rechtbank heeft overwogen, de omstandigheden die in de feitelijke omschrijving van de tenlastelegging zijn verwoord, noch uitbuiting noch een oogmerk van uitbuiting noch een dwangmiddel als hierboven bedoeld, kunnen opleveren."

3.12. Het hof is aldus ervan uitgegaan dat ook minderjarigen bij de drugssmokkel zijn betrokken. Klaarblijkelijk heeft het hof het oog op [betrokkene 1] en [betrokkene 3] , die blijkens de tenlastelegging ten tijde van de smokkel nog minderjarig waren. Richtlijn 2011/36/EU neemt - zoals gezegd - als uitgangspunt dat een minderjarige nooit rechtsgeldig kan instemmen met enigerlei vorm van uitbuiting. Toen in Nederland mensenhandel nog uitsluitend seks-georiënteerd was, nam de wetgever ook al zo een standpunt in. De wil van de betrokken minderjarige was irrelevant.¹⁸ Bij Wet van 9 december 2004, Stb. 2004, 645 zijn de gedragingen die mensenhandel kunnen opleveren uitgebreid met handelingen strekkende tot het beschikbaar stellen van organen of het verrichten van arbeid of diensten, maar daarbij is niet meer uitdrukkelijk aan de orde gekomen dat de instemming van de minderjarige geen gewicht in de schaal legt. Daaruit mag naar mijn oordeel evenwel niet worden geconcludeerd dat een minderjarige die wel instemt met het afstaan van organen aan een organenhandelaar, of die instemt met kinderarbeid, volgens de nationale wetgever rechtsgeldig die instemming kan geven. Voor zulke beslissingen geldt hetzelfde als wat eerder is gesteld voor het zich begeven in de prostitutie. In het algemeen genomen zullen minderjarigen de gevolgen van dit soort handelen onvoldoende overzien. Daarom verdienen zij juist bescherming. Aan uitbuiting in de vorm van het overleveren aan prostitutie van een minderjarige, zelfs als die minderjarige daarmee instemt, zijn enkel nog andere varianten toegevoegd die evenzeer langdurige en zeer ernstige gevolgen voor de minderjarige kunnen hebben en die daarom op dezelfde wijze dienen te worden benaderd als het overleveren aan prostitutie. Het afstaan van organen door een minderjarige is zo een beslissing, waarvan aannemelijk is dat de minderjarige doorgaans te weinig inzicht en ervaring heeft om de reikwijdte en ernst ervan voldoende te kunnen beoordelen. Hetzelfde geldt mijns inziens voor de door de implementatie van Richtlijn 2011/36/EU in het tweede lid van artikel 273f Sr geëxpliciteerde verschijningsvormen van uitbuiting die samenhangen met betrokkenheid bij strafbare feiten. Ook bij die implementatie is niet nog eens uitdrukkelijk verklaard dat de instemming van een minderjarige met uitbuiting - bijvoorbeeld door de minderjarige te betrekken bij drugssmokkel - irrelevant is. Het tegen de lamp lopen bij het smokkelen van drugs in een ander land kan een kind doen ontwortelen en kan een grote nadelige impact hebben op de toekomst van de minderjarige. Ik zie dus in beginsel geen grond om onderscheid te maken tussen het in de prostitutie stappen van de minderjarige enerzijds en het zich van organen laten ontdoen of het verwikkeld raken in criminele activiteiten zoals drugssmokkel. Ware dit anders dan zou geweld worden aangedaan aan de strekking van het Kaderbesluit van 19 juli 2002 en van Richtlijn 2011/36/EU waarvan de considerans en inhoud wat betreft de bescherming van minderjarigen niets te raden overlaten.

Het hof heeft desondanks vrijgesproken van de beschuldiging van mensenhandel ook ten aanzien van de minderjarige meisjes en daarbij gewezen op de instemming van de meisjes met het verzoek om hasjiesj in Nederland in te voeren. Van een situatie waarin de keuzevrijheid of wilsvrijheid van de meisjes in substantiële mate beperkt was, was volgens het hof geen sprake en daarom was er geen uitbuiting. Uit deze overwegingen blijkt dat het hof naar mijn oordeel aan artikel 273f lid 1 Sr een onjuiste invulling heeft gegeven. Of de minderjarige meisjes zelf zijn ingegaan op het aanbod van verdachten vanwege geldgebrek of dat de wens vakantie te kunnen vieren de meisjes zelf ertoe zou hebben aangezet verdachten te benaderen, doet naar mijn mening immers niet ter zake. Hun instemming is irrelevant. Voor zover het middel daarover onder meer in onderdeel 5 klaagt, lijkt het mij terecht te zijn voorgesteld.

3.13. De steller van het middel wijst er voorts op dat artikel 2 vierde lid van Richtlijn 2011/36 de instemming van een meerderjarig slachtoffer van mensenhandel irrelevant verklaart als een van de middelen die in artikel 1 van de Richtlijn zijn genoemd is aangewend. Deze middelen zijn opgenomen in onderdeel 1 van het eerste lid van artikel 273f Sr. Het Kaderbesluit van 19 juli 2002 (2002/629) kende een vergelijkbaar stelsel in artikel 1. Dat gebruik is gemaakt van misleiding om de meisjes zover te krijgen drugs te gaan smokkelen, heeft het hof in zijn overwegingen zelf vastgesteld. De steller van het middel wijst er mijns inziens terecht op dat alle omstandigheden van het geval in ogenschouw moeten worden genomen voor de vraag of van uitbuiting kan worden gesproken. De mate waarin de vrijheid van de slachtoffers is beïnvloed door de aanwending van pressiemiddelen of misleiding dient daarbij te worden meegewogen, maar om de vraag of sprake is van mensenhandel te laten afhangen van het antwoord of de slachtoffers zodanig kwetsbaar zijn dat zij in redelijkheid niet of nauwelijks de mogelijkheid hadden een vrije keuze te maken, lijkt mij te eenzijdig.

Ten overvloede breng ik in herinnering dat de Hoge Raad heeft beslist dat de opvatting dat het bestanddeel 'ertoe brengen' als bedoeld in artikel 273f, eerste lid onder 5°, Sr duidt op "een situatie waarin een reële eigen keuze van de prostituee in meer of mindere mate afwezig is, waarbij op zichzelf niet doorslaggevend is of de prostituee al dan niet minderjarig is", de woorden 'ertoe brengen' te beperkt uitlegt.¹⁹ Ook bij dit bestanddeel, dat in artikel 273 Sr uitdrukking geeft aan het causaal verband, is niet vereist dat de slachtoffers in redelijkheid niet of nauwelijks de mogelijkheid hadden een vrije keuze te maken.

3.14. Volgens het hof heeft het feit dat de verdachten de meisjes hebben verteld dat de douane was omgekocht en dat de tassen waarin de drugs zouden worden gesmokkeld waren geprepareerd niets afgedaan aan het besef van de meisjes van het persoonlijke risico dat zij zouden lopen. Even verder blijkt dat dit oordeel van het hof erop is gebaseerd dat de misleidende mededelingen van verdachte de vrijheid van de meisjes om in te stemmen met drugssmokkel niet hebben aangetast en voor deze beslissing van de meisjes niet doorslaggevend waren. Doorslaggevend was het vooruitzicht dat zij geld zouden krijgen voor het transport. Door de misleiding zijn de meisjes dus volgens het hof niet bewogen.

3.15. Artikel 273f lid 1 onder 4 Sr bestaat uit twee delen. In het eerste deel is strafbaar gesteld het dwingen of bewegen, in het tweede deel het onder de onder 1 genoemde omstandigheden²⁰ ondernemen van enige handeling waarvan verdachte weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat die ander zich daardoor beschikbaar stelt tot het verrichten van arbeid of diensten. De tenlastelegging bevat een grabbelton van allerlei ingrediënten van artikel 273f, maar ik lees er in tegenstelling tot het hof niet in dat verdachten de slachtoffers door misleiding hebben bewogen om zich beschikbaar te stellen voor het verrichten van arbeid of diensten, maar wel dat zij handelingen hebben ondernomen waarvan zij wisten of redelijkerwijs moesten vermoeden dat de meisjes zich daardoor beschikbaar zouden stellen.

De tenlastelegging lijkt mij aldus uit te leggen dat zij het door misleiding werven, vervoeren et cetera van het eerste onderdeel van lid 1 van artikel 273f Sr met betrekking tot alle meisjes bevat, ten aanzien van minderjarige meisjes het werven, vervoeren et cetera van onderdeel 2 van lid 1 en met betrekking tot alle meisjes weer het tweede deel van onderdeel 4 van lid 1. Dat tweede deel is onder meer van toepassing op iedere gedraging die de strekking heeft om iemand, die verkeert in een situatie zoals in onderdeel 1 van het eerste lid genoemd, zich beschikbaar te doen stellen voor het verrichten van arbeid of diensten. Als men iemand in een kwetsbare positie benadert met de belofte van een rijkelijke beloning als die ander een illegale activiteit wil verrichten, is voldaan aan de eisen die dit onderdeel van artikel 273f stelt, ook al beseft degene die wordt benaderd dat de ander aanstuurt op een strafbaar handelen waaraan risico's verbonden zijn. In het vierde onderdeel van lid 1 van artikel 273f Sr lees ik niet de eis dat de onder 1 genoemde omstandigheden doorslaggevend moeten zijn voor het zich beschikbaar stellen. Het causaal verband moet bestaan tussen de handeling die wordt verricht, bijvoorbeeld het in het vooruitzicht stellen van een beloning, en het zich beschikbaar stellen. Het hof lijkt dus aan artikel 273f Sr in zoverre te zware eisen te stellen.

3.16. De beantwoording van de vraag of de meisjes al dan niet door de misleidende mededelingen van verdachten of door misbruik van een kwetsbare positie zouden zijn geworven etc. (onderdeel 1 van het eerste lid van artikel 273f Sr) hangt overigens wél af van de vaststelling of sprake is van causaal verband, met andere woorden of de criminele activiteit van de koeriersters redelijkerwijs aan de misleiding en het misbruik van een kwetsbare positie door verdachten is toe te rekenen. Uit de overwegingen van het hof over het eerste en tweede onderdeel van het eerste lid van artikel 273f Sr maak ik op dat het hof ook daarvoor - uitsluitend - verlangt dat de meisjes in redelijkheid niet of nauwelijks keuzevrijheid of wilsvrijheid hadden. Evenals bij oplichting komt het naar mijn mening echter aan op alle omstandigheden van het geval, de persoonlijkheid van het slachtoffer daaronder begrepen.²¹ Ook de mate van kwetsbaarheid van de betrokken meisjes kan dus een rol spelen. Het hof heeft zich over die kwetsbaarheid slechts in algemene termen uitgelaten.²²

Ook het onderdeel van het middel onder 4 van de schriftuur dat klaagt dat het hof te zware eisen heeft gesteld aan het causale verband van artikel 273f lid 1 onder 1 Sr lijkt mij gegrond.

5.1. In het Duitse Strafgesetzbuch (StGB) is de strafbaarstelling van mensenhandel opgenomen in de 18e Afdeling betreffende de delicten tegen de persoonlijke vrijheid. Paragraaf 232 draagt het opschrift "Menschenhandel zum Zweck der sexuellen Ausbeutung" en heeft thans nog de volgende inhoud:

"(1) Wer eine andere Person unter Ausnutzung einer Zwangslage oder der Hilflosigkeit, die mit ihrem Aufenthalt in einem fremden Land verbunden ist, zur Aufnahme oder Fortsetzung der Prostitution oder dazu bringt, sexuelle Handlungen, durch die sie ausgebeutet wird, an oder vor dem Täter oder einem Dritten vorzunehmen oder von dem Täter oder einem Dritten an sich vornehmen zu lassen, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft. Ebenso wird bestraft, wer eine Person unter einundzwanzig Jahren zur Aufnahme oder Fortsetzung der Prostitution oder zu den sonst in Satz 1 bezeichneten sexuellen Handlungen bringt.

(2) Der Versuch ist strafbar.

(3) Auf Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren ist zu erkennen, wenn

1. das Opfer der Tat ein Kind (§ 176 Abs. 1) ist,

2. der Täter das Opfer bei der Tat körperlich schwer misshandelt oder durch die Tat in die Gefahr des Todes bringt oder

3. der Täter die Tat gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat, begeht.

(4) Nach Absatz 3 wird auch bestraft, wer

1. eine andere Person mit Gewalt, durch Drohung mit einem empfindlichen Übel oder durch List zur Aufnahme oder Fortsetzung der Prostitution oder zu den sonst in Absatz 1 Satz 1 bezeichneten sexuellen Handlungen bringt oder

2. sich einer anderen Person mit Gewalt, durch Drohung mit einem empfindlichen Übel oder durch List bemächtigt, um sie zur Aufnahme oder Fortsetzung der Prostitution oder zu den sonst in Absatz 1 Satz 1 bezeichneten sexuellen Handlungen zu bringen.

(5) In minder schweren Fällen des Absatzes 1 ist auf Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren, in minder schweren Fällen der Absätze 3 und 4 ist auf Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren zu erkennen."

Paragraaf 233 draagt als opschrift "Menschenhandel zum Zweck der Ausbeutung der Arbeitskraft" en luidt aldus:

"(1) Wer eine andere Person unter Ausnutzung einer Zwangslage oder der Hilflosigkeit, die mit ihrem Aufenthalt in einem fremden Land verbunden ist, in Sklaverei, Leibeigenschaft oder Schuldknechtschaft oder zur Aufnahme oder Fortsetzung einer Beschäftigung bei ihm oder einem Dritten zu Arbeitsbedingungen, die in einem auffälligen Missverhältnis zu den Arbeitsbedingungen anderer Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer stehen, welche die gleiche oder eine vergleichbare Tätigkeit ausüben, bringt, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft. Ebenso wird bestraft, wer eine Person unter einundzwanzig Jahren in Sklaverei, Leibeigenschaft oder Schuldknechtschaft oder zur Aufnahme oder Fortsetzung einer in Satz 1 bezeichneten Beschäftigung bringt.

(2) Der Versuch ist strafbar.

(3) § 232 Abs. 3 bis 5 gilt entsprechend."

Paragraaf 232 StGB lijkt het meest verwant met artikel 250a Sr dat beoogde alle vormen van seksuele uitbuiting strafbaar te stellen. Paragraaf 233 StGB ziet op uitbuiting in situaties van onvrijheid of in scheve arbeidssituaties en vertoont trekken die ook in de onderdelen 1, 2 en 4 van het eerste lid van artikel 273f Sr verwerkt zijn.

5.2. De paragrafen 232 en 233 StGB zijn op 19 februari 2005 van kracht geworden.²³ Hun voorlopers zijn de strafbaarstellingen van § 180b²⁴ en van § 181.²⁵ Door de invoering van § 232 e.v. wilde de Duitse wetgever voldoen aan de eisen die het VN-Protocol inzake mensenhandel en het Kaderbesluit 2002/629/JBZ stellen.²⁶ Op 4 mei 2004 hadden leden van de Bundestag een wetsvoorstel daartoe ingediend.²⁷ De voorgestelde § 232 droeg als titel "Menschenhandel zum Zweck der sexuellen Ausbeutung". Het voorstel stelde – kort gezegd – strafbaar degene die "seines Vermögensvorteils wegen" invloed uitoefent ('einwirken') op een ander om die ander door misbruik van een dwangtoestand of hulpeloosheid die verbonden is aan het verblijf in een vreemd land, te brengen tot prostitutie. Het tweede lid van de voorgestelde § 232 stelde strafbaar het bereiken van het beoogde resultaat, het effectief in de prostitutie brengen of houden. Het voorgestelde § 233 was getiteld "Menschenhandel zum Zweck der Ausbeutung der Arbeitskraft". Deze bepaling had dezelfde structuur als het voorgestelde § 232. In het eerste lid was strafbaar gesteld het "einwirken auf eine andere Person" om die, misbruik makend van een dwangtoestand of hulpeloosheid verbonden met een verblijf in een vreemd land, in slavernij, lijfeigenschap of in een arbeidsverhouding te brengen die aanzienlijk ongunstiger is dan wat gebruikelijk is. Het tweede lid bedreigde het resultaat, dus het in slavernij et cetera brengen, met straf. In de voorgestelde § 232a en § 233a werd als een geval van "Schwerer Menschenhandel" genoemd het "mit Gewalt, durch Drohung mit einem empfindlichen Übel oder durch List" tot prostitie resp. in slavernij etc. brengen.

Een Commissie van Rapporteurs uit de Bondsdag bracht wijzigingen aan in het ontwerp. Deze wijzigingen leidden tot de tekst zoals die nu in de paragrafen 232 en 233 is opgenomen. De opvallendste wijzigingen die zijn aangebracht in § 232 en § 233 zijn dat het eerder voorgestelde eerste lid is geschrapt en dat het tweede lid met aanpassingen is overgebleven. De woorden „seines Vermögensvorteils wegen“ keren niet terug en achter de woorden "sexuelle Handlungen" is ingevoegd "durch die sie ausgebeutet wird". Deze wijzigingen zijn gebaseerd op de meningen van gehoorde deskundigen.²⁸

Paragraaf 233 lid 1 StGB is nu een materieel omschreven delict met als constitutief gevolg dat het slachtoffer in een afhankelijkheidsrelatie wordt gebracht.²⁹ De kern van § 233 betreft een uitbuiting van de arbeid van het slachtoffer doordat misbruik wordt gemaakt van de zwakte van het slachtoffer of van "vom Gesetz unwiderleglich vermuteten Mangel an Urteilsvermögen". Paragraaf 232 en 233 bieden bijzondere bescherming aan personen onder 21 jaar omdat het StGB hier geen beperking van de wilsvrijheid door een precaire situatie of hulpeloosheid eist.³⁰

5.3. Van 'Ausbeutung' is volgens de BGH in relatie tot prositutie onder meer sprake

"wenn dem Opfer in objektiver Hinsicht ein erheblicher Teil der Einnahmen entzogen wird und dies zu einer gravierenden Beschränkung der persönlichen und wirtschaftlichen Bewegungs- und Entscheidungsfreiheit führt, die geeignet ist, dem Opfer die Lösung aus der Prostitution zu erschweren." ³¹

In verband met prostitutie worden dus zware eisen gesteld. Een aanmerkelijke beperking van de vrijheid van het slachtoffer is nodig. Het ligt niet voor de hand om het vereiste van uitbuiting in andere segmenten van strafbaarheid anders te waarderen.

Paragraaf 180b a.F. dat op mensenhandel zag, kende het bestanddeel 'einwirken'. Dat bestanddeel werd beperkt uitgelegd. De BGH overwoog dienaangaande:

"Einwirken setzt eine gewisse Hartnäckigkeit voraus. Als Mittel dafür kommen wiederholtes Drängen, Überreden, Versprechungen, Wecken von Neugier, Einsatz der Autorität, Täuschung. Einschüchterung, Drohung, aber auch Gewaltanwendung in Betracht (BGHR StGB § 180 a IV Einwirken 1 und 2; BGH NJW 1985, 924 - jeweils zu § 180 a Abs. 4 2. Alternative StGB a.F.). Neben einer unmittelbaren psychischen Beeinflussung kann aber auch mit einer nur mittelbaren, von dem Betroffenen nicht bemerkten suggestiven Steuerung, so z.B. mit der Schaffung von bestimmten Lebensumständen, auf das Opfer eingewirkt werden."³²

Het "dazu bringen" in § 232 en § 233 StGB duidt volgens sommige auteurs op beïnvloeding en wel met een zekere nadruk. Een vrijblijvend voorstel is onvoldoende. Hoe jonger het slachtoffer is, des te minder druk is echter vereist.³³ Maar de BGH neemt ten aanzien van het "dazu bringen" een ruimhartiger standpunt in dan ten aanzien van het 'einwirken' in § 180b a.F.:

"aa) Allerdings verlangt der Begriff des "dazu Bringens" im Sinne der §§ 232, 233 StGB, zu dessen Auslegung auch die §§ 180 b, 181 StGB in der bis 18. Februar 2005 geltenden Fassung herangezogen werden können (...), weder eine Einflussnahme von gesteigerter Intensität wie das "Einwirken" (§ 180 b aF) noch eine Willensbeeinflussung im Wege der Kommunikation wie das "dazu Bestimmen" (...). Ist das Merkmal des Ausnutzens erfüllt, genügt jede ursächliche Herbeiführung des Erfolges, gleichgültig auf welche Art und Weise, sei es auch nur durch das Schaffen einer günstigen Gelegenheit oder durch ein schlichtes Angebot (...).

bb) Indes schützt § 233 StGB die Freiheit der Person, über den Einsatz und die Verwertung ihrer Arbeitskraft zu verfügen (...). Tatbestandsmäßig ist deshalb nur ein Handeln, das gerichtet ist auf das Ziel, den Willen des - bereits in der Freiheit der Willensentschließung beeinträchtigten - Opfers zu beeinflussen und so den in der Aufnahme oder in der Fortsetzung der ausbeuterischen Beschäftigung bestehenden Erfolg herbeizuführen (...). Der Täter muss einen bislang nicht vorhandenen Entschluss des Opfers, ein solches Beschäftigungsverhältnis einzugehen, hervorrufen oder das Opfer von seinem Entschluss, die Beschäftigung aufzugeben, abbringen (...). Hieran fehlt es, wenn für den Erfolg eine vom Opfer unabhängig von seiner Lage getroffene eigenverantwortliche Entscheidung maßgeblich war (...)." ³⁴

Eisele schrijft dat van "Ausnutzung einer Zwangslage" sprake is "wenn die Lage des Opfers sein (AM; des daders) Vorhaben ermöglicht oder jedenfalls begünstigt, er dies bewusst als einen Faktor einkalkuliert und die ihm damit gebotene besondere Gelegenheit dan wahrnimmt." ³⁵ 'Zwangslage' wordt wel omschreven als "das Bestehen einer ernsten, nicht unbedingt existenzbedrohenden Not oder Bedrängnis persönlicher oder wirtschaftlicher Art".³⁶ Een 'Zwangslage' mag niet te gemakkelijk worden aangenomen. Ik citeer uit een beslissing van de BGH over § 182 StGB, dat seksueel misbruik van een minderjarige "unter Ausnutzung einer Zwangslage" strafbaar stelt:³⁷

"Die Zwangslage stellt danach eine ernste persönliche oder wirtschaftliche Bedrängnis des Opfers dar. Die Zwangslage muß ernst, sie braucht aber nicht existenzbedrohend zu sein. (...) Andererseits ist eine Zwangslage hiernach nicht schon immer dann anzunehmen, wenn die Situation des Jugendlichen nach den Umständen des Falles die Tathandlung ermöglicht oder erleichtert, so daß der Täter lediglich die sich ihm dadurch bietende Gelegenheit wahrnimmt (...). Eine solche Auslegung wird nicht mehr vom Sinngehalt des Wortes "Zwangslage" gedeckt; sie ist auch nicht aus Gründen des durch die Neufassung von § 182 StGB bezweckten strafrechtlichen Schutzes der sexuellen Selbstbestimmung Jugendlicher geboten. Dieser Schutzzweck der Vorschrift (...), verlangt vielmehr eine einschränkende Auslegung dahin, daß als "Zwangslage" nur bedrängende Umstände von Gewicht in Betracht kommen, denen in spezifischer Weise die Gefahr anhaftet, sexuellen Übergriffen gegenüber einem Jugendlichen in einer Weise Vorschub zu leisten, daß sich der Jugendliche ihnen gegenüber nicht ohne weiteres entziehen kann. Nur unter dieser engeren Voraussetzung befindet sich der Jugendliche in einer Lage, in der es dadurch an seiner selbstbestimmten Entscheidung über die Aufnahme sexueller Kontakte fehlt oder fehlen kann, die für die "Ausnutzung einer Zwangslage" kennzeichnend ist. Erfaßt werden deshalb insbesondere die Fälle drogenabhängiger oder von zu Hause fortgelaufener Jugendlicher, die ein Täter zu sexuellen Handlungen ausnutzt (BT-Drucks. 12/4584 S. 8). Dagegen genügen nicht bloße Überraschungssituationen und Gelegenheiten, die sich für den Täter aus Neugier des Jugendlichen auf sexuelle Erfahrungen in der Pubertätsphase ergeben (...)."

Het vierde lid van § 232 StGB voorziet in een strafverzwaring voor degene die een ander "mit Gewalt, durch Drohung mit einem empfindlichen Übel oder durch List" kort gezegd tot prostitutie brengt. Dit vierde lid is ook van overeenkomstige toepassing voor § 233 StGB. Een leugenachtige belofte levert nog geen 'List' op.³⁸ Voor een 'List' in het vierde lid van § 232 StGB is "ein Ausschalten des Widerstands des Opfers gegen die Prostitution durch täuschende Machenschaften"³⁹ nodig.⁴⁰

Over de vraag of de uitbuiting die § 233 StGB veronderstelt ook erin kan bestaan dat het slachtoffer voor illegale aciviteiten, bijv. de verkoop van drugs, wordt ingezet, verschillen de auteurs van mening. Sommigen beantwoorden die vraag positief.⁴¹ Anderen zijn een andere mening toegedaan omdat voor illegale activiteiten geen vergelijkingsmaatstaf qua arbeidsvoorwaarden is te bepalen. Daarom worden illegale activiteiten niet door § 233 StGB bestreken.⁴² Daarom valt ook uitbuiting van kinderen door hen uit bedelen of uit stelen te sturen niet onder § 233 StGB.⁴³ Daarentegen wordt ook bepleit dat iedere arbeidsovereenkomst die in strijd is met de goede zeden een overeenkomst is onder disproportioneel bezwarende voorwaarden en daarom uitbuiting oplevert die daarom wél onder § 233 StGB valt.⁴⁴

5.4. In de paragrafen 232 en 233 is Richtlijn 2011-36 nog niet verwerkt. Op 15 april 2015 is daartoe een voorstel ingediend.⁴⁵ Het belangrijkste onderdeel daarvan is de vervanging van het eerste lid van § 233 StGB door de volgende bepaling:

“Menschenhandel zum Zweck der Ausbeutung der Arbeitskraft und anderweitiger Ausbeutung

(1) Wer eine andere Person unter Ausnutzung einer Zwangslage oder der Hilflosigkeit, die mit ihrem Aufenthalt in einem fremden Land verbunden ist,

bringt, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft.

Ebenso wird bestraft, wer eine Person unter einundzwanzig Jahren zum Zweck der Ausbeutung zu einer der in Satz 1 bezeichneten Handlungen oder in eines der dort bezeichneten Verhältnisse bringt.”

Voor het overige blijft § 233 StGB ongewijzigd. Poging blijft strafbaar en de leden 3 tot en met 5 van § 232 StGB blijven van overeenkomstige toepassing. Het voorgestelde nr. 3 van lid 1 van § 233, betreffende de uitbuiting om iemand jonger dan 21 jaar te brengen tot het begaan van strafbare feiten, ziet onder meer op zakkenrollerij, winkeldiefstal, drugshandel en dat soort gedragingen. Het gaat in het bijzonder om strafbare handelingen die winstbejag nastreven.⁴⁶

Paragraaf 233a StGB, het bevorderen van mensenhandel, wordt eveneens aangepast, zoals hieronder doorgestreept en cursief aangegeven:

"§ 233a. Förderung des Menschenhandels.

(1) Wer einem Menschenhandel nach § 232 oder § 233 Vorschub leistet, indem er eine andere Person anwirbt, befördert, weitergibt, beherbergt oder aufnimmt, wird mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren bestraft.

(2) Auf Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren ist zu erkennen, wenn

Paragraaf 232 lid 3 onder 1 en 2 StGB worden van dezelfde wijzigingen voorzien als § 233a StGB.

Deze wijzigingen zijn van een toelichting voorzien waaruit ik het volgende onderdeel citeer:

"Weiterer gesetzgeberischer Maßnahmen zur Umsetzung der Richtlinie 2011/36/EU bedarf es nicht. Insbesondere ist nach dem deutschen Recht auch bereits der Anforderung des Artikels 2 Absatz 4 der Richtlinie 2011/36/EU Genüge getan, wonach das Einverständnis eines Opfers von Menschenhandel zur beabsichtigten oder tatsächlich vorliegenden Ausbeutung unerheblich ist, wenn eines der in Artikel 2 Absatz 1 der Richtlinie aufgeführten Mittel (Androhung oder Anwendung von Gewalt oder anderer Formen der Nötigung, Entführung, Betrug, Täuschung, Missbrauch von Macht, Ausnutzung besonderer Schutzbedürftigkeit oder Gewährung oder Entgegennahme von Zahlungen oder Vorteilen zur Erlangung des Einverständnisses einer Person, die die Kontrolle über eine andere Person hat) vorliegt. In einem solchen Fall wäre ein Einverständnis bzw. eine Einwilligung nicht frei von Willensmängeln und damit strafrechtlich unerheblich; ihr käme keine tatbestandsausschließende bzw. keine rechtfertigende Wirkung zu (zur entsprechenden Vorgabe in Artikel 4 Buchstabe b in Verbindung mit Artikel 18 des Übereinkommens des Europarats vom 16. Mai 2005 zur Bekämpfung des Menschenhandels vgl. bereits Bundestagsdrucksache 17/7316, S. 44). Somit ist auch den Voraussetzungen von Artikel 2 Absatz 4 der Richtlinie im deutschen Recht Rechnung getragen." ⁴⁷

De Bondsraad heeft inmiddels opmerkingen gemaakt over de verjaring en het voorstel is nu in behandeling bij de Bondsdag.⁴⁸

5.5. Het komt mij voor dat de huidige § 233 StGB niet al teveel ruimte biedt voor een veroordeling in een vergelijkbare zaak als die waaraan deze conclusie is gewijd. Illegale arbeid of diensten, zoals de import van drugs, kennen geen vergelijkingsmateriaal. Wil er van een 'Zwangslage' sprake zijn dan moet aan strenge voorwaarden zijn voldaan. Ook voor het aannemen van 'List' gelden zware eisen. Of dit anders wordt als het nieuwe § 233 StGB van kracht wordt valt nog maar te bezien In het nieuwe § 233 keren immers vereisten als 'Ausbeutung', 'Zwangslage', 'List' terug. Maar als het slachtoffer jonger is dan 21 jaar zijn de eisen volgens het wetsvoorstel duidelijk minder streng. Daarvoor is immers slechts nodig dat de dader de minderjarige met uitbuiting als doel brengt tot het begaan van met straf bedreigde handelingen.

6.1. In Frankrijk is Richtlijn 2011/36 al wel geïmplementeerd en wel door de Wet 2013-711 van 5 augustus 2013.⁴⁹ Als gevolg hiervan is artikel 225-4-1 CP aldus komt te luiden:

"I. - La traite des êtres humains est le fait de recruter une personne, de la transporter, de la transférer, de l'héberger ou de l'accueillir à des fins d'exploitation dans l'une des circonstances suivantes :

1° Soit avec l'emploi de menace, de contrainte, de violence ou de manœuvre dolosive visant la victime, sa famille ou une personne en relation habituelle avec la victime ;

2° Soit par un ascendant légitime, naturel ou adoptif de cette personne ou par une personne qui a autorité sur elle ou abuse de l'autorité que lui confèrent ses fonctions ;

3° Soit par abus d'une situation de vulnérabilité due à son âge, à une maladie, à une infirmité, à une déficience physique ou psychique ou à un état de grossesse, apparente ou connue de son auteur ;

4° Soit en échange ou par l'octroi d'une rémunération ou de tout autre avantage ou d'une promesse de rémunération ou d'avantage.

L'exploitation mentionnée au premier alinéa du présent I est le fait de mettre la victime à sa disposition ou à la disposition d'un tiers, même non identifié, afin soit de permettre la commission contre la victime des infractions de proxénétisme, d'agression ou d'atteintes sexuelles, de réduction en esclavage, de soumission à du travail ou à des services forcés, de réduction en servitude, de prélèvement de l'un de ses organes, d'exploitation de la mendicité, de conditions de travail ou d'hébergement contraires à sa dignité, soit de contraindre la victime à commettre tout crime ou délit.

La traite des êtres humains est punie de sept ans d'emprisonnement et de 150 000 € d'amende.

II. - La traite des êtres humains à l'égard d'un mineur est constituée même si elle n'est commise dans aucune des circonstances prévues aux 1° à 4° du I.

Elle est punie de dix ans d'emprisonnement et de 1 500 000 € d'amende."

Artikel 225-4-1 CP is opgenomen in Livre II "Des crimes et délits contre les personnes". Het maakt deel uit van Section 1bis "De la traite des êtres humains", opgenomen in Chapitre V "Des atteintes à la dignité de la personne", dat weer onderdeel is van Titre II "Des atteintes à la personne humaine". De artikelen 225-4-2 tot en met 225-4-9 CP bevatten strafverzwaringen, bepalingen over de strafbaarheid van rechtspersonen, over poging en gronden voor straffeloosheid of strafvermindering.

Vóór de inwerkingtreding van deze Wet had artikel 225-4-1 CP vanaf 18 maart 2003⁵⁰ de volgende inhoud:

"La traite des êtres humains est le fait, en échange d'une rémunération ou de tout autre avantage ou d'une promesse de rémunération ou d'avantage, de recruter une personne, de la transporter, de la transférer, de l'héberger ou de l'accueillir, pour la mettre à sa disposition ou à la disposition d'un tiers, même non identifié, afin soit de permettre la commission contre cette personne des infractions de proxénétisme, d'agression ou d'atteintes sexuelles, d'exploitation de la mendicité, de conditions de travail ou d'hébergement contraires à sa dignité, soit de contraindre cette personne à commettre tout crime ou délit.

La traite des êtres humains est punie de sept ans d'emprisonnement et de 150 000 euros d'amende."

In het daaropvolgende artikel 225-4-2 CP was aldus in strafverzwaringen voorzien:

"L'infraction prévue à l'article 225-4-1 est punie de dix ans d'emprisonnement et de 1 500 000 Euros d'amende lorsqu'elle est commise :

1° A l'égard d'un mineur ;

2° A l'égard d'une personne dont la particulière vulnérabilité, due à son âge, à une maladie, à une infirmité, à une déficience physique ou psychique ou à un état de grossesse, est apparente ou connue de son auteur ;

3° A l'égard de plusieurs personnes ;

4° A l'égard d'une personne qui se trouvait hors du territoire de la République ou lors de son arrivée sur le territoire de la République ;

5° Lorsque la personne a été mise en contact avec l'auteur des faits grâce à l'utilisation, pour la diffusion de messages à destination d'un public non déterminé, d'un réseau de communication électronique ;

6° Dans des circonstances qui exposent directement la personne à l'égard de laquelle l'infraction est commise à un risque immédiat de mort ou de blessures de nature à entraîner une mutilation ou une infirmité permanente ;

7° Avec l'emploi de menaces, de contraintes, de violences ou de manoeuvres dolosives visant l'intéressé, sa famille ou une personne étant en relation habituelle avec lui ;

8° Par un ascendant légitime, naturel ou adoptif de la personne victime de l'infraction prévue à l'article 225-4-1 ou par une personne qui a autorité sur elle ou abuse de l'autorité que lui confèrent ses fonctions ;

9° Par une personne appelée à participer, par ses fonctions, à la lutte contre la traite ou au maintien de l'ordre public." ⁵¹

6.2. In de toelichting op het oorspronkelijke wetsvoorstel 2013-711 schreef de Minister dat het voorstel de CP wil aanpassen aan Richtlijn 2011/36 door de verwijdering van organen als mensenhandel te erkennen en aan te sluiten bij de in de internationale instrumenten gegeven definities van mensenhandel. Strafverzwarende omstandigheden in de bestaande wetgeving, zoals het gebruik van geweld, bedreigingen, of het misbruik maken van gezag of van een kwetsbare situatie, zijn naast het belonen of het doen van een belofte als zelfstandige middelen van mensenhandel gedefinieerd. Dat sluit echter niet uit dat in bijzondere gevallen het aanwenden van zulke middelen als een verzwaarde vorm van mensenhandel wordt aangemerkt. Voorts is het strafbaar feit van mensenhandel uitgebreid tot gedwongen arbeid of diensten en tot slavernij of vergelijkbare toestanden. Als het slachtoffer minderjarig is, is het gebruikmaken van dwangmiddelen niet eens nodig om toch tot mensenhandel te kunnen concluderen.⁵² De Minister ging in wetsvoorstel 2013-711 uit van het bestaande artikel 225-4-1 CP en stelde daarin wijzigingen voor die hieronder cursief zijn aangegeven:

"I La traite des êtres humains est le fait, en échange d'une rémunération ou de tout autre avantage ou avec l’emploi de menaces, de contraintes, de violences ou de manœuvres dolosives visant l’intéressé, sa famille ou une personne en relation habituelle avec lui, ou par abus d’autorité ou d’une situation de vulnérabilité, ou d'une promesse de rémunération ou d'avantage, de recruter une personne, de la transporter, de la transférer, de l'héberger ou de l'accueillir, pour la mettre à sa disposition ou à la disposition d'un tiers, même non identifié, afin soit de permettre la commission contre cette personne des infractions de proxénétisme, d'agression ou d'atteintes sexuelles, de soumission à du travail ou des services forcés, à de l’esclavage, d’obtention de l’un de ses organes, d'exploitation de la mendicité, de conditions de travail ou d'hébergement contraires à sa dignité, soit de contraindre cette personne à commettre tout crime ou délit.

La traite des êtres humains est punie de sept ans d'emprisonnement et de 150 000 euros d'amende."

II. – La traite des êtres humains commise à l’égard d’un mineur est constituée même en l’absence d’échange de rémunération ou de tout autre avantage ou de promesse de rémunération ou d’avantage, d’emploi de menaces, de contraintes, de violences ou de manœuvres dolosives.

« Elle est punie de dix ans d’emprisonnement et de 1 500 000 € d’amende.

Ook artikel 225-4-2 zou moeten worden gewijzigd. Deze wijzigingen zouden – voor zover hier van belang - neerkomen op het schrappen van de onderdelen 1 en 2.

Het wetsvoorstel is vergezeld van een zogenaamde "Étude d'impact", een voorafgaande evaluatie van de keuzes die de wetgever heeft in het perspectief van het doel dat de wetswijziging beoogt. Deze toelichting valt onder de eerste verantwoordelijkheid van de Franse Minister van Justitie, de Garde des sceaux. In de Étude d'impact wordt gewezen op het feit dat artikel 2 lid 1 van de Richtlijn 2011/36 spreekt van een "kwetsbare positie" en die in lid 2 definieert, en daarnaast in artikel vier, lid 2 onder a spreekt over bijzonder kwetsbare slachtoffers. Het wetsvoorstel incorporeert een situatie van kwetsbaarheid in de begripsomschrijving van mensenhandel zonder te definiëren wat onder deze kwetsbaarheid moet worden verstaan, omdat zo een nadere invulling te beperkend zou kunnen uitpakken. Anderzijds wilde de Minister wel de bijzondere kwetsbaarheid als strafverzwarende omstandigheid behouden.⁵³ Op 27 maart 2013 heeft de wetgevingscommissie van de Assemblee Nationale onder meer over het voorstel gerapporteerd.⁵⁴ De commissie wees erop dat Richtlijn 2011/36 de bescherming tegen uitbuiting van criminele activiteiten en het afstaan van organen toevoegt aan het bereik van Kaderbesluit 2002/629.⁵⁵ Voorts merkte de commissie op dat de Richtlijn mensenhandel omschrijft door het aanwijzen van gedragingen, middelen en strekking of doel. In het oude artikel 225-4-1 CP hebben de woorden "en échange d’une rémunération ou de tout autre avantage ou d’une promesse de rémunération ou d’avantage" een dubbelzinnige betekenis. Zij kunnen zowel uitdrukken wat het doel is van de dader als een middel aangeven waarvan deze zich bedient. Praktijk en doctrine zien volgens het rapport in deze woorden uitgedrukt dat de dader met winstbejag moet hebben gehandeld.⁵⁶

De nationale wetgeving moest ook worden aangepast met betrekking tot de kwetsbaarheid van het slachtoffer, omdat die kwetsbaarheid in de omschrijving van mensenhandel moest worden ingepast en daarom niet meer kon figureren als strafverzwarende omstandigheid. Hetzelfde gold voor het aanwenden van dreiging, geweld enzovoorts. Ten aanzien van die middelen wees de commissie erop dat de middelen die de Richtlijn noemt niet één op één terugkeren in het ontwerp. Maar 'enlèvement' wordt al bestreken door "l'emploi de contraintes". Hetzelfde geldt mut. mut. voor "de la fraude et de la tromperie" die worden begrepen onder de "manœuvres dolosives".⁵⁷

De commissie besloot het voorgestelde artikel 225-4-1 CP te herschrijven. Beloning en belofte zijn daarin ingepast op een wijze dat zij zowel een middel van mensenhandel kunnen zijn als een doel van de dader. In het eerste nieuwe onderdeel werden de gedragingen en de middelen omschreven, in het tweede voorgestelde onderdeel het doel van de dader. Ook artikel 225-4-2 CP vereiste wijziging, al was het maar omdat een aantal strafverzwarende omstandigheden werd overgeheveld naar de omschrijving van mensenhandel in het voorgaande artikel.

De speciale omschrijving van mensenhandel ten aanzien van minderjarigen moest volgens de commissie aldus omschreven worden dat het strafbaar feit bestaat zelfs als er geen misbruik van gezag of van een kwetsbare situatie wordt gemaakt. Dat is in overeenstemming met de Richtlijn die aangeeft dat geen van de middelen, voorzien in de omschrijving van mensenhandel, nodig is wanneer de inbreuk een minderjarige als slachtoffer heeft.⁵⁸

Het resultaat van de beraadslagingen in de commissie is geweest dat het voorgestelde artikel werd geamendeerd en dat het wetsvoorstel uiteindelijk ongeveer is komen te luiden zoals thans in de CP opgenomen.⁵⁹ Naar aanleiding van de discussies in de Commission Mixte Paritaire van Assemblée en Senaat zijn nog kleine wijzigingen aangebracht, maar deze vloeien niet voort uit een gewijzigde opvatting over de inhoud.⁶⁰

De omzetting van Richtlijn 2013/36 in de Franse wetgeving heeft de Franse wetgeving aangepast, maar niet wezenlijk op de schop genomen.⁶¹ Onderdelen van artikel 225-4-2 CP zijn overgebracht naar artikel 225-4-1⁶², er is sprake geweest van een uitbreiding van de strafbaarstelling tot het ontnemen van organen en uitbreiding van mensenhandel tot gedwongen arbeid, dienstverlening, slavernij, maar de strafbaar gestelde gedragingen zijn niet gewijzigd. Wel is het doel van het handelen, de uitbuiting, uitdrukkelijk in de wettekst genoemd en zijn de grenzen van mensenhandel met betrekking tot de minderjarigen door onderdeel II van artikel 225-4-1 CP behoorlijk verruimd.

6.3. De rechtspraak over mensenhandel is bepaald mager. Yves Charpenel wijst erop dat de Cour de Cassation (CdC) tussen 2004 en 2012 slechts zeven arresten heeft gewezen met betrekking tot mensenhandel, maar het betrof overwegend cassatie tegen beschikkingen van de chambre d'instruction over het toepassen van dwangmiddelen in het voorbereidend onderzoek.⁶³ Nicolas Le Coz schrijft dat de aandacht van politie en justitie vóór 2013 meer gericht was op het bestrijding van de uitbuiting van prostituees door het aanpakken van de souteneurs dan op onderzoek en vervolging van mensenhandel. De eerste aanpak was gemakkelijker omdat de instemming van de prostituee met de activiteiten van zijn of haar souteneur niet afdeed aan de strafbaarheid van de laatste, terwijl vanouds de vervolging voor mensenhandel slechts kans van slagen had als het slachtoffer niet heeft ingestemd met de gedragingen waarvoor vervolgd wordt. Deze keuze van de wetgever is wel bekritiseerd, maar ook de volksvertegenwoordiging heeft ermee ingestemd. Wel is in 2003 het gebruik van dwang, bedreigingen, list en bedrog gekwalificeerd geworden als strafverzwarende omstandigheid. De wetswijziging van 2013 heeft aan deze situatie een einde gemaakt. De vier omstandigheden die zijn opgesomd in het eerste lid van het nieuwe artikel 225-4-1 CP zijn bedoeld om de afwezigheid van instemming te demonstreren. Maar Le Coz wijst er wel op dat de vierde omstandigheid niet erg duidelijk is omschreven, omdat zij zowel kan betekenen dat het slachtoffer geld ontvangt als dat de dader een beloning krijgt.⁶⁴

6.4. De vraag rijst of het overhalen van minderjarigen, deels door middel van leugens, om drugs te smokkelen en vervolgens het organiseren van deze smokkel worden bestreken door artikel 225-4-1 CP zoals dat luidde tot 7 augustus 2013. Weliswaar is er geld beloofd en zijn reis en verblijf voor de koeriersters georganiseerd, maar is dit alles geschied met het uiteindelijke doel hen te kunnen 'dwingen' om het strafbaar feit te begaan? Voor de meerderjarige koeriersters geldt hetzelfde. Vóór 7 augustus 2013 moest artikel 225-4-1 (oud) CP worden uitgelegd in overeenstemming met de bepalingen van Kaderbesluit 2002/629. In dat Kaderbesluit werd evenwel het begaan van strafbare feiten door het slachtoffer niet als doel van de dader aangewezen. Vóór 7 augustus 2013 was artikel 225-4-1 CP aldus geconcipieerd dat het werven van iemand voor een beloning om over deze persoon te kunnen beschikken teneinde deze persoon tot het begaan van strafbare feiten te 'dwingen' ('contraindre') als mensenhandel strafbaar was. Artikel 225-4-1 CP ging dus in dit opzicht verder dan het Kaderbesluit, dat zich beperkte tot hetgeen minimaal vereist was om bepaalde doelstellingen op Europees niveau te bereiken en er niet aan in de weg stond dat de lidstaten nog verder gingen.⁶⁵ Maar omdat artikel 225-4-2 CP voorzag in strafverzwaring voor het delict van artikel 225-4-1 CP wanneer dat was begaan met gebruikmaking van "menaces, de contraintes, de violences ou de manoeuvres dolosives" is zeer goed verdedigbaar dat het woord 'contraindre' in artikel 225-4-1 CP ruimer moest worden uitgelegd dan op het eerste gezicht schijnt en ook omvat het door misleiding zover krijgen van een ander.⁶⁶

Onder het regime van het nieuwe artikel 225-4-1 CP is ten aanzien van de minderjarige koeriersters het aanwenden van list en bedrog irrelevant voor de beantwoording van de vraag of sprake is van mensenhandel, maar het werven, vervoeren, onderbrengen van de minderjarigen moet wel zijn geschied "à des fins d'exploitation". En wat onder 'exploitation' moet worden verstaan is aan het slot van het eerste lid van het artikel opgesomd. Ook hier zou het uiteindelijke doel moeten zijn "de contraindre la victime à commettre tout crime ou délit". Ook hier geldt wat ik hiervoor schreef over de situatie voor 7 augustus 2013.

Ik merk nog op dat het voorspiegelen van onwaarheden onder "manoeuvres dolosives" kan worden gebracht. Hoewel op het eerste gezicht de "manoeuvres dolosives" in het Nederlandse strafrechtelijke bestel eerder verwant lijken aan de listige kunstgrepen en niet zozeer aan een samenweefsel van verdichtsels, blijkt uit de recente wetsgeschiedenis dat de Franse wetgever in deze woorden ook het bedrog en de misleiding waarvan artikel 2 van Richtlijn 2011/36 spreekt, ziet uitgedrukt.⁶⁷

Als men het woord 'contraindre' letterlijk zou opvatten als equivalent van 'dwingen' en dus zou menen dat het aanwenden van misleiding daaronder niet is te begrijpen, rijst de vraag of het huidige artikel 225-4-1 CP wel voldoet aan de eisen die Richtlijn 2011/36 stelt. Artikel 2 lid 1 van de Richtlijn verplicht de lidstaten immers tot strafbaarstelling van onder meer het aanwerven door "fraude, tromperie" met als doel uitbuiting. En onder uitbuiting wordt in het derde lid van artikel 2 van Richtlijn 2011/36 mede begrepen "l’exploitation d’activités criminelles" zonder dat de eis wordt gesteld dat het slachtoffer tot deze criminele activiteiten is 'gedwongen' in enge zin. Ook als men het slachtoffer tot criminele activiteiten brengt door, bijvoorbeeld, leugens en bedrog valt dit onder de omschrijving van mensenhandel volgens de Richtlijn. Een richtlijnconforme uitleg van de nieuwe wetgeving brengt naar mijn oordeel dan ook met zich dat het 'contraindre' ruim moet worden uitgelegd in die zin dat daarvan ook sprake is als het slachtoffer ten prooi is gevallen aan misleiding en bedrog en daardoor beschikbaar is voor het plegen van strafbare feiten.⁶⁸

7.1. In het Belgische Strafwetboek bevat artikel 433quinquies⁶⁹ de strafbaarstelling van mensenhandel. Deze strafbepaling is oorspronkelijk ingevoegd bij W 2005-08-10/61,⁷⁰ in werking getreden op 12 september 2005.⁷¹ Deze wijziging van het Strafwetboek strekte onder meer tot uitvoering van Kaderbesluit 2002/629. Artikel 433quinquies Swb kwam daardoor aldus te luiden:

"§ 1. Levert het misdrijf mensenhandel op, de werving, het vervoer, de overbrenging, de huisvesting, de opvang van een persoon, de wisseling of de overdracht van de controle over hem teneinde :

1° ten aanzien van deze persoon de misdrijven te laten plegen die bedoeld worden in de artikelen 379, 380, § 1 en § 4, en 383bis, § 1;⁷²

2° ten aanzien van deze persoon het misdrijf te laten plegen dat bedoeld wordt in artikel 433ter;⁷³

3° deze persoon aan het werk te zetten of te laten aan het werk zetten in omstandigheden die in strijd zijn met de menselijke waardigheid;

4° bij deze persoon organen of weefsels weg te nemen of te laten wegnemen in strijd met de wet van 13 juni 1986 betreffende het wegnemen en transplanteren van organen;

5° of deze persoon tegen zijn wil een misdaad of een wanbedrijf te doen plegen.

Behalve in het in 5 bedoelde geval is de toestemming van de in het eerste lid bedoelde persoon met de voorgenomen of daadwerkelijke uitbuiting van geen belang.

§ 2. Het in § 1 bedoelde misdrijf wordt gestraft met gevangenisstraf van één jaar tot vijf jaar en met geldboete van vijfhonderd euro tot vijftigduizend euro.

§ 3. Poging tot het in § 1 bedoelde misdrijf wordt gestraft met gevangenisstraf van één jaar tot drie jaar en met geldboete van honderd euro tot tienduizend euro."

Artikel 433sexies voorzag in strafverzwaring voor verdachten met een bepaalde hoedanigheid. Artikel 433septies en 433octies voorzagen ook in strafverzwaringen. Artikel 433septies had de volgende inhoud, voor zover relevant:

"Het in artikel 433quinquies, § 1, bedoelde misdrijf wordt gestraft met opsluiting van tien jaar tot vijftien jaar en met geldboete van duizend euro tot honderdduizend euro in de volgende gevallen:

1° ingeval het misdrijf is gepleegd ten opzichte van een minderjarige;

2° ingeval het is gepleegd door misbruik te maken van de bijzonder kwetsbare positie waarin een persoon verkeert ten gevolge van zijn onwettige of precaire administratieve toestand, zijn precaire sociale toestand of ten gevolge van zwangerschap, ziekte dan wel een lichamelijk of geestelijk gebrek of onvolwaardigheid, zodanig dat de betrokken persoon in feite geen andere echte en aanvaardbare keuze heeft dan zich te laten misbruiken;

3° ingeval het is gepleegd door direct of indirect gebruik te maken van listige kunstgrepen, geweld, bedreigingen of enige vorm van dwang".

7.2. Over het vijfde onderdeel van § 1 van het voorgestelde artikel 433quinquies schreef de Memorie van toelichting:

"Punt 5° is ingegeven door de Franse wet. Het gaat om een modern oogmerk van mensenhandel, vastgesteld door de rechtspraak met betrekking tot drugshandel en diefstallen (cf. het in 2003⁷⁴ bekendgemaakte jaarverslag van het Centrum voor gelijkheid van kansen en voor racismebestrijding, met als titel «Pleidooi voor een integrale benadering. Analyse wetgeving en rechtspraak», deel III, punt 3.3.). In artikel 3 van het Verdrag nr. 182 van de Internationale Arbeidsorganisatie betreffende het verbod van de ergste vormen van kinderarbeid is trouwens het volgende bepaald: « In dit verdrag omvat de uitdrukking de ergste vormen van kinderarbeid: (…) c) het gebruik, de aanwerving of het aanbieden van een kind voor ongeoorloofde praktijken, meer bepaald voor de productie en het verhandelen van verdovende middelen, zoals de relevante internationale verdragen bepalen."⁷⁵

Aanvankelijk sprak dit vijfde onderdeel van het een persoon "dwingen een misdaad of wanbedrijf te plegen". Maar gelet op de inhoud van onderdeel 3 van artikel 433septies kwam het de Minister bij nader inzien beter voor om in plaats daarvan te spreken van het "tegen zijn wil een misdaad of een wanbedrijf te doen plegen".⁷⁶

Vergelijking van artikel 433quinquies (oud) Swb met artikel 1 leden 2 en 3 van het Kaderbesluit wijst op een Belgische bijzonderheid met betrekking tot kinderen als slachtoffers van mensenhandel. Een voorziening als in lid 3 van artikel 1 Kaderbesluit ontbreekt in artikel 433quinquies (oud). In de Memorie van toelichting werd dit onderscheid verantwoord door verwijzing naar de begripsomschrijving van 'mensenhandel' in o.m. het Kaderbesluit, waarin de aanwending van de (druk)middelen geen rol speelt:

"Er moet worden onderstreept dat het gebruik van listige kunstgrepen, bedreigingen, geweld of dwang en het misbruik van de kwetsbaarheid niet langer bestanddelen van het misdrijf mensenhandel zijn, maar wel verzwarende omstandigheden. Ingevolge de Europese instrumenten moet immers worden afgezien van de modi operandi van de huidige strafbaarstelling indien het gaat om minderjarigen. Aangezien de nieuwe strafbaarstelling erin voorziet dat voortaan het bewijs van de exploitatie moet worden geleverd, is beslist ook met betrekking tot meerderjarigen daarvan af te zien." ⁷⁷

En:

"Behalve voor het oogmerk van 5° waarvoor dwang moet worden vastgesteld, vermeldt artikel 433quinquies, § 1, tweede lid, dat de toestemming van de persoon met de voorgenomen of daadwerkelijke uitbuiting van geen belang is. Net als in artikel 380 van het Strafwetboek kan de toestemming van het slachtoffer het bestaan van het misdrijf niet voorkomen. Zoals aangegeven in het algemeen deel van de memorie van toelichting wordt in het ontwerp geen onderscheid gemaakt tussen de meerderjarige en de minderjarige slachtoffers van mensenhandel inzake de strafbaarstelling van het misdrijf, zulks in tegenstelling tot de internationale instrumenten. Indien het slachtoffer minderjarig is naar luid van artikel 1, derde lid, van het kaderbesluit van 19 juli 2002 en van artikel 3, c), van het VN-protocol, is sprake van mensenhandel zonder dat moet worden aangetoond dat een beroep is gedaan op een van de opgesomde modi operandi, te weten ingeval gebruik wordt gemaakt van dwang, geweld of bedreigingen, met inbegrip van ontvoering, misleiding of fraude, dan wel sprake is van misbruik van machtspositie of van een situatie van kwetsbaarheid, zodanig dat de persoon in feite geen andere keuze heeft dan zich te laten misbruiken of geld of voordelen worden gegeven of ontvangen om de instemming te verkrijgen van een persoon die controle heeft over een andere persoon. In artikel 433quinquies moet ervan worden uitgegaan dat er mensenhandel is, ongeacht of het slachtoffer meerderjarig of minderjarig is, zonder dat moet worden aangetoond dat een beroep is gedaan op een van de opgesomde modi operandi. Het bestaan van een van die modi operandi levert een verzwarende omstandigheid op in de zin van artikel 433septies. Deze keuze is gemaakt gelet op de toevoeging in de strafbaarstelling van de voorgenomen of daadwerkelijke uitbuiting als nieuw bestanddeel van het misdrijf." ⁷⁸

De strafverzwarende omstandigheid van minderjarigheid van het slachtoffer⁷⁹ kwam dus op hetzelfde niveau te staan als het gebruik van bedreigingen of misbruik van de kwetsbaarheid van het slachtoffer.⁸⁰ Voorts blijkt uit de Memorie van toelichting dat de Minister de woorden "misleiding of fraude" zoals gebruikt in artikel 1 onder b van het Kaderbesluit vertaalde met "listige kunstgrepen".⁸¹ Tot slot is van belang dat de instemming van het slachtoffer van mensenhandel met de uitbuiting irrelevant is,⁸² tenzij het gaat om het doen plegen van een misdaad of wanbedrijf. Het slachtoffer moet daartoe worden gedwongen of anderszins tegen zijn wil daaraan meewerken. De woorden "tegen zijn wil" zijn gebruikt om slachtoffers die door misleiding tot het plegen van het strafbaar feit worden gebracht te omvatten.⁸³

Vóór deze bepalingen over mensenhandel is artikel 433 Swb⁸⁴ geplaatst dat thans - voor zover van belang - aldus luidt:

"Onder voorbehoud van de toepassing van artikel 433quinquies, wordt eenieder die een minderjarige of een persoon van wie de kwetsbare toestand ten gevolge van de leeftijd, zwangerschap, een ziekte dan wel een lichamelijk of geestelijk gebrek of onvolwaardigheid, duidelijk was of de dader bekend was,⁸⁵ rechtstreeks of via een tussenpersoon, aantrekt of gebruikt om, op één van de in artikel 66 bepaalde wijzen, een misdaad of een wanbedrijf te plegen, gestraft met de straffen bepaald voor die misdaad of dat wanbedrijf, waarvan het minimum van de vrijheidsstraf verhoogd wordt met één maand ingeval het maximum van de bepaalde gevangenisstraf één jaar is, met twee maanden wanneer het maximum twee jaar is, met drie maanden wanneer het maximum drie jaar is, met vijf maanden wanneer het maximum vijf jaar is en met twee jaar in het geval van tijdelijke opsluiting, en waarvan, in voorkomend geval, het minimum van de geldboete verdubbeld wordt.

Het minimum van de in het eerste lid bepaalde straffen wordt nogmaals, en in dezelfde verhouding verhoogd ingeval :

1° de minderjarige jonger is dan zestien jaar, of

2° de persoon bedoeld in het eerste lid misbruik maakt van de bijzonder kwetsbare positie waarin de minderjarige verkeert, of

(...)."

Artikel 433 Swb moet volgens de Minister worden gezien in samenhang met artikel 66 Swb, dat als daders van misdaad of wanbedrijf strafbaar stelt "zij die door giften, beloften, bedreigingen, misbruik van gezag of van macht, misdadige kuiperijen of arglistigheden, de misdaad of het wanbedrijf rechtstreeks hebben uitgelokt".⁸⁶ De in artikel 433 voorgestelde straffen zijn niet autonoom, maar het gevolg van verzwarende omstandigheden. Aldus Minister Oncelinx bij de artikelsgewijze bespreking in de Kamer van volksvertegenwoordigers van 19 april 2005.⁸⁷ De Minister wilde duidelijk maken dat artikel 433 niet mag worden toegepast is als artikel 433quinquies van toepassing is, hetwelk ook uit de aanhef van artikel 433 Swb blijkt.⁸⁸

Het huidige eerste lid van artikel 433quinquies Swb kreeg zijn inhoud bij Wet van 29 april 2013, B.S. 23.7.2013, nr. 210. Het luidt sindsdien aldus:

"§ 1. Levert het misdrijf mensenhandel op, de werving, het vervoer, de overbrenging, de huisvesting, de opvang van een persoon, het nemen of de overdracht van de controle over hem met als doel :

1° de uitbuiting van prostitutie of andere vormen van seksuele uitbuiting;

2° de uitbuiting van bedelarij;

3° het verrichten van werk of het verlenen van diensten, in omstandigheden die in strijd zijn met de menselijke waardigheid;

4° het wegnemen van organen in strijd met de wet van 13 juni 1986 betreffende het wegnemen en transplanteren van organen, of van menselijk lichaamsmateriaal in strijd met de wet van 19 december 2008 inzake het verkrijgen en het gebruik van menselijk lichaamsmateriaal met het oog op de geneeskundige toepassing op de mens of het wetenschappelijk onderzoek;

5° of deze persoon tegen zijn wil een misdaad of een wanbedrijf te doen plegen.

Behalve in het in 5 bedoelde geval is de toestemming van de in het eerste lid bedoelde persoon met de voorgenomen of daadwerkelijke uitbuiting van geen belang.

§ 2. Het in § 1 bedoelde misdrijf wordt gestraft met gevangenisstraf van één jaar tot vijf jaar en met geldboete van vijfhonderd euro tot vijftigduizend euro.

§ 3. Poging tot het in § 1 bedoelde misdrijf wordt gestraft met gevangenisstraf van één jaar tot drie jaar en met geldboete van honderd euro tot tienduizend euro.

[2 § 4. De boete wordt zo veel keer toegepast als er slachtoffers zijn."

Artikel 433sexies verbindt nog steeds strafverhoging aan bepaalde hoedanigheden van de dader, evenals artikel 433septies. Beide artikelen zijn maar op enkele onderdelen in 2013 gewijzigd. Ik geef de inhoud van artikel 433septies Swb zoals het thans luidt en in de onderhavige zaak relevant lijkt weer met de wijzigingen die in 2013 zijn aangebracht:

"Het in artikel 433quinquies, § 1, bedoelde misdrijf wordt gestraft met opsluiting van tien jaar tot vijftien jaar en met geldboete van duizend euro tot honderdduizend euro in de volgende gevallen :

1° ingeval het misdrijf is gepleegd ten opzichte van een minderjarige;

2° ingeval het is gepleegd door misbruik te maken van de bijzonder kwetsbare positie toestand waarin een persoon verkeert ten gevolge van zijn onwettige of precaire administratieve toestand, zijn precaire sociale toestand, of ten gevolge van zijn leeftijd, zwangerschap, een ziekte dan wel een lichamelijk of een geestelijk gebrek of onvolwaardigheid, zodanig dat de betrokken persoon in feite geen andere echte en aanvaardbare keuze heeft dan zich te laten misbruiken;

3° ingeval het is gepleegd door direct of indirect gebruik te maken van listige kunstgrepen, geweld, bedreigingen of enige vorm van dwang;

(...)"

De Wet van 29 april 2013 komt voort uit een initiatief van enige senatoren van 26 januari 2011. De indieners van het voorstel waren van oordeel dat de seksuele uitbuiting in het in 2005 tot stand gekomen artikel 433quinquies te beperkt was omschreven. Als gevolg daarvan was justitie te zeer beperkt in de strijd tegen mensenhandel. Vandaar de wens van de senatoren om de definitie van seksuele uitbuiting aldus vorm te geven dat alle vormen van seksuele exploitatie onder artikel 433quinquies zouden komen te vallen. Zij opteerden voor aansluiting bij de definitie van het Kaderbesluit van 19 juli 2002.⁸⁹ In een inleidende uiteenzetting verwees senator mevrouw Douifi naar de ruime begripsomschrijving in de nieuwe Europese Richtlijn die het Kaderbesluit 2002/629 vervangt.⁹⁰ In de Kamer van Volksvertegenwoordigers diende mevrouw Van Cauter een amendement in dat is geïnspireerd op verschillende voorstellen die zijn geformuleerd door de werkgroep die belast was met het voorbereiden van de implementatie van de nieuwe richtlijn over mensenhandel. Zij wees erop dat de rechtspraktijk over seksuele uitbuiting, geïnspireerd door een formulering die ontleend is aan de Franse wetgeving, onnodige en ongewenste beperkingen aannam, waardoor internationale verplichtingen niet konden worden nagekomen. Dit amendement had de volgende inhoud:

"In artikel 433quinquies van het Strafwetboek, ingevoegd bij de wet van 10 augustus 2005, wordt paragraaf 1, eerste lid, vervangen als volgt:

“Levert het misdrijf mensenhandel op, de werving, het vervoer, de overbrenging, de huisvesting, de opvang van een persoon, het nemen of de overdracht van de controle over hem met als doel:

1° de uitbuiting van prostitutie of andere vormen van seksuele exploitatie;

2° de uitbuiting van bedelarij;

3° het verrichten van werk of het verlenen van diensten, in omstandigheden die in strijd zijn met de menselijke waardigheid;⁹¹

4° het illegaal wegnemen van organen, weefsels of cellen bij deze persoon;

5° of deze persoon tegen zijn wil een misdaad of een wanbedrijf te doen plegen.” ⁹²

Het aldus gewijzigde voorstel van een nieuw artikel 433quinquies is na beraadslaging in de KvV met eenparige stemmen aangenomen.⁹³ Aldus is Richtlijn 2011/36 haast terloops door de Wet van 29 april 2013 geïmplementeerd. Clesse leidt evenwel uit Richtlijn 2011/36 af dat de dader moet hebben gehandeld met het oogmerk om voordeel te behalen. In die zin moet er bij iedere verschijningsvorm van mensenhandel uitbuiting zijn. Die eis komt in het huidige noch in het vorige artikel 433quinquies voldoende uit de verf.⁹⁴

7.3. De rechtspraak van het Hof van Cassatie over mensenhandel is niet overvloedig. Een uitspraak van het Hof die in de onderhavige zaak relevant lijkt is HvC 8 oktober 2014, P.14.0955.F, waarin het Hof oordeelde dat de term 'werving' met als doel het verrichten van werk of het verlenen van diensten in omstandigheden die in strijd zijn met de menselijke waardigheid in zijn normale betekenis moet worden begrepen. Die normale betekenis houdt niet in dat de aangeworven persoon daartoe moet worden aangezocht.⁹⁵

7.4. Sinds 2005 is de werving, overbrenging, huisvesting enzovoorts van een persoon met als doel deze persoon tegen zijn wil een misdaad of een wanbedrijf te doen plegen als mensenhandel strafbaar. Minderjarigheid van het slachtoffer of diens verkeren in een (bijzonder) kwetsbare positie of toestand is geen vereiste voor mensenhandel, maar een strafverzwarende omstandigheid. Het slachtoffer moet wel tegen zijn wil het strafbaar feit plegen. Met deze formulering wijkt de formulering in het Strafwetboek af van die in zijn Franse evenknie. Bedoeld is geweest tot uitdrukking te brengen dat het werven van een ander met als doel het plegen van een misdaad of wanbedrijf door die ander ook, naast het geval waarin het slachtoffer daartoe gedwongen wordt, mensenhandel oplevert wanneer die ander daarmee instemt, zij het dat de instemming is gecorrumpeerd doordat er misleiding of bedrog in het spel is. Dit geldt zowel voor minderjarige als voor meerderjarige slachtoffers. Verder is de instemming van het slachtoffer – minderjarig of meerderjarig – irrelevant.

Er is dus mensenhandel ingeval van het aanwerven van iemand om een misdaad of wanbedrijf, bijvoorbeeld het smokkelen van drugs, te plegen als het slachtoffer daartoe wordt gedwongen of als het instemt onder invloed van bedrog of misleiding.⁹⁶

Als ik het wel heb zal er naar Belgisch recht sprake zijn van mensenhandel als misleiding een rol heeft gespeeld bij het overhalen van de koeriersters. Dat geldt zowel voor de meerderjarige als minderjarige koeriersters. Daarbij neem ik in aanmerking dat in het Belgisch recht het causaal verband wordt ingevuld via de equivalentietheorie.⁹⁷

Het lijkt mij redelijk ervan uit te gaan dat, als de onderhavige zaak zich in Duitsland, Frankrijk, of België had voorgedaan, een veroordeling zou zijn gevolgd met betrekking tot de minderjarige koeriersters. In België acht ik de kans op een veroordeling ten aanzien van de meerderjarige koeriersters eveneens groot. Hetzelfde geldt voor Frankrijk als daar het woord 'contraindre' in artikel 225-1-1 CP niet beperkt wordt uitgelegd. Zo een beperkte uitleg ligt volgens mij niet voor de hand. In Duitsland zou, dunkt mij, een veroordeling in het verschiet liggen voor zover het betreft de koeriersters onder de 21 jaar. Ten aanzien van de oudere koeriersters ligt een veroordeling minder voor de hand vanwege de strenge uitleg van onderdelen van de strafbepalingen.

Een veroordeling voor de in de onderhavige zaak ten laste gelegde feiten 1 en 3 zou, dunkt mij, in Duitsland, Frankrijk en België niet afstuiten op bezwaren die zouden voortvloeien uit Europese regelgeving. Deze bevinding ondersteunt de aan het middel ten grondslag liggende gedachte dat een veroordeling voor de tenlastegelegde feiten 1 en 3 past bij een uitleg van artikel 273f Sr in overeenstemming met de inhoud en strekking van Kaderbesluit 2002/629 en Richtlijn 2011/36.

Alink en Wiarda wijzen erop dat de strekking en context van onderdeel 4 van het eerste lid van artikel 273f Sr hetzelfde zijn als die van artikel 250a lid 1 onder 1 (oud) Sr, te weten de strafbaarstelling van uitbuiting.⁹⁸ Zij verdedigen de stelling dat uitbuiting meer omvat dan een eenmalige arbeid of dienstverlening en wijzen naar het wetsvoorstel regulering prostitutie en bestrijding misverstanden seksbranche (nog aanhangig). In de Memorie van toelichting bij dat voorstel schrijft de Minister dat het "zich beschikbaar stellen" (tot het verrichten van seksuele handelingen met een ander tegen betaling) in de omschrijving van prostitutie op een structurele situatie duidt en niet op incidentele handelingen.⁹⁹ Elders spreekt de Minister van "beschikbaar zijn".¹⁰⁰

Het lijkt mij zinvol om in dit verband de aandacht te vragen voor de wijze waarop de Nederlandse wetgever Richtlijn 2011/36 heeft geïmplementeerd. Het komt mij voor dat de Nederlandse implementatie afwijkt van de tekst van lid 3 van artikel 2 van de Richtlijn. Dat derde lid heeft de volgende inhoud:

"Uitbuiting omvat ten minste uitbuiting van prostitutie van anderen, andere vormen van seksuele uitbuiting, gedwongen arbeid of dienstverlening - bedelarij daaronder begrepen - slavernij en met slavernij vergelijkbare praktijken, dienstbaarheid, uitbuiting van strafbare activiteiten, en de verwijdering van organen."

Het tweede lid van artikel 273f Sr luidt aldus:

"Uitbuiting omvat ten minste uitbuiting van een ander in de prostitutie, andere vormen van seksuele uitbuiting, gedwongen of verplichte arbeid of diensten, met inbegrip van bedelarij, slavernij en met slavernij te vergelijken praktijken, dienstbaarheid en uitbuiting van strafbare activiteiten."

Vergelijking van beide teksten leert dat de Nederlandse definitie de verwijdering van organen niet onder uitbuiting rangschikt. Mensenhandel kan aldus bestaan in het werven van slachtoffers door onoorbare middelen met het oogmerk van uitbuiting, maar ook met het oogmerk gericht op verwijdering van hun organen. De Nationaal Rapporteur Mensenhandel, om advies gevraagd over het concept wetsvoorstel ter implementatie van de Richtlijn, wees erop dat uitbuiting de kern vormt van het delict mensenhandel en dat het daarom aanbeveling verdient om de tekst van de Richtlijn te volgen.¹⁰¹ Het College van PG's adviseerde in gelijke zin.¹⁰²

In de Memorie van toelichting antwoordde de Minister aldus:

"Bij het vorenstaande past nog een opmerking. Het OM en de NRM hebben aangestipt dat in artikel 273f, tweede lid, Sr het onderdeel «de verwijdering van organen» niet is opgenomen. Deze instanties geven in overweging dit onderdeel als een vorm van uitbuiting in de definitie op te nemen. Ik neem dit voorstel om de volgende reden niet over. De wetgever heeft bij de uitvoering van het Palermo Protocol – dat evenals de richtlijn de verwijdering van organen als vorm van uitbuiting vermeld – ervoor gekozen de verwijdering van organen uitdrukkelijk naast uitbuiting te vermelden. Bij gelegenheid van de uitvoering van meergenoemd verdrag van de Raad van Europa inzake de bestrijding van mensenhandel – waarin dezelfde omschrijving van uitbuiting wordt gehanteerd als in het Palermo Protocol – heeft de wetgever geen aanleiding gezien om deze systematiek te heroverwegen. Ik zie daar ook thans geen reden toe, te meer nu de verwijdering van organen ook separaat wordt vermeld in artikel 273f, eerste lid, onderdelen 4°, 5°, 7°, 8° en 9°, Sr, die hun achtergrond niet vinden in de internationale instrumenten. Buiten kijf staat dat Nederland met de bestaande systematiek aan zijn internationale verplichtingen voldoet."¹⁰³

De Minister zinspeelt hier op de totstandkoming van de Wet van 9 december 2004 tot uitvoering van internationale regelgeving ter bestrijding van mensensmokkel en mensenhandel (Stb. 2004, 645). In de toelichting op dat wetsvoorstel schreef de Minister dat het aanbeveling verdient om de verwijdering van organen uitdrukkelijk naast uitbuiting te vermelden, temeer omdat het Kaderbesluit mensenhandel de verwijdering van organen niet uitdrukkelijk noemt, in tegenstelling tot het Protocol ter aanvulling van het Verdrag van de Verenigde Naties tegen de grensoverschrijdende georganiseerde misdaad (Trb. 2004, 35).¹⁰⁴ Kennelijk was hier de achterliggende gedachte dat er binnen de EU nog werd onderhandeld over een kaderbesluit inzake de handel in organen en weefsels, waarop de Minister niet wilde vooruitlopen.¹⁰⁵ Maar dat was alweer jaren eerder. Bij de implementatie van Richtlijn 2011/36 had de Minister zich kunnen herbezinnen over de inhoud van het wettelijk begrip 'uitbuiting'. Het resultaat van de invulling zoals die in artikel 273f lid 2 Sr is terechtgekomen, is nu immers dat mensenhandel naar wettelijke omschrijving niet gekenmerkt wordt door (het oogmerk van) uitbuiting in de zin der wet, maar ook kan bestaan als het de verwijdering van organen betreft. Deze Nederlandse afwijking heeft als gevolg dat de discussie over mensenhandel wordt vertroebeld. Degenen die zich op het standpunt stellen dat mensenhandel wordt gekenmerkt door uitbuiting zullen daarbij moeten preciseren dat zij het woord 'uitbuiting' in de zin van Richtlijn 2011/36 invullen. Zo een invulling brengt met zich dat 'uitbuiting' ook kan bestaan uit de verwijdering van organen. De bescherming van potentiële slachtoffers zou tekortschieten als deze invulling van 'uitbuiting' zou vergen dat meerdere organen per slachtoffer worden ontnomen. Ook het verwerven en vervoeren van één persoon in een kwetsbare positie om deze een nier te laten afstaan lijkt mij bijvoorbeeld al voldoende voor mensenhandel. Voor deze vorm van mensenhandel lijkt een structurele beschikbaarheid van het slachtoffer niet vereist. Bij andere vormen van mensenhandel, bijvoorbeeld de gedwongen arbeid of dienstverlening, lijkt een zekere stelselmatigheid weer meer op de voorgrond te treden. Het eenmalig profijt trekken van een kwetsbare situatie van een ander, die dan wordt meegenomen voor het verlenen van een enkele, betrekkelijk geringe dienst – bijvoorbeeld het tegen een geringe vergoeding door een illegaal in Nederland verblijvende vreemdeling laten knippen van de heg – lijkt mij weer te gering om mensenhandel op te leveren. Omdat mensenhandel zich in vele gedaanten kan voordoen ligt een genuanceerde benadering van de vraag wanneer er gesproken kan worden van uitbuiting voor de hand. Ik breng in herinnering dat de Hoge Raad ook voor zo'n benadering kiest waarbij alle omstandigheden van het geval in ogenschouw moeten worden genomen:

"De vraag of - en zo ja, wanneer - sprake is van 'uitbuiting' in de zin van de onderhavige bepaling, is niet in algemene termen te beantwoorden, maar is sterk verweven met de omstandigheden van het geval. Bij de beantwoording van die vraag komt in een geval als het onderhavige onder meer betekenis toe aan de aard en duur van de tewerkstelling, de beperkingen die zij voor de betrokkene meebrengt, en het economisch voordeel dat daarmee door de tewerksteller wordt behaald. Bij de weging van deze en andere relevante factoren dienen de in de Nederlandse samenleving geldende maatstaven als referentiekader te worden gehanteerd. Daar komt bij dat voor de vervulling van de delictsomschrijving niet nodig is dat het slachtoffer daadwerkelijk wordt uitgebuit." ¹⁰⁶

In de onderhavige zaak lijkt mij van belang dat de verdachte de meisjes die de drugs uit Marokko ophaalden alle risico's liet lopen. De winst van de drugshandel was voor verdachten. Een aantal van de meisjes was minderjarig, andere waren vanwege hun mindere begaafdheid gemakkelijk over te halen, weer andere bevonden zich kennelijk in een labiele en kwetsbare situatie. Er was in zoverre sprake van een stelselmatig handelen dat het niet bij één transport bleef. Er werden meerdere transporten georganiseerd en een aantal koeriersters zijn meerdere malen naar Marokko gegaan om drugs op te halen. Gelet op al deze omstandigheden meen ik dat aan het uitbuitingvereiste is voldaan.

10.1. Het eerste namens verdachte voorgestelde middel klaagt dat het hof is afgeweken van het door de verdediging voorgehouden uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, dat de verklaring die [betrokkene 5] op 23 juli 2009 bij de politie heeft afgelegd niet betrouwbaar is en daarom niet voor het bewijs mag worden gebezigd, zonder daarvoor in het bijzonder de redenen op te geven.

10.2. De schriftuur citeert uit de pleitnota van hoger beroep, waarin de betrouwbaarheid van de verklaring van deze getuige is aangevochten. De klacht heeft betrekking op bewijsmiddel 5, aldus luidende:

"Een proces-verbaal van verhoor getuige [betrokkene 5] d.d. 23 juli 2009 van de politie Haaglanden met nr. PL 1509/2008/4259 (Zakendosier Mensenhandel pag. 42 t/m 46). Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:

als de op 23 juli 2009 afgelegde verklaring van [betrokkene 5]:

[medeverdachte 1] weet van alles, samen met zijn vriendin [medeverdachte 2] . [medeverdachte 1] heeft geloof ik [medeverdachte 1] van zijn achternaam. Als we wat gingen drinken dan was het vaak met [betrokkene 4] , [verdachte] , [medeverdachte 2] , [betrokkene 3] en ik. [verdachte] en [medeverdachte 2] vertelden hoe alles ging met het smokkelen van drugs. Ik ben fout geweest om drugs te smokkelen.

De vliegtickets en het verblijf in Marokko werd betaald door [medeverdachte 1] . In Marokko werden we opgehaald door een neef van [medeverdachte 1] . De neef [betrokkene 6] had gezegd dat er 3 kilo in zou zitten. De koffers waren erg zwaar. [betrokkene 4] en ik zijn in Marokko aangehouden op het vliegveld Voor het smokkelen van drugs kregen we € 2.000,-. Ik heb in totaal twee keer meegenomen vanuit Marokko. Eén keer ben ik niet aangehouden en de tweede keer wel."

Wat deze getuige hier ten laste van verdachte verklaart, komt erop neer dat verdachte en een ander vertelden hoe alles ging met het smokkelen van drugs.

Over haar eigen rol heeft verdachte onder meer in bewijsmiddel 15, 16 en 17 het volgende verklaard:

"15. Een proces-verbaal verhoor verdachte [medeverdachte 4] d.d. 18 maart 2009 van de politie Haaglanden met nr. PL 1509/2008/4518 (Zakendosier Mensenhandel pag. 128 t/m 132). Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven -:

als de op 18 maart 2009 afgelegde verklaring van de verdachte:

Ik ga veel om met [verdachte] . Ik ken [betrokkene 7] en [medeverdachte 2] via [verdachte] . Het zou goed kunnen dat [medeverdachte 2] [medeverdachte 2] heet. Het zou goed kunnen dat zij [medeverdachte 2] heet.

[betrokkene 7] en [medeverdachte 2] maakten de verhalen over de drugstransporten altijd heel aantrekkelijk. Ook kregen de meiden voor de transporten een mooi hotel in Marokko en een vergoeding van € 2.000,-. [medeverdachte 2] heeft aan mij gevraagd of ik geen meiden wist die drugstransporten wilden doen. Ik werkte destijds bij JTT.

(...)

als de op 17 maart 2009 afgelegde verklaring van verdachte:

Ik heet [verdachte] . Ik ben geboren op [geboortedatum] 2987 te [geboorteplaats] . Ik word [verdachte] genoemd en [medeverdachte 2] werd ook wel [medeverdachte 2] genoemd.

[betrokkene 4] en [betrokkene 5] (het hof begrijpt: [betrokkene 4] en [betrokkene 5] ) wilden zelf smokkelen vanuit Marokko. Ze hebben beiden drugs gesmokkeld. Ik weet dat ze € 2.000,- per persoon hebben ontvangen van [medeverdachte 1] . [medeverdachte 2] liep mee met [medeverdachte 1] . [betrokkene 5] en [betrokkene 4] zijn een keer voor de zomervakantie in 2008 naar Marokko gegaan en een keer in jul i 2008. Deze tweede keer zijn ze daar aangehouden.

[betrokkene 5] en [betrokkene 4] smokkelden hasj. [betrokkene 4] is eerder met een nichtje van haar gegaan. Zij heet [betrokkene 3] (het hof begrijpt; [betrokkene 3] )

Ik heb de twee Nederlandse meisjes gezien toen ze met [medeverdachte 4] en [medeverdachte 2] waren. [medeverdachte 2] is elke keer mee geweest naar Marokko om dingen te regelen. Ik heb de Nederlandse meisjes ontmoet bij Novotel in het restaurant in Den Haag.

Dit was ergens in de zomertijd in 2008.

als de op 17 maart 2009 afgelegde verklaring van verdachte:

Ik wist overal van. [medeverdachte 4] heeft [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in contact gebracht met [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] . [medeverdachte 2] kent [medeverdachte 4] via mij. [medeverdachte 1] bleef ons pushen dat wij, [medeverdachte 2] en ik, [medeverdachte 4] moesten vragen om [betrokkene 1] en [betrokkene 2] te regelen voor de smokkel van drugs. Ik deed dat gewoon. Ik weet van vier transporten. Wij gingen naar een reisbureau. Ik wist dat het ging om tickets voor [betrokkene 1] en [betrokkene 2] . [medeverdachte 4] en ik hebben [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ontmoet om over de drugstransporten te praten in het Novotel en bij de Mc Donalds. Ik was bij de besprekingen. De organisatie zou [betrokkene 1] en [betrokkene 2] voor Marokko € 2.000,- betalen."

10.3. Blijkens het proces-verbaal van 16 november 2011 heeft verdachte onder meer verklaard:

"Mijn betrokkenheid bestaat er in dat ik, voordat de meisjes gingen smokkelen, met ze over drugssmokkel heb gepraat. U vraagt mij wat u daar onder moet verstaan, wat ik gezegd heb. Ik heb alles verteld wat ik wist. Dat het erg gemakkelijk was, denk ik. Er is veel over gesproken, maar ik weet niet meer precies wat ik gezegd heb.

(...)

Ik heb inderdaad over drugssmokkel gesproken. De gesprekken gingen over waar drugs gesmokkeld zou worden en hoeveel geld we ervoor zouden krijgen. Dat heb ik ook wel eens tegen de meisjes gezegd. Ik weet niet meer precies tegen wie. Het ging erover dat ze tweeduizend euro zouden krijgen en ook dat de kans dat ze gepakt zouden worden heel klein was, omdat de douane was omgekocht. Dat heeft [medeverdachte 1] verteld en ik heb het doorverteld."

Ook op 2 februari 2010 heeft de verdachte blijkens het proces-verbaal van het onderzoek in eerste aanleg over de gang van zaken verklaard, en daar onder meer het volgende gezegd:

"Ik wist van de drugstransporten van [betrokkene 4] , [betrokkene 5] en [betrokkene 3] . Mijn betrokkenheid bij de drugssmokkel van [betrokkene 3] , [betrokkene 4] en [betrokkene 5] bestond uit de aanwezigheid bij de gesprekken.

Ik heb bij die gespreken geluisterd en meegepraat. De meisjes vertelden dan wat hen was verteld en ik vertelde dan wat mij was verteld. Om eerlijk te zijn weet ik niet precies wat ik heb gezegd, maar ik weet zeker dat over strafbare feiten is gesproken. Ik heb gezegd dat ik ook zou gaan, Andere mensen zeiden dat ze zouden gaan en men vroeg over en weer hoeveel men voor de drugstransporten zou krijgen. (...) Bij de gesprekken heeft niemand iets gezegd over de douane, maar ik kan me herinneren dat [betrokkene 5] , [betrokkene 8] en ik bij [medeverdachte 1] waren en dat hij vroeg of we wilden smokkelen. Het kan wel zijn dat [medeverdachte 1] mij verteld heeft dat er niks mis kon gaan en dat ik dit ook aan de meisjes heb verteld."

10.4. Het arrest van het hof maakt er melding van dat het is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep. Hetgeen de pleitnota inhoudt over de verklaring die [betrokkene 5] op 23 juli 2009 ten overstaan van de politie heeft afgelegd, kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt over de betrouwbaarheid van (onderdelen) van die verklaring. Het arrest houdt inderdaad niet in het bijzonder de redenen in die het hof hebben geleid tot een verwerping van dat standpunt. Maar mijns inziens doet zich hier het geval voor dat het ontbreken van uitdrukkelijk geformuleerde bijzondere redenen voor afwijking niet afdoet aan de draagkracht van de uitspraak, gelet op de verklaringen van verdachte die het hof voor het bewijs heeft gebezigd, de verklaringen die verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep heeft afgelegd, het feit dat de getuige [betrokkene 5] ter terechtzitting van 4 januari 2013 in hoger beroep is gehoord, en dat de betwiste verklaring van deze getuige, die voor het bewijs is gebruikt, ondersteund wordt door wat verdachte zelf heeft verklaard.¹⁰⁷

Het middel faalt.

11.1. Het tweede middel klaagt over de veroordeling voor feit 2. De verdediging heeft in hoger beroep aangevoerd dat het bewijs voor het medeplegen van uitlokking ontoereikend is gelet op het ontbreken van enige betrokkenheid van verdachte bij de ten laste gelegde uitlokkingshandelingen. Dit bewijsverweer heeft het hof verworpen, maar in strijd met het bepaalde in het tweede lid van artikel 359 Sv bevat het arrest niet in het bijzonder de redenen die daartoe hebben geleid. Volgens de steller van het middel ligt de verwerping van het bewijsverweer ook niet besloten in de bewijsvoering. De contra-indicaties de verdediging heeft aangevoerd wijzen niet op een bijdrage van verdachte die voldoende inhoud heeft om als medeplegen te kunnen worden aangemerkt. Verdachte was zeker niet bij iedere uitlokkingshandeling betrokken. Bovendien heeft het hof onvoldoende onderscheiden tussen 'gift' en 'belofte'.

11.2. Correct is dat een belofte niet tegelijkertijd een gift kan zijn. De kern van HR 27 maart 1973, NJ 1973, 248 lijkt mij te zijn dat een gift na het door een belofte uitgelokte feit geen uitlokkingsmiddel meer kan zijn. Door de belofte is al uitgelokt en daar verandert het al dan niet nakomen van een belofte niets aan. Desnoods zal de Hoge Raad de bewezenverklaring verbeterd kunnen lezen.

11.3. Bewijsmiddel 2 houdt de verklaring in van [betrokkene 2] , inhoudende dat zij en haar vriendin op de hoogte zijn gesteld van wat van hen verwacht werd. De gang van zaken werd onder meer uitgelegd door verdachte. De vriendin van [betrokkene 2] , [betrokkene 1] , noemt in bewijsmiddel 3 verdachte de contactpersoon. Verdachte vertelde hen dat ze geld zouden krijgen voor het smokkelen van de hasj. In bewijsmiddel 4 verklaart [betrokkene 1] dat verdachte er op een uitzondering na telkens bij was en dat verdachte haar ook heeft overgehaald om drugs te smokkelen. [betrokkene 5] krijgt ook van verdachte uitleg hoe het gaat met het smokkelen van drugs. Verdachte was er ook bij toen [betrokkene 5] met [medeverdachte 1] sprak en heeft met [medeverdachte 2] gevraagd of [betrokkene 5] drugs wilde smokkelen. Volgens [betrokkene 5] was het de rol van verdachte om meisjes te regelen om drugs te smokkelen (bewijsmiddel 6). [betrokkene 3] heeft ook gesproken over de rol van verdachte (bewijsmiddel 9). [medeverdachte 2] en verdachte regelden mensen om drugs te smokkelen (bewijsmiddel 10). Zij vroeg [betrokkene 3] of zij ook wilde smokkelen en dat alles geregeld was (bewijsmiddel 11). [betrokkene 4] is met [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] in contact gebracht door verdachte. Verdachte was er altijd bij als er over drugssmokkel werd gesproken. Verdachte was haar contactpersoon met [medeverdachte 2], die alles regelde (bewijsmiddel 12). Dat verdachte de contactpersoon was blijkt ook uit bewijsmiddel 13, houdende een verklaring van [medeverdachte 1] . In de bewijsmiddelen 15 tot en met 17 heeft verdachte over haar eigen rol verklaard. [medeverdachte 2] had verdachte gevraagd of zij geen meiden wist die drugstransporten wilden doen. Verdachte wist overal van. Zij is meegegaan toen de reistickets voor [betrokkene 1] en [betrokkene 2] moesten worden aangeschaft.

Verdachte wist dus dat [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] op zoek waren naar meisjes om drugs vanuit Marokko te smokkelen, fungeerde als contactpersoon met de kandidaat-koeriersters, gaf aan hen informatie en was bij het merendeel der gesprekken aanwezig. De gedragingen van verdachte hebben dus bestaan in een gemeenschappelijke uitvoering van de uitlokking. Dat verdachte slechts bij een deel der uitlokking betrokken is geweest, staat daaraan niet in de weg. Voor een bewezenverklaring van medeplegen (van uitlokking) is evenmin vereist dat de verdachte op de hoogte is geweest van de precieze gedragingen van zijn mededaders.¹⁰⁸

Het middel faalt.

12.1. Het derde middel klaagt over schending van de redelijke termijn in de cassatiefase. Op 13 september 2013 is cassatie ingesteld, maar het dossier is eerst op 4 november 2014 ter griffie van de Hoge Raad ontvangen.

12.2. Nu deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest behoeft dit middel geen bespreking. De rechter die de zaak opnieuw zal hebben te beoordelen, zal eventueel met een schending van de redelijke termijn rekening kunnen houden.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden