Parket bij de Hoge Raad, 01-10-2015, ECLI:NL:PHR:2015:2197, 15/00878

Ik vat de toelichting op het middel als volgt samen: bepaling van de belastinggrondslag is een nationale bevoegdheid. Door de deelnemingsvrijstelling heft Nederland niet over (valuta)resultaten uit een deelneming en maakt daarbij geen onderscheid naar de vestigingsplaats van de deelneming. Niet-aftrekbaarheid van valutaverliezen is de logische keerzijde van de vrijstelling van valutawinsten. Nederland maakt dus noch onderscheid naar binnen- of buitenland, noch naar teken van het deelnemingsresultaat. Anders dan in HR BNB 2009/23 is in casu de niet-aftrekbaarheid van valutaverliezen dus niet nadeliger voor grensoverschrijdende situaties. Een lidstaat is bovendien niet verplicht zijn belastingregeling af te stemmen op die van een andere lidstaat.

Een vaste inrichting is op het punt van valutaresultaten voorts niet objectief vergelijkbaar met een deelneming. Een buitenlandse vaste inrichting blijft deels ook in de lidstaat van oorsprong onderworpen aan belastingheffing als onderdeel van een binnenslands gevestigde belastingplichtige; een buitenlandse dochtervennootschap daarentegen is uitsluitend in haar vestigingsstaat onderworpen. De lidstaat van vestiging moet filialen en dochters van niet-inwoners gelijk behandelen voor zover ter zake van inkomen van die filialen/dochters (gelijke) heffingsbevoegdheid wordt uitgeoefend. Over een dergelijke situatie gaat het hier niet. Deutsche Shell gaat over valutaresultaten op het vermogen van een vaste inrichting; niet over de deelnemingsvrijstelling. Bij een binnenlands filiaal kunnen zich geen valutaverliezen voordoen; bij een binnenlandse deelneming wel (functionele valuta).

De Staatssecretaris wijst op de conclusie van de A-G Kokott in de Zweedse zaak X AB v Skatteverket.¹² Zij acht van belang dat de Zweedse deelnemingsregeling zowel verliezen als winsten buiten beschouwing laat en neemt pas verborgen benadeling aan als buitenlandse deelnemingen over het geheel genomen vaker verliezen zouden genereren dan binnenlandse deelnemingen. Omdat de uitkomst van valutarisico’s onzeker is, ziet zij geen dergelijke verborgen benadeling.

Mocht toch sprake zijn van een belemmering, dan wordt zij gerechtvaardigd door de noodzaak van fiscale coherentie. Er is een rechtstreeks verband tussen het nadeel van niet-aftrekbaarheid van valutaverliezen en het voordeel van vrijstelling van valutawinsten. De regeling heeft een “symmetrische logica” (de Staatssecretaris verwijst naar het HvJ EU-arrest in de zaak K.¹³) en de mogelijk resulterende belemmering gaat niet verder dan nodig om die fiscale coherentie te garanderen.

Belanghebbendes verliezen zijn bovendien, anders dan in Deutsche Shell, niet definitief. Het Hof meent ten onrechte dat de Britse deelneming is verkocht. Zij is tegen aandelen ingebracht in Lux. Materieel wijzigde daardoor belanghebbendes valutakoersrisico niet, dat aanwezig blijft in de waarde van haar deelneming in Lux. Het slechts tussenvoegen van een tussenhoudster is geen definitieve realisering van valutaverlies. Het Hof meent dat bij nog drie rechtshandelingen valutaverliezen zijn gerealiseerd (de inbreng van UK Ltd in New UK Ltd, de dividenduitkering door New UK Ltd, en de overdracht van New Hybrid aan Lux.). ’s Hofs oordeel dat deze valutaverliezen definitief zouden zijn, is niet gemotiveerd. Het valutaverlies bij de inbreng van UK Ltd in New UK Ltd is net zo min definitief als het valutaverlies bij de inbreng in Lux. Het dividend is niet uitgekeerd ter zake van beëindiging of liquidatie van activiteiten in het VK en is daarom niet vergelijkbaar met repatriëring van dotatiekapitaal van een v.i. Ook valutaresultaat op de Hybrid gaat de belanghebbende nog steeds aan omdat het tot uitdrukking komt in de waarde van haar deelneming in Lux.

Het Hof is voorts onvoldoende ingegaan op de niet-weersproken stelling van de Inspecteur dat door het verband tussen de kapitaalstortingen in UK Ltd en het ontstaan van de eurovorderingen in de subholding een natuurlijke hedge ontstond. ’s Hofs oordeel dat de valutawinsten op de eurobezittingen veronachtzaamd kunnen worden, is onvoldoende gemotiveerd.

‘s Hofs dictum bevat, tenslotte, twee onjuistheden. De verliesterugwentelings-beschikking is ten onrechte nader vastgesteld op € […], nu er geen bedrag ad € […] meer open stond als verlies 2008 dat naar 2007 kon worden teruggewenteld. Het Hof heeft voorts ten onrechte geoordeeld dat bij de terugwenteling van het verlies 2008 naar 2007 heffingsrente moet worden vergoed. Op grond van art. 30g(2) en (4) Algemene wet inzake Rijksbelastingen (AWR (tekst 2008)) wordt geen heffingsrente vergoed als deze voortvloeit uit verrekening van verlies van een volgend jaar. De belanghebbende en de Inspecteur zijn overeengekomen dat deze vergissingen indien nodig in onderling overleg zullen worden hersteld. Ik ga ervan uit dat dit betekent dat u er niet op in hoeft te gaan, maar daarover kunnen de partijen zich uitlaten bij Borgersbrief.

Ik vat belanghebbendes verweer als volgt samen. Deutsche Shell past in een reeks arresten waarin het HvJ EU voorkomt dat aftrekposten en verliezen bij grensoverschrijdend investeren in de EU tussen wal en schip vallen (nergens aftrekbaar zijn). Het valutaverlies in Deutsche Shell kon naar zijn aard niet in Italië vallen, zodat de mogelijkheden om dat verlies in Italië te verrekenen als het ware bij voorbaat waren uitgeput. Het HvJ EU heeft deze lijn, ook wel het ‘altijd-ergens’-beginsel genoemd, vastgehouden ondanks uitnodigingen om er afstand van te nemen, die hij drie keer naast zich heeft neergelegd, zodat deze lijn voor de rechtspraktijk gegeven is.

De belanghebbende illustreert haar standpunt met een voorbeeld waarin een Nederlandse vennootschap op 1 januari € 100 stort in een nieuw opgerichte Britse dochter; tegenwaarde £100. Dochter zet het geld op een £-spaarrekening tegen 4% postnumerando. Op 31 december wordt dochter geliquideerd; koers van het pond op dat moment € 0,90:

In € In £

Storting (koers 1,00) 100,00 100,00

Rente (koers 0,90) 3,60 4,00

Liquidatie-uitkering (koers 0,90) 93,60 104,00

Aldus ontstaat een deelnemingsverlies ad € 6,40 dat bestaat uit een winst ad £4,00 (€ 3,60) dat in de boeken van de Britse dochter komt en een verlies ad € 10 door waardedaling van het pond. Om dat laatste verlies gaat het in Deutsche Shell; het kan vanwege zijn aard nooit door de dochter geleden worden. In wezen is ‘s Hofs aanpak dezelfde als de Nederlandse bij de voorkoming van dubbele belasting van vaste-inrichtingswinst (de Rupiah-arresten¹⁴).

De belanghebbende acht des Staatssecretaris’ correctie van de feitenvaststelling ter zake van de interne verhanging niet relevant omdat overgedragen is in de fiscale eenheid. Dat UK Ltd niet aan Lux. is verkocht, strookt overigens met ‘s Hofs feitenvaststellingen.

‘s Hof verwerping van een beweerdelijke natuurlijke hedge is voldoende gemotiveerd, nu het bestaan daarvan door de belanghebbende wel degelijk is weersproken.

Het EU-recht eist weliswaar niet dat de moeder van een buitenlandse dochter in alle opzichten hetzelfde wordt behandeld als een vennootschap met een buitenlandse vaste inrichting, maar dat neemt niet weg dat een EU-rechtelijke redenering in een bepaald geval gelijkelijk van toepassing kan zijn op vaste inrichtingen en dochtermaatschappijen. Weliswaar is er ter zake van Deutsche Shell op gewezen dat moeilijk was vast te stellen of zich een discriminatie voordeed omdat een vergelijkbare binnenlandse situatie niet bestond, maar uit het arrest volgt dat niet ter zake deed of aftrekweigering zich ook bij interne gevallen kon voordoen, omdat ook een nondiscriminatoire belemmering van de vestigingsvrijheid verboden kan zijn. De belanghebbende betwist overigens dat de aftrekweigering zich ook binnenslands kan voordoen, nu een binnenlandse moeder en dochter in dezelfde valuta rapporteren, zodat zich geen vertaaleffect voordoet. De valutaverliezen waar het in Deutsche Shell om gaat, zijn geen verliezen van de dochter op bezittingen of schulden in andere valuta, maar valutaverliezen die naar hun aard niet in de vestigingsstaat van de dochter tot uitdrukking kunnen komen, hetgeen voor het HvJ EU beslissend was.

Dat ook valutawinsten onder de deelnemingsvrijstelling vallen, doet daar niet aan af. Het kan het HvJ EU in Deutsche Shell niet zijn ontgaan dat ook het Duitse systeem op zichzelf symmetrisch was; toch zag hij een verboden belemmering. Of een vrijstelling van valutaresultaten op deelnemingen neutraal (niet vooral nadelig) is, is overigens een feitelijke stelling die het Hof niet heeft onderzocht en het is geen feit van algemene bekendheid. Het is integendeel juist algemeen bekend dat sterke en zwakke valuta bestaan en dat wie boekhoudt in sterke valuta meer kans loopt op valutaverlies dan op valutawinst (HR BNB 2009/23). Dat een belemmering als deze te onzeker en te indirect zou zijn (rule of remoteness) is volgens de belanghebbende niet te baseren op jurisprudentie van de Hoge Raad of het HvJ EU.

Fiscale coherentie als rechtvaardiging voor niet-aftrekbaarheid van valutaverlies op dotatiekapitaal is in Deutsche Shell uitdrukkelijk verworpen. De door de Staatssecretaris aangevoerde K.-zaak betrof een volstrekt normale coherente én territoriale verdeling van heffingsbevoegdheid tussen twee Staten en leverde dus een combinatie van twee rechtvaardigingsgronden op. Een ‘symmetrische logica’ is niet voldoende als valutaverliezen die maar in één lidstaat tot uitdrukking kunnen komen – zodat geen sprake kan zijn van verstoring van evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid – niet in aanmerking worden genomen. Sinds de invoering van art. 28b Wet Vpb (de tussenregeling valutaresultaten op deelnemingen) gaat het coherentie- of neutraliteitsargument hoe dan ook niet meer op.

Uit Deutsche Shell blijkt niet dat van belang was of het valutaverlies definitief was. Met de woorden “werkelijk economisch verlies” heeft het HvJ EU geen nieuw EU-rechtelijk begrip willen introduceren. Of sprake is van een verlies moet worden vastgesteld op basis van het nationale recht, in casu dus met name op basis van goedkoopmansgebruik. Zowel bij de inbreng van UK Ltd in New UK Ltd, als bij de dividenduitkering, als bij de overdracht van New UK Ltd aan Lux. zijn valutaverliezen gerealiseerd. Het risico waar het hier om gaat – het valutarisico dat ontstaat doordat moeder en dochter hun fiscale resultaat berekenen in verschillende valuta – doet zich bij de belanghebbende vanaf de overdracht van de aandelen aan Lux. niet meer voor, omdat Lux. rapporteert in euro’s. Het valutarisico ligt op dat moment bij Lux.

Volgens de belanghebbende maakt het voor het valuta-aspect in haar cijfervoorbeeld hierboven niet uit in welke valuta de UK-dochter bezittingen aanhoudt. Als die dochter haar vermogen niet op een pondenspaarrekening maar op een eurospaarrekening zou zetten, verloopt de berekening als volgt:

In € In £

Storting (koers 1,00) 100,00 100,00

Rente (koers 0,90) 4,00 4,44

Liquidatie-uitkering (koers 0,90) 104,00 115,56

Aldus wordt € 4,00 winst gemaakt, die bestaat uit een winst ad £15,56 of € 14,00 die tot uitdrukking komt in de boeken van de Britse vennootschap en een valutaverlies van € 10 door de waardedaling van het pond, precies even groot als in het oorspronkelijke voorbeeld.

Ik merk voor de overzichtelijkheid reeds hier op dat dit voorbeeld belanghebbendes zaak niet lijkt te dienen, nu het zichtbaar maakt (i) dat in geen van beide valuta’s verlies is geleden en verliesaftrek dus misplaatst lijkt (zoals de Duitse fiscus dan ook betoogde in de zaak Deutsche Shell, welk betoog het HvJ EU aan de verwijzende Duitse rechter ter beoordeling overliet¹⁵), (ii) dat bij consolidatie in een fiscale eenheid – waar de belanghebbende mee wil vergelijken, gezien haar beroep op het arrest Groupe Stéria van het HvJ EU – geen sprake zou zijn van enerzijds een winst van € 14 en anderzijds een verlies van € 10, maar van een eenheidswinst van € 4, en (iii) dat zij (valuta)resultaten op deelnemingen en (valuta)resultaten van dochters (operationele (valuta)resultaten op beleggingen en operaties van de dochter) lijkt te verwarren.

Het inmiddels door het HvJ EU gewezen arrest C-686/13, X AB v Skatteverket, is volgens de belanghebbende in een andere juridische context gewezen dan Deutsche Shell. Zweden (in de zaak X AB) zag consequent af van heffing op het resultaat van deelnemingen, terwijl de behandeling van het resultaat in Duitsland (in de zaak Deutsche Shell) afhing van de aanwezigheid van een verdrag. De juridische context van belanghebbendes zaak wijkt wezenlijk af van die in X AB omdat de Nederlandse regeling niet consequent resultaat op deelnemingen uitsluit. Valutaresultaat wordt immers wél in aanmerking genomen bij liquidatieverlies en ook als de tussenregeling ex art. 28b Wet Vpb wordt toegepast. Sinds de invoering van de tussenregeling wordt bovendien de symmetrie van de Nederlandse regeling niet aangetast als valutaverliezen in aanmerking worden genomen. Sindsdien bestaan er in feite twee symmetrische systemen naast elkaar: niet aftrekbaar/niet belast en aftrekbaar/belast. In het Nederlandse systeem kunnen dochters bovendien in een fiscale eenheid worden opgenomen, waardoor een moeder met binnenlandse deelnemingen gunstiger wordt behandeld dan een moeder met buitenlandse deelnemingen: bij voeging van (New) UK Ltd zouden ook de verliezen door de koersdaling van het pond in Nederland aftrekbaar zijn geweest. De belanghebbende betoogt overigens niet dat zij haar UK-(klein)dochters moet kunnen voegen, maar dat zij niet zonder rechtvaardiging in een nadeliger positie mag komen dan wanneer haar dochters in Nederland zouden zijn gevestigd. Zij wijst daarbij op de conclusie van A-G Kokott in de zaak C-386/14 Groupe Stéria. A-G Kokott meent dat het onthouden van een voegingsvoordeel aan een vergelijkbare grensoverschrijdende situatie separaat gerechtvaardigd moet worden op basis van evenwichtige jurisdictieverdeling. In casu is er volgens de belanghebbende geen jurisdictiekwestie, nu het verlies zich uitsluitend in Nederland kan voordoen, en dus geen rechtvaardiging.

Bij repliek voert de Staatssecretaris aan dat het ‘altijd-ergens’-beginsel onderdeel is van de proportionaliteitstoets van het HvJ EU, waar pas aan wordt toegekomen als eerst een beperking van het vrije verkeer vastgesteld wordt en beoordeeld moet worden of daarvoor een rechtvaardiging bestaat. In casu is geen sprake van een beperking, evenmin als in het inmiddels gewezen arrest in de zaak C-686/13, X AB v Skatteverket, zodat aan de vraag naar een rechtvaardigingsgrond en de proportionaliteitstoets niet wordt toegekomen. In de zaken Marks & Spencer II,¹⁶Lidl Belgium,¹⁷ Deutsche Shell, Krankenheim Ruhesitz¹⁸en K¹⁹ zag het HvJ EU wél een nadeliger behandeling van de grensoverschrijdende situatie. De Nederlandse regeling behandelt valutawinsten en verliezen symmetrisch en binnenslands en grensoverschrijdend gelijk. Ook binnenslands kan zich valutaverlies voordoen als moeder investeert in een binnenlandse dochter die boekhoudt in vreemde functionele valuta. Het HvJ EU verplicht een lidstaat weliswaar rekening te houden met een verlies uit een andere lidstaat als dat verlies aldaar definitief onverrekenbaar of onzichtbaar is, maar alleen als het ook in de vergelijkbare interne situatie aftrekbaar zou zijn. Dat is in casu niet het geval. Uit X AB v Skatteverket blijkt dat het EU-recht Nederland niet verplicht het litigieuze valutaverlies in aftrek toe te laten. Dat de Nederlandse regeling mogelijk van de Zweedse verschilt bij liquidatie en door de tussenregeling ex art. 28b Wet Vpb doet daaraan, met name aan de symmetrie van de regeling, niet af. De liquidatieverliesregeling is overigens niet relevant nu de UK-deelneming niet is geliquideerd.

Deutsche Shell en de Rupiah-arresten verschillen voorts wel degelijk van context. De Rupiah-arresten zagen op een omrekenresultaat ter zake van inkomsten uit de bron (de winst van de vaste inrichting) en het verschil tussen voorkomingswinst en generale winst, terwijl Deutsche Shell zag op valutaresultaat op de inkomensbron (het dotatiekapitaal).

Een fiscale eenheid ten slotte, kan ook binnenslands niet gevormd worden als de te voegen vennootschappen verschillende valuta’s hanteren. De vestigingsvrijheid verzet zich bovendien niet tegen de niet-aftrekbaarheid van een verlies.

4 (Valuta)resultaten op filialen en deelnemingen: Deutsche Shell en X AB v Skatteverket

Deutsche Shell

De HvJ EU-zaak C-293/06, Deutsche Shell,²⁰betrof een in Duitsland gevestigde vennootschap met vaste inrichting in Italië. Deutsche Shell verstrekte die vaste inrichting ondernemingskapitaal (kennelijk) in Italiaanse lire. In 1992 werd de vaste inrichting verkocht aan een Italiaanse dochter van Deutsche Shell, die meteen daarna werd verkocht aan een derde. Het bedrag in Italiaanse lire dat aldus werd verkregen, werd beschouwd als terugbetaling van het eerder verstrekte v.i.-kapitaal. Bij (terug)vertaling naar Deutschmarks bleek het terugbetaalde bedrag ruim 122 miljoen DEM minder waard dan de oorspronkelijk DEM-waarde van het in lire verstrekte kapitaal. Deutsche Shell wilde dat waardeverschil aftrekken van haar in Duitsland belastbare winst. De Duitse fiscus weigerde omdat (i) Deutsche Shell geen werkelijk economisch verlies had geleden en (ii) het valutaresultaat onderdeel was van het resultaat van de vaste inrichting dat positief was, ook als rekening werd gehouden met het valutaresultaat. Het HvJ EU liet de vraag of werkelijk economisch verlies was geleden aan de nationale rechter over en veronderstelde voor het vervolg dat sprake was van dergelijk verlies. Daarvan uitgaande, constateerde hij een belemmering van de vestigingsvrijheid, opmerkelijkerwijs echter zónder enig onderzoek naar de vraag of de grensoverschrijdende situatie nadeliger werd behandeld dan de binnenlandse:

“28 Het is vaste rechtspraak dat alle maatregelen die de uitoefening van deze vrijheid verbieden, belemmeren of minder aantrekkelijk maken, als een beperking moeten worden beschouwd (zie arresten van 30 november 1995, Gebhard, C‑55/94, Jurispr. blz. I‑4165, punt 37, en 5 oktober 2004, CaixaBank France, C‑442/02, Jurispr. blz. I‑8961, punt 11).

Terra/Wattel concludeerden dat het HvJ EU geen discriminatietoets aanlegde:²¹

“in Deutsche Shell, the Court explicitly used an obstacle-based approach as regards the non-deductibility of a currency loss (‘constitutes an obstacle’; ‘increases the economic risk’)”

en:

“The case is special because it is one of the few, if not the only direct tax case in which one must conclude that the Court did not see a discrimination, but still condemned the measure, and therefore used a pure ‘obstacle’-based approach (…).”²²

Nijkeuter (NTFR 2008/561) meende dat in Deutsche Shell geen vergelijking mogelijk was tussen een binnenlandse en een grensoverschrijdende vestigingshandeling:

“Het aardige aan deze zaak is dat het Hof van Justitie EG deze vergelijking niet maakt en ook niet kan maken. Er is immers geen vergelijkbare binnenlandse situatie denkbaar. Het dotatiekapitaal van een binnenlands filiaal wordt niet bijgehouden in lires, maar in marken. In navolging van A-G Sharpston concludeert het Hof van Justitie EG dat het grensoverschrijdend ondernemen in een andere lidstaat met een andere munteenheid een bijkomend fiscaal risico met zich meebrengt. Hierdoor is een fiscaal verlies ontstaan dat noch in Duitsland, noch in Italië in aanmerking wordt genomen bij de heffing van vennootschapsbelasting. Het niet in aanmerking nemen van dit valutaverlies bij grensoverschrijdend ondernemen is een belemmering van de vrijheid van vestiging. Volgens mij is dit arrest dan ook een van de weinige zonderonderscheidbelemmeringen in de jurisprudentie van het Hof van Justitie EG die betrekking heeft op de fiscale winstbepaling.”

Het verwijzende Finanzgericht Hamburg ging in de zaak Deutsche Shell wél uit van het bestaan van een ongelijke behandeling, op twee gronden. Ten eerste: het valutaverlies was niet aftrekbaar omdat het beschouwd werd als (vrijgesteld) resultaat van de vaste inrichting. Aldus werd dat resultaat anders behandeld dan een resultaat van een binnenlands filiaal, aldus het Finanzgericht:²³

“Nach der Rechtsprechung des EuGH, wie sie u. a. in dem Urteil vom 14. Dezember 2000 Rs. C-141/99 "AMID" (EuGHE I 2000, 11619-11645; DStRE 2001, 20-22) zum Ausdruck gekommen ist, widerspricht es der Niederlassungsfreiheit i.S. des Art. 52 EGV a.F. (Art. 43 EGV n.F), wenn eine Gesellschaft mit Betriebsstätten in anderen Mitgliedstaaten Verluste weder im Herkunftsstaat noch in den Betriebsstättenstaaten vom steuerpflichtigen Einkommen abziehen kann, während dies sehr wohl möglich wäre, wenn die Gesellschaft nur in ihrem Herkunftsstaat Betriebsstätten unterhielte. Damit ist im Streitfall die Frage der Gemeinschaftsrechtskonformität der Nichtberücksichtigung des Währungsverlusts zweifelhaft. Denn die Klägerin kann den Währungsverlust weder in Deutschland noch in Italien steuerlich geltend machen, während dies sehr wohl möglich wäre, wenn der Währungsverlust durch die Betätigung im Rahmen einer inländischen Betriebsstätte entstanden wäre. Zwar könnte die Klägerin keinen Währungsverlust am Dotationskapital einer inländischen Betriebsstätte erleiden; doch die inländische Betriebsstätte kann Lieferungs- und Leistungsverträge auf Basis einer fremden Währung abschließen.²⁴ So kann ein Beschaffungsvorgang - wie die Anschaffung von Anlagevermögen - in Fremdwährung abgewickelt werden. In diesem Fall trägt die inländische Betriebsstätte das Währungskursrisiko, das sich aus einer Veränderung des Wertverhältnisses von der Inlandswährung zur Fremdwährung ergibt. Im Falle der Abwertung der Inlandswährung gegenüber der Fremdwährung wäre der daraus folgende Währungsverlust im Inland steuerlich abzugsfähig (zu weiteren Einzelheiten und Beispielen vgl. Uhrmann, Der Betrieb 1990, 2037). Derartige Beschaffungsvorgänge in Fremdwährung sind nach Auffassung des Gerichts mit der Zuführung von Fremdwährungs-Dotationskapital in eine ausländische Betriebsstätte wirtschaftlich vergleichbar. Damit ist aber auch die Unterhaltung von in- und ausländischen Betriebsstätten in Bezug auf die Verwirklichung von Währungsrisiken insgesamt vergleichbar. Die Nichtabzugsfähigkeit des streitigen Währungsverlusts beinhaltet damit eine Ungleichbehandlung wesentlich gleicher Sachverhalte und ist nach Auffassung des Gerichts geeignet, eine Gesellschaft in der Situation der Klägerin davon abzuhalten, eine Betriebsstätte in einem anderen Mitgliedstaat aufzunehmen oder fortzuführen. Die Regelungen der Art. 3, 11 DBA-Italien 1925 bewirkten insofern eine Beschränkung der durch Art. 52 EGV a.F. (Art. 43 EGV n.F) gewährleisteten Niederlassungsfreiheit.”

Het Finanzgericht stelde ten tweede vast dat het valutaverlies niet aftrekbaar was vanwege de algemene Duitse regel dat kosten die economisch samenhangen met vrijgestelde inkomsten niet aftrekbaar zijn. Ook in deze benadering zag het Finanzgericht een belemmering van de vestigingsvrijheid, gegeven de arresten Bosal²⁵ en Keller Holding:²⁶

“Nach der Rechtsprechung des EuGH in den Urteilen vom 18. September 2003 C-168/01 "Bosal" (EuGHE I 2003, 9409-9447) und vom 23. Februar 2006 C-471/04 "Keller Holding" (zu § 8b Abs. 1 KStG i.V.m. § 3c EStG; IStR 2006, 235), steht eine Regelung eines Mitgliedsstaats, wonach Kosten, die einer in einem Mitgliedstaat unbeschränkt steuerpflichtigen Muttergesellschaft im Zusammenhang mit einer in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen Tochtergesellschaft entstehen, nur dann abzugsfähig sind, wenn diese Kosten der Erzielung von Gewinnen bzw. Dividenden dienen, die in dem Mitgliedstaat der Muttergesellschaft steuerpflichtig sind, der Niederlassungsfreiheit i.S. des Art. 52 EGV a.F. (Art. 43 EGV n.F) entgegen. Anders als in den Urteilsfällen des EuGH handelt es sich im Streitfall zwar nicht um das Besteuerungsverhältnis von Mutter- und Tochtergesellschaft; doch gilt die Regelung des § 3c EStG auch für Aufwendungen im Zusammenhang mit steuerfreien DBA-Betriebsstättengewinnen. Aus dem in § 3c EStG geregelten Abzugsverbot folgt daher für das inländische Stammhaus nach Auffassung des Gerichts ebenso eine Überbesteuerung wie für die Muttergesellschaften in den Entscheidungen "Bosal" und "Keller Holding". Die Regelung ist daher geeignet, nicht nur eine Muttergesellschaft davon abzuhalten, ihre Tätigkeiten über in anderen Mitgliedstaaten niedergelassene Tochtergesellschaften auszuüben, sondern auch eine Gesellschaft in der Situation der Klägerin, eine Betriebsstätte in einem anderen Mitgliedstaat aufzunehmen oder fortzuführen.”

In de noot in BNB 2009/84 juncto BNB 2009/86 bij Deutsche Shell concludeerde ik dat het HvJ EU redeneerde vanuit het (vestigingsrecht van het) hoofdhuis:

“10. (….) Kennelijk is een valutaresultaat op de financiering van een filiaal in een andere lidstaat volgens het Hof geen filiaalresultaat, maar een hoofdhuisresultaat.”

Daarvan uitgaande, en gegeven de in 4.4 geciteerde uiteenzetting van de verwijzende rechter in Deutsche Shell, zou men ondanks ’s Hofs stilzwijgen over het bestaan van enige ongelijke behandeling, kunnen veronderstellen dat het Hof (toch) onderscheid zag: voor binnenlandse (filiaal)winst gold: valutawinsten belast en valutaverliezen aftrekbaar; voor buitenlandse (verdrags)filiaalwinst gold het omgekeerde: valutawinsten vrijgesteld en valutaverliezen niet aftrekbaar. De algemene winstbepalingsregel was immers kennelijk dat valutaresultaten behaald door (geheel) binnenlandse ondernemingen in aanmerking werden genomen; een objectvrijstelling van (negatief) valutaresultaat op een grensoverschrijdende operatie zou dan discriminatoir zijn voor zover dat negatieve resultaat evenmin in de andere Staat aftrekbaar zou zijn, althans als men het tegenargument verwerpt dat zulks gerechtvaardigd wordt door het gegeven dat valutawinsten evenzeer vrijgesteld zijn. Deze verklaring voor het zien van een verboden verkeersbelemmering in Deutsche Shell is dogmatisch aantrekkelijk (de ongelijke behandeling bestaat in de omkering van de symmetrie (vrijgesteld/niet-aftrekbaar in plaats van belast/aftrekbaar) waardoor het economische risico vergroot wordt), maar zij staat wel op gespannen voet met ’s Hofs arrest in de zaak Krankenheim Ruhesitz:²⁷ in die laatste zaak aanvaardde het Hof immers juist de Duitse objectvrijstelling van een (kennelijk definitief) verlies na de verkoop van een Oostenrijkse v.i., hoewel vast stond dat dat verlies evenmin in Oostenrijk in aftrek kwam en in de binnenlandsituatie wél in aftrek zou komen van de winst van het hoofdhuis.

Wat er zij van de vraag of het Hof in Deutsche Shell nu een zonder-onderscheid-maatregel of een met-onderscheid-maatregel verbood, het opmerkelijkste van die zaak was dat het Hof het Duitse beroep op de strikt symmetrische fiscale behandeling van koerswinsten en -verliezen als rechtvaardiging verwierp:

“37 Aangaande, (…), de rechtvaardiging op grond van de samenhang van het belastingstelsel zij eraan herinnerd dat het Hof heeft aanvaard dat de noodzaak om de fiscale samenhang te bewaren een beperking van de uitoefening van de door het Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheden kan rechtvaardigen (zie arresten van 28 januari 1992, Bachmann, C‑204/90, Jurispr. blz. I‑249, punt 28, en Commissie/België, C‑300/90, Jurispr. blz. I‑305, punt 21; arrest Keller Holding, reeds aangehaald, punt 40, en arrest van 8 november 2007, Amurta, C‑379/05, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 46).

Ik annoteerde in BNB 2009/84 juncto BNB 2009/86:

“[Het Hof] vindt zonder veel uitleg (r.o. 30) dat het aan de hoofdhuisstaat ligt dat de ondernemer een “bijkomend fiscaal risico” loopt als in de v.i.-staat een andere munt wordt gebruikt. Toch kan de hoofdhuisstaat er niets aan doen dat de v.i.-staat een andere munt gebruikt wiens koers daalt. De hoofdhuisstaat kan er evenmin iets aan doen dat de ondernemer drie ondernemersbeslissingen heeft genomen: (i) niet lokaal vreemd financieren, (ii) niet in lire maar in D-mark financieren en (iii) het valutarisico niet afdekken. Voor bewust gelopen valutarisico’s in een filiaal in een lidstaat met een andere munt geldt bij uitstek ’s Hofs eigen observatie (r.o. 43) dat “de beslissingen van een vennootschap betreffende de oprichting van een commerciële structuur in het buitenland naargelang van het geval meer of minder voordelig of nadelig kunnen (…) uitpakken”. Zoals het Hof zelf overwoog in het genoemde FII GLO (r.o. 207), in C-524/04, Thin Cap GLO (r.o. 114) en C-201/05, CFC and Dividend GLO (r.o. 116): het nadeel is “niet een onvermijdelijk gevolg van de toepassing van de belastingwetgeving”.”

Het ziet er naar uit dat het Hof dat inmiddels ook vindt. U zie de hieronder te citeren r.o. 34 en 40 van ‘s Hofs arrest in X AB v Skatteverket en de paragrafen 35-37 van de conclusie van de A-G Kokott in die zaak. Ik leid daaruit af dat de coherentierechtvaardiging inmiddels wél aangevoerd kan worden (voor zover nog nodig na X AB v Skatteverket, nu daarin een vrijstelling van zowel binnen- als buitenlandse (valuta)resultaten op deelnemingen nondiscriminatoir werd geacht en daarom zelfs geen rechtvaardiging behoefde). De AG Kokott gaat mijns inziens terecht nog verder (zie paragraaf 44 van haar conclusie in X AB v Skatteverket): ook zij meent dat het om een te onzeker en indirect mogelijk per saldo nadeel gaat dat onvoldoende samenhangt met de belastingmaatregel en ook positief kan zijn.

X AB v Skatteverket

De geciteerde zaak Deutsche Shell was voor de Zweedse Högsta förvaltningsdomstol (hooggerechtshof in bestuurszaken) aanleiding om het HvJ EU een prejudiciële vraag te stellen in de zaak X AB v Skatteverket,²⁸ over een in Zweden gevestigde vennootschap (X AB) die de aandelen in een door haar in het VK opgerichte en aldaar gevestigde dochtervennootschap (Y Ltd) had volgestort in US dollars. X AB wilde Y’s activiteiten beëindigen en de aandelen overdragen; zij voorzag daarbij een valutaverlies. Onder de Zweedse deelnemingsvrijstelling was het vervreemdingsresultaat (inclusief valuta-resultaat) op de aandelen vrijgesteld. X AB betoogde, verwijzende naar Deutsche Shell, dat de Zweedse fiscale regeling haar investering in Y Ltd economisch riskanter maakte dan binnenlandse investeringen: een investering in Zweedse kronen in een Zweedse vennootschap had geen dergelijk valutarisico. De Högsta förvaltningsdomstol stelde de volgende vraag aan het HvJ EU:

“Staan artikel 49 VWEU en artikel 63 VWEU in de weg aan een nationale wettelijke regeling volgens welke de woonstaat geen aftrek voor valutakoersverlies verleent dat integrerend deel uitmaakt van een kapitaalverlies over als voorraad gehouden aandelen in een in een andere lidstaat gevestigd bedrijf, terwijl de woonstaat een stelsel toepast dat geen rekening houdt met kapitaalwinst of -verlies op dergelijke aandelen bij de berekening van de belastbare grondslag?”

De A-G bij het HvJ EU Kokott constateerde in haar conclusie van 22 januari 2015 dat niet eenvoudig was vast te stellen of X AB daadwerkelijk een valutaverlies zou lijden:

“15. (…), moet worden opgemerkt dat het aan de verwijzende rechter staat om uit te maken of en in hoeverre de onderneming X daadwerkelijk een valutakoersverlies kan lijden. Uit het verzoek om een prejudiciële beslissing kan niet worden opgemaakt dat een dergelijk valutakoersverlies reeds is geleden. De loutere omstandigheid dat vennootschapsaandelen in vreemde valuta zijn uitgegeven, brengt immers niet noodzakelijkerwijs met zich mee dat er een risico van een valutakoersverlies bestaat bij beëindiging van de activiteit. Mijns inziens staat een dergelijke mogelijkheid slechts buiten kijf indien X, de eigenaar van de deelneming, bij de stopzetting van de activiteiten van haar dochteronderneming slechts aanspraak zou kunnen maken op de uitbetaling van haar nominaal kapitaal in vreemde valuta. Bestaat in dat geval echter een aanspraak op het vermogen van de dochteronderneming, is het mijns inziens niet eenvoudig om een valutakoersverlies geïsoleerd vast te stellen, zelfs indien het vermogen in het kader van de vereffening van de vennootschap te gelde zou worden gemaakt in een buitenlandse valuta. Het prijsniveau van de betrokken economieën en de wisselkoers van hun valuta beïnvloeden elkaar immers onderling, zodat reële veranderingen in de waarde van de bestanddelen van het vermogen waarschijnlijk niet gemakkelijk zouden kunnen worden onderscheiden van loutere schommelingen in de valutakoers.”

Met andere woorden: is er wel een valutaverlies? Als de Britse dochter met het in haar gestorte kapitaal een fabriek heeft gekocht die zij vele jaren later verkoopt, in Zweedse kronen leidende tot een verlies, is niet te zeggen of en in hoeverre dat een ‘dotatiekapitaalverlies’ is.

De A-G Kokott veronderstelde daarom dus maar (net als het Hof in Deutsche Shell) de aanwezigheid van een valutaverlies. Vervolgens onderzocht zij of de vestigingsvrijheid werd beperkt door de niet-aftrekbaarheid van het valutakoersverlies. Nu de Zweedse regeling gelijkelijk voor zowel binnenlandse en buitenlandse deelnemingen gold, zag zij geen openlijke discriminatie. Ook mogelijke verkapte discriminatie door fiscale veronachtzaming van winsten en verliezen bij vervreemding van deelnemingen achtte zij niet aanwezig, althans niet op basis van de tot dan toe vastgestelde feiten:

“33. Van het bestaan van een dergelijke verborgen benadeling dient conform de formulering van het Hof voor verkapte discriminatie op grond van de nationaliteit te worden uitgegaan wanneer de Zweedse regeling in de meeste gevallen nadelig is voor belastingplichtigen die hun aandelen in een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap vervreemden.

Vervolgens stelde A-G Kokott de vraag of in belastingzaken een (verboden) zonder-onderscheid-beperking van een fundamentele vrijheid mogelijk is of dat in fiscale zaken steeds een al dan niet verkapt onderscheid vastgesteld moet worden. Zij achtte zonder-onderscheid-beperkingen in belastingzaken niet mogelijk. Haars inziens wees Deutsche Shell niet op een ander antwoord omdat zich in die zaak haars inziens wél een verkapte benadeling van het grensgeval voordeed:

“40. Herhaaldelijk heb ik (…) in het verleden mijn twijfels geuit over het feit of op het gebied van het fiscaal recht een niet-discriminerende beperking van een fundamentele vrijheid mogelijk is. De heffing van om het even welke belasting belemmert de economische activiteit of maakt deze minder aantrekkelijk. Zou echter een belasting ook wanneer zij openlijk noch verborgen discriminerend is en dus voor alle burgers van de Unie op dezelfde wijze wordt geheven, aanleiding kunnen geven tot een unierechtelijke toetsing aan de fundamentele vrijheden, dan zouden ook de beslissing van een lidstaat om in een bepaalde situatie belasting te heffen en eventuele belastingverhogingen binnen het bereik van het Unierecht vallen. Aldus zou uiteindelijk inbreuk worden gemaakt op de fiscale soevereiniteit van de lidstaten, die op grond van de geldende bevoegdheidsverdeling van de Unie bij hen is gebleven. Een belasting die zonder enige vorm van discriminatie wordt geheven kan bijgevolg in beginsel niet leiden tot de beperking van een fundamentele vrijheid.

Egelie becommentarieerde in NTFR 2015/941 de conclusie van Kokott in X AB v Skatteverket als volgt:

“De zaak Deutsche Shell: een belemmering?

(…). In haar conclusie lijkt A-G Kokott op drie punten enige manoeuvreerruimte te (willen) creëren ten opzichte van het oordeel van het HvJ in het arrest Deutsche Shell.

Ten eerste refereert zij in r.o. 42 aan het feit dat A-G Sharpston in haar conclusie in het arrest Deutsche Shell heeft gewezen op het feit dat een valutakoersrisico met betrekking tot een filiaal zich slechts kan voordoen als het filiaal zich in het buitenland bevindt. Dat betekent, aldus A-G Kokott, dat het in het arrest Deutsche Shell ging om een verborgen benadeling van de grensoverschrijdende ten opzichte van de binnenlandse situatie. Bij deelnemingen ligt dat evenwel anders, een valutakoersrisico kan zich immers ook bij binnenlandse deelnemingen voordoen, aldus A-G Kokott.

Het is de vraag of het HvJ dat destijds ook (relevant) vond. Nergens in het arrest Deutsche Shell valt immers te lezen dat hij daarin een zodanige verborgen benadeling heeft gezien. In het arrest besteedt hij niet (zichtbaar) aandacht aan (een afwijkende) fiscale behandeling van valutakoersverliezen in relatie tot binnenlandse filialen. In r.o. 30 wijst hij slechts op een vergroot economisch risico bij de oprichting van een entiteit in een andere lidstaat als die gebruikmaakt van een andere munt: ‘In een dergelijke situatie spelen voor de hoofdinrichting niet alleen de gebruikelijke risico’s bij de oprichting van een dergelijke entiteit, maar ook een bijkomend fiscaal risico wanneer zij aan deze laatste entiteit een dotatiekapitaal verschaft.’

In dat licht zij verder opgemerkt dat het arrest Deutsche Shell het jaar 1992 betrof. In dat jaar kende Duitsland met betrekking tot VI-resultaten nog geen objectvrijstelling (die is pas op 1 januari 1999 ingevoerd). Uit r.o. 7 en 8 van het arrest blijkt dat Duitsland in het DBV met Italië met betrekking tot VI-resultaten in een (object)vrijstelling had voorzien. Dat zo zijnde valt te betogen dat Duitsland Italiaanse VI-valutaresultaten anders behandelde dan binnenlandse VI-valutaresultaten (mochten die zich, anders dan A-G Sharpston aannam, kúnnen voordoen).”

Het HvJ EU zag in de Zweedse deelnemingsvrijstelling evenmin als zijn A-G een verschil in behandeling tussen interne en grensoverschrijdende deelnemingen. Daarmee lijkt de uitkomst tegengesteld aan die in Deutsche Shell en het hof zag zich dan ook genoopt het verschil in uitkomst te verklaren. Maar hij begon met het nog eens uiteenzetten van zijn toetsingskader, daarbij opnieuw géén discriminatietaal sprekende, maar slechts belemmeringentaal (‘bemoeilijken’, ‘minder aantrekkelijk’, ‘ervan kan worden afgehouden’):

“27 Ingevolge artikel 49 VWEU moeten de beperkingen van de vrijheid van vestiging worden opgeheven. De bepalingen van het VWEU inzake de vrijheid van vestiging strekken naar de letter weliswaar tot garantie dat de nationale behandeling wordt toegepast, maar verzetten zich dus ook ertegen dat de lidstaat van oorsprong de vestiging van een van zijn staatsburgers of van een naar zijn nationaal recht opgerichte vennootschap in een andere lidstaat bemoeilijkt (arresten Marks & Spencer, C‑446/03, EU:C:2005:763, punt 31; National Grid Indus, C‑371/10, EU:C:2011:785, punt 35, en Bouanich, C‑375/12, EU:C:2014:138, punt 57).

De litigieuze weigering van aftrek van het valutaverlies leverde volgens het HvJ EU géén dergelijke ‘belemmering’ op omdat….. geen onderscheid werd gemaakt naargelang de deelneming binnenslands dan wel buitenslands werd aangehouden. Wellicht vanwege de gewenste uniformiteit met zijn rechtspraak op ander dan fiscaal terrein blijft het Hof dus, althans in abstracto, ook in belastingzaken zonder-onderscheid-belemmeringen verbieden, maar blijkt hij in concreto in belastingzaken geen belemmering te zien als de nationale belastingmaatregel geen onderscheid maakt tussen interne en grensoverschrijdende gevallen. Bovendien verplicht het EU-recht de lidstaten volgens het hof niet om hun belastingregelingen af te stemmen op het binnen de Unie voortbestaan van diverse valuta’s zonder vaste wisselkoers en van nationale functionele-valutaregelingen die aanvaarden dat vennootschapskapitaal wordt uitgedrukt in derdeland-valuta’s. Het HvJ EU overwoog:

“30 Dienaangaande zij opgemerkt dat ingevolge de Zweedse belastingwetgeving in het hoofdgeding de kapitaalwinsten op de overdracht van „voor bedrijfsdoeleinden gehouden aandelen” (…) in beginsel niet worden opgenomen in de belastbare grondslag in de vennootschapsbelasting. Symmetrisch voorziet deze wetgeving in geen enkele aftrek van de waardeverliezen op dergelijke verrichtingen ongeacht of de vennootschappen waarvan de „voor bedrijfsdoeleinden gehouden aandelen” worden overgedragen, al dan niet in Zweden zijn gevestigd.

Met Egelie (commentaar in NTFR 2015/1761) meen ik dat r.o. 35 betekent dat de Zweedse belastingrechter niet meer op zoek hoeft naar mogelijke verborgen feitelijke discriminaties. Symmetrische (zowel winsten als verliezen) en zonder-onderscheid (zowel binnenslands als grensoverschrijdend) deelnemingsvrijstellingen zijn EU-rechtelijk zonder meer akkoord.

Het Hof legde het opmerkelijke verschil in uitkomst met Deutsche Shell als volgt uit:

“36 De overwegingen in het door X AB aangevoerde arrest Deutsche Shell (C‑293/06, EU:C:2008:129) laten deze conclusie onverlet.

Niet alleen luidde het antwoord op de prejudiciële vraag dat het EU-recht zich niet verzet tegen de Zweedse deelnemingsvrijstelling, ook lijkt het Hof thans wél – anders dan in Deutsche Shell – te aanvaarden dat de noodzaak van symmetrische inaanmerkingneming van valutaverliezen én -winsten een verschil tussen grensoverschrijdende gevallen (niet aftrekbaar/niet belast) en interne gevallen (aftrekbaar/belast) kan rechtvaardigen (maar r.o. 40 kan ook zo gelezen worden dat het Hof terugkomt van het ‘altijd-ergens’-beginsel: een (valuta)verlies hoeft niet (meer) aftrekbaar te zijn in de enige jurisdictie waar het zichtbaar zou zijn of waar belastbare grondslag voorhanden is):

“40 Derhalve kan uit de bepalingen van het VWEU inzake de vrijheid van vestiging niet worden afgeleid dat [Zweden] zijn fiscale bevoegdheid – overigens asymmetrisch – zou moeten uitoefenen om verliezen aftrekbaar te maken bij verrichtingen waarvan de resultaten, indien zij positief waren, hoe dan ook niet zouden worden belast.

41 Mitsdien dient op de prejudiciële vraag te worden geantwoord dat artikel 49 VWEU aldus moet worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een belastingregeling van een lidstaat volgens welke meerwaarden op voor bedrijfsdoeleinden gehouden aandelen in beginsel van vennootschapsbelasting zijn vrijgesteld en als logische keerzijde waardeverliezen op deze deelnemingen niet aftrekbaar zijn, ook al zijn deze waardeverliezen het gevolg van een wisselkoersverlies.”

Kennelijk doet ook niet ter zake of het valutaverlies definitief is, nu het in X AB immers ging om een definitief verlies op vervreemding van een deelneming en beëindiging van de Britse activiteiten. Dat lijkt mij correct: als een lidstaat symmetrisch en zonder onderscheid afziet van uitoefening van zijn heffingsbevoegdheid, doet niet ter zake of datgene waartoe hij zijn heffingsbevoegdheid consistent en nondiscriminatoir niet uitstrekt, definitief of tijdelijk is.

Egelie (NTFR 2015/1761) becommentarieerde X AB v Skatteverket als volgt:

“Relatie met de zaak Deutsche Shell

Het pièce de résistance is wat mij betreft gelegen in r.o. 36-39, waarin het HvJ toelicht dat en waarom zijn oordeel in de zaak Deutsche Shell het voorgaande onverlet laat.

Hoewel hij in r.o. 37 refereert aan het feit dat het wisselkoersverlies in die zaak een vaste inrichting betrof (en in casu een deelneming), verklaart dat mijns inziens niet het verschil in uitkomst tussen beide zaken. Pas in r.o. 38 maakt hij duidelijk dat én in welk opzicht (zie de term ‘namelijk’) het in Deutsche Shell ging om een andere juridische context: in de zaak die leidde tot Deutsche Shell waren ‘wisselkoerswinsten namelijk in de regel belast en waren wisselkoersverliezen als logische keerzijde aftrekbaar behoudens andersluidende bepaling in een dubbelbelastingverdrag.’ Opgemerkt zij dat het HvJ hier onvermeld laat dat het wisselkoersverlies in Deutsche Shell een vaste inrichting betrof. Hoewel ik dat in het arrest nooit zo duidelijk heb kunnen lezen werd het Duitsland in die zaak dus, zo blijkt nu, kennelijk fataal dat valutaverliezen binnenlands in de regel wel in aftrek kwamen, maar in casu, door de werking van het DBV Duitsland-Italië, niet. Geheel bevredigend lijkt mij dat nog steeds niet. De werking van het DBV impliceerde immers tegelijkertijd dat Duitsland (buitenlandse) VI-valutawinsten vrijstelde. Ik wijs in dat licht op r.o. 44 van de conclusie van A-G Kokott in de onderhavige zaak. Daarin betoogde zij dat de (vermeende) beperking ten tijde van de investeringsbeslissing zodanig onzeker en indirect is dat niet kan worden gezegd dat die deze beslissing ernstig kan beïnvloeden: op dat moment bestaat immers zowel het vooruitzicht op een (niet aftrekbaar) valutakoersverlies als op een (vrijgestelde) valutakoerswinst.

Uit het feit dat het HvJ dat ‘principe’ in het onderhavige arrest onvermeld laat lijkt te volgen dat hij er geen autonome betekenis aan hecht. Kennelijk acht hij een ongelijke behandeling (hetzij op basis van het nationale recht, hetzij vanwege de werking van een DBV in een concreet geval) tussen wisselkoersresultaten (+/-) binnen- en buitenlands (of die nu verband houden met vaste inrichtingen of deelnemingen) uit den boze. De keuze van een lidstaat om ter zake van wisselkoersresultaten (+/-) zijn fiscale bevoegdheid al dan niet uit te oefenen moet dus binnen- en buitenlands gelijk zijn. Dat zou betekenen dat lidstaten daar voortaan bij het afsluiten van bilaterale verdragen rekening mee moeten houden.

Wat daar ook van zij, met dit arrest is, lijkt mij een einde gekomen aan een aantal speculaties omtrent de betekenis van het arrest Deutsche Shell, zoals de aanname dat ook een fiscale maatregel zonder onderscheid een belemmering kan opleveren. Ik wijs in dat licht op het betoog van A-G Kokott (r.o. 40) dat de in aanmerking neming daarvan in fiscale zaken inbreuk zou maken op de fiscale soevereiniteit van de lidstaten. Zij concludeert: ‘Een belasting die zonder enige vorm van discriminatie wordt geheven kan bijgevolg in beginsel niet leiden tot de beperking van een fundamentele vrijheid.’ Met zijn betoog in r.o. 33 en 34 lijkt het HvJ dat uitgangspunt te onderschrijven.

Waar het HvJ in Deutsche Shell verder betekenis leek te hechten aan het feit dat het daarin voorliggende valutaverlies uit de aard der zaak slechts tot uitdrukking kan komen in de woonstaat (in de bronstaat is het onzichtbaar), lijkt ook dat punt zonder (autonome) betekenis. Bij een valutaverlies ter zake van een deelneming ligt dat immers niet anders. Daarmee lijkt ook de veelgehoorde suggestie als zou het oordeel van het HvJ in Deutsche Shell zijn gebaseerd op het ‘altijd-ergens-beginsel’ (een term bedacht door Wattel), achterhaald.”

Over de gevolgen voor Nederland schreef hij:

“De gevolgen voor Nederland

In Hof Den Haag 13 januari 2015, nrs. 14/00254 en 14/00255, NTFR 2015/969, met commentaar van Korving is – kort gezegd – bepaald dat het VWEU met zich meebrengt dat valutaverliezen ter zake van buitenlandse deelnemingen (in weerwil van HR 9 juni 1982, nr. 21.142) in aftrek komen. De staatssecretaris heeft tegen die uitspraak cassatie aangetekend. Nu (i) de Nederlandse regeling in essentie overeenkomt met de Zweedse regeling en (ii) het HvJ ter zake van de Zweedse regeling een belemmering ten principale niet aan de orde acht, vermoed ik dat de Hoge Raad (mocht het in die zaak tot een arrest komen) zich bij het onderhavige arrest zal aansluiten. Dat zal de wetgever er vermoedelijk toe bewegen om art. 28b Wet VPB 1969 af te schaffen.”