Parket bij de Hoge Raad, 12-05-2015, ECLI:NL:PHR:2015:679, 14/05835
Parket bij de Hoge Raad, 12-05-2015, ECLI:NL:PHR:2015:679, 14/05835
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 12 mei 2015
- Datum publicatie
- 29 mei 2015
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2015:679
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2015:2993, Gevolgd
- Zaaknummer
- 14/05835
Inhoudsindicatie
Premieheffing werknemersverzekeringen; sectorindeling van een gemeentelijk uitzendbureau met werknemers op ‘enige afstand tot de arbeidsmarkt’. Ontsnapping aan sector 52 (Uitzendbedrijven) en indeling in 64 (gemeenten) via de 50%-uitzondering van lid 4 van de Uitzendbepalingen omdat alle werknemers bij de gemeente werken? Of via concernaansluiting ex art. 5.4(1) Regeling Wfsv?
Feiten: De belanghebbende stelt personeel ter beschikking aan haar enige opdrachtgever en aandeelhouder, de gemeente [Q]. Zij neemt alleen door de gemeente geselecteerde personen in dienst, die veelal enige “afstand tot de arbeidsmarkt” hebben. De arbeidsovereenkomsten bevatten geen uitzendbeding. De belanghebbende was ingedeeld in sector 45, Zakelijke Dienstverlening III, maar wenste indeling in sector 66, Overheid, overige instellingen. De Inspecteur heeft haar ingedeeld in sector 52, Uitzendbedrijven.
Volgens het Hof is belanghebbendes personeel op één lijn te stellen met gemeentelijk personeel omdat het gemeentelijke taken uitvoert en op de specifieke behoeften van de gemeente is uitgezocht. Gelet op de aard van belanghebbendes werkzaamheden en op de functie die zij met haar onderneming in het maatschappelijke verkeer vervult, heeft het Hof geoordeeld dat zij – al dan niet via de concernaansluitingsregeling ex art. 5.4(1) Regeling Wfsv – ingedeeld moet worden in dezelfde sector als de gemeente, i.e. sector 64.
De Staatssecretaris stelt in cassatie dat het Hof daarmee lid 4 van onderdeel 52 van Bijlage 1 bij de Regeling Wfsv heeft geschonden. Het Hof heeft zijns inziens miskend (i) dat het bij de meer-dan-50%-uitzondering in lid 4 van de Uitzendbepalingen gaat om de feitelijke werkzaamheden van de uitzendelingen en niet om de aard van het bedrijf waarbinnen die werkzaamheden worden verricht en (ii) dat een uitzendbureau niet in sector 64 kan worden ingedeeld via concernaansluiting ex art. 5.4(1) Regeling Wfsv.
A-G Wattel leidt uit HR BNB 2015/88 af dat voor de sectorindeling van uitzendbureaus niet bepalend is de aard van de werkzaamheden, maar de aard van de arbeidsovereenkomsten. Voor indeling in sector 52 (Uitzendbedrijven) is aangesloten bij de civielrechtelijke uitzendovereenkomst ex art. 7:690 BW. Uit de MvT bij de Flexwetgeving volgt dat het daarbij gaat om alle driehoeksrelaties waarbij de werknemer in de uitoefening van het bedrijf of beroep van de werkgever aan een derde ter beschikking wordt gesteld om onder leiding en toezicht van die derde arbeid te verrichten. Het Hof heeft volgens de A-G ofwel een andere – en daarmee verkeerde – maatstaf aangelegd, ofwel geoordeeld dat de in casu gesloten arbeidsovereenkomsten geen uitzendovereenkomsten ex art. 7:690 BW zouden zijn. Dat laatste oordeel acht de A-G onvoldoende gemotiveerd, nu uit belanghebbendes statutaire doel en personeelshandboek moeilijk een andere conclusie getrokken kan worden dan dat het gaat om driehoeksrelaties zoals bedoeld in de genoemde MvT. Tenzij voor de belanghebbende een ontsnappingsmogelijkheid geldt, moet zij daarom worden ingedeeld in sector 52, Uitzendbedrijven.
Voor ontsnapping aan sector 52 via de meer-dan-50%-in-één-vaksector-uitzondering ex lid 4 Uitzendbepalingen is beslissend de aard van de werkzaamheden (‘sec functioneel bezien’) en niet tot welke sector het bedrijf behoort. Het door de belanghebbende overgelegde personeelsoverzicht doet vermoeden dat ‘sec functioneel’ bezien geen meerderheid van belanghebbendes werknemers binnen één vaksector werkte, maar op dit punt staan volgens de A-G de feiten onvoldoende vast, zodat verwezen moet worden voor feitelijk onderzoek.
Dat is niet nodig als de belanghebbende via concernaansluiting ex art. 5.4(1) Regeling Wfsv in sector 64 kan worden ingedeeld, maar op dat punt acht de A-G ‘s Hofs oordeel onjuist. Uit HR BNB 2015/88 volgt zijns inziens dat uitzendbedrijven ongeacht het al dan niet vigeren van een uitzendbeding niet aan sector 52 kunnen ontsnappen via concernaansluiting.
Conclusie: vernietiging en verwijzing voor feitelijk onderzoek.
Conclusie
mr. P.J. Wattel
Advocaat-Generaal
Conclusie van 12 mei 2015 inzake:
|
Nr. Hoge Raad: 14/05835 |
Staatssecretaris van Financiën |
|
Nr. Gerechtshof: BK-14/00260 |
|
|
Derde Kamer B |
tegen |
|
Wet financiering sociale verzekeringen |
[X] B.V. |
Premieheffing werknemersverzekeringen
1 Overzicht
[X] B.V. (de belanghebbende) stelt personeel ter beschikking aan haar enige opdrachtgever en aandeelhouder, de gemeente [Q]. De belanghebbende neemt alleen door de gemeente geselecteerde personen in dienst die enige “afstand tot de arbeidsmarkt” hebben. In de door de belanghebbende gesloten arbeidsovereenkomsten is geen uitzendbeding ex art. art. 7:691(2) BW opgenomen.
Voor de premieheffing werknemersverzekeringen was de belanghebbende ingedeeld in sector 45 (Zakelijke Dienstverlening III). De belanghebbende heeft de Inspecteur er bij brief van 24 september 2013 op gewezen dat haars inziens indeling in sector 66 (Overheid, overige instellingen) is aangewezen.
De Inspecteur heeft de belanghebbende bij beschikking van 11 december 2013 per 1 januari 2014 ingedeeld in sector 52 (Uitzendbedrijven). Hij heeft belanghebbendes bezwaar daartegen afgewezen.
Het Hof heeft het door de belanghebbende aan de gemeente ter beschikking gestelde personeel op één lijn gesteld met gemeentelijk personeel omdat het gemeentelijke taken uitvoert en op de specifieke behoeften van de gemeente is uitgezocht. Gelet op de aard van belanghebbendes werkzaamheden en op de functie die zij met haar onderneming in het maatschappelijke verkeer vervult, heeft het Hof de belanghebbende ingedeeld in dezelfde sector als de gemeente, i.e. sector 64, zulks al dan niet met toepassing van de concernaansluitingsregeling ex art. 5.4(1) Regeling Wfsv.
Daartegen heeft de Staatssecretaris cassatieberoep ingesteld, die meent dat indeling in sector 64 een schending oplevert van onderdeel 52, lid 4, van Bijlage 1 bij de Regeling Wfsv (de Uitzendbepalingen). Het Hof heeft miskend dat het bij de toepassing van die bepalingen niet gaat om de functie van de gemeente, maar om de feitelijke werkzaamheden van de uitzendelingen. Ook heeft het Hof ten onrechte indeling in sector 64 mogelijk geacht via concernaansluiting ex art. 5.4(1) Regeling Wfsv nu een uitzendbedrijf, anders dan via dispensatie, niet door concernaansluiting kan worden ingedeeld in een andere sector dan 52, aldus de Staatssecretaris.
Uit uw arrest HR BNB 2015/88 blijkt dat voor de sectorindeling van uitzendbureaus niet bepalend is de aard van de werkzaamheden van de uitzendelingen, maar de aard van de met hen gesloten arbeidsovereenkomsten. Voor indeling in sector 52 (Uitzendbedrijven) is aangesloten bij de civielrechtelijke uitzendovereenkomst ex art. 7:690 BW. Blijkens de MvT bij de Flexwetgeving gaat het hierbij om alle driehoeksrelaties waarin de werknemer in de uitoefening van het bedrijf of beroep van de werkgever aan een derde ter beschikking wordt gesteld om onder leiding en toezicht van die derde arbeid te verrichten. Het Hof heeft kennelijk de met belanghebbendes werknemers gesloten arbeidsovereenkomsten niet als uitzendovereenkomsten ex art. 7:690 BW opgevat. Dat oordeel acht ik onvoldoende met redenen omkleed, nu uit belanghebbendes statutaire doel en personeelshandboek moeilijk een andere conclusie kan worden getrokken dan dat het gaat om driehoeksrelaties zoals bedoeld in de MvT.
Aan indeling in sector 52 (Uitzendbedrijven) kan de belanghebbende ontsnappen via de 50%-uitzondering in lid 4 van de Uitzendbepalingen (meer dan de helft van de uitzendelingen in één vaksector). Voor die escape is bepalend wat de uitzendelingen feitelijk doen (‘sec functioneel bezien’) en niet de vraag tot welke sector het bedrijf behoort waarbinnen die feitelijke werkzaamheden worden verricht. Het door de belanghebbende overgelegde personeelsoverzicht doet vermoeden dat ‘sec functioneel’ bezien geen meerderheid van belanghebbendes werknemers binnen één vaksector werkte. Op dit punt staan de feiten mijns inziens echter onvoldoende vast, zodat verwijzing moet volgen.
Ook ’s Hofs oordeel dat de belanghebbende (alsnog) via concernaansluiting ex art. 5.4(1) Regeling Wfsv in sector 64 kan worden ingedeeld, acht ik onjuist. Uit HR BNB 2015/88 blijkt dat uitzendbedrijven niet via concernaansluiting aan sector 52 kunnen ontsnappen en hoewel dat arrest arbeidsovereenkomsten mét uitzendbeding betrof, is dat mijns inziens niet anders bij arbeidsovereenkomsten zonder uitzendbeding.
Ik geef u in overweging het cassatieberoep gegrond te verklaren, ’s Hofs uitspraak te vernietigen en de zaak voor feitelijk onderzoek te verwijzen naar een ander Hof.
2 De feiten en het geding in feitelijke instantie
[X] B.V. (de belanghebbende) stelt personeel ter beschikking aan haar enige opdrachtgever, de gemeente [Q]. Die gemeente houdt alle aandelen in de belanghebbende. De belanghebbende neemt alleen door de gemeente geselecteerde personen in dienst. Daarbij gaat het vooral om personen met enige “afstand tot de arbeidsmarkt”. De door de belanghebbende gesloten arbeidsovereenkomsten bevatten geen uitzendbeding.
Het personeel bestaat volgens een overzicht van november 2013 voornamelijk uit twee groepen: medewerkers “ouderbetrokkenheid” en medewerkers die uit de bijstand komen en via de belanghebbende aan werkervaring worden geholpen bij de gemeente. Dit overzicht was actueel ten tijde van de procedure voor het Hof, maar het personeelsbestand varieert naar gelang het (werkgelegenheids)beleid van de gemeente.
Voor de premieheffing werknemersverzekeringen was de belanghebbende ingedeeld in sector 45, Zakelijke Dienstverlening III, van de Regeling Wfsv (Wet financiering sociale verzekeringen). Bij brief van 24 september 2013 heeft de belanghebbende de Inspecteur bericht dat haars inziens die indeling niet meer juist is en dat indeling in sector 66, Overheid, overige instellingen, is aangewezen.
Bij beschikking van 11 december 2013 heeft de Inspecteur de belanghebbende per 1 januari 2014 ingedeeld in sector 52, Uitzendbedrijven, risicopremiegroep 09. Op belanghebbendes bezwaar daartegen heeft hij die beschikking gehandhaafd. De belanghebbende heeft daartegen beroep ingesteld bij het Hof.
Het Hof Den Haag 1
Het Hof heeft overwogen dat de belanghebbende zich uitsluitend bezighoudt met aan de gemeente ter beschikking stellen van personeel dat gemeentelijke taken uitvoert en ook op de specifieke behoeften van de gemeente [Q] is uitgezocht. Volgens het Hof is het personeel daardoor in feite op één lijn te stellen met gemeentelijk personeel.
Gelet op de aard van belanghebbendes werkzaamheden en op de functie die zij met haar onderneming in het maatschappelijke verkeer vervult, ligt het daarom volgens het Hof in de rede om haar als werkgever in te delen, al dan niet via de concernaansluitingsregeling ex art. 5.4(1) Regeling Wfsv, in dezelfde sector als de gemeente, i.e. sector 64.
3 Het geding in cassatie
De Staatssecretaris heeft op 21 november 2014 tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld. De belanghebbende heeft zich op 16 januari 2015 verweerd. De Staatssecretaris heeft op 4 maart 2015 gerepliceerd; de belanghebbende op 26 maart 2015 gedupliceerd.
De Staatssecretaris stelt één middel voor: schending van lid 4 van onderdeel 52 van Bijlage 1, behorende bij de Regeling Wfsv, doordat het Hof de belanghebbende ten onrechte heeft ingedeeld in dezelfde sector als de gemeente (64).
Hij licht het middel als volgt toe: het gewone indelingssysteem (art. 96 Wfsv: functionele indeling op basis van de bezigheid van het gehele bedrijf) geldt niet voor uitzendbedrijven. Bij uitzendbedrijven is de aard van de arbeidsovereenkomsten beslissend: zodra die naar tekst of in feite uitzendovereenkomsten ex art. 7:690 BW zijn, moet het bedrijf ingedeeld worden in sector 52, Uitzendbedrijven. Lid 4 van de Uitzendbepalingen van sector 52 (Bijlage 1 Regeling Wfsv) maakt daarop een uitzondering als zonder uitzendbeding wordt uitgezonden en meer dan 50% van de totale premieloonsom in één vaksector valt (‘sec functioneel’ beoordeeld, i.e. op basis van de aard van de werkzaamheden); alsdan wordt het bedrijf ingedeeld in die vaksector. Het Hof heeft miskend dat het bij die uitzondering niet gaat om de functie van de gemeente, maar om de feitelijke werkzaamheden van de uitzendkrachten. Uit het door de belanghebbende bij haar beroepschrift gevoegde personeelsoverzicht blijkt dat het gaat om functies die in diverse vaksectoren vallen en dat in geen enkele sector meer dan 50% van de totale loonsom valt: het gaat onder meer om een arts, een consultant, peuterconsulenten, schoonmakers, etc. Hun werkzaamheden kunnen sec functioneel bezien niet aan één sector worden toegerekend, zodat van rechtswege indeling in sector 52 volgt.
Volgens de Staatssecretaris heeft het Hof voorts ten onrechte geoordeeld dat de belanghebbende in sector 64 kan worden ingedeeld via concernaansluiting ex art. 5.4(1) Regeling Wfsv. Anders dan via dispensatie, die ontbreekt, kan een uitzendbedrijf niet door concernaansluiting ingedeeld worden in een andere sector dan 52. Dat volgt uit de nog steeds van belang zijnde toelichting bij het vervallen Besluit indeling uitzendbedrijven van 2 maart 2000, Stcrt. 2000, 49. De Staatssecretaris wijst op onderdeel 7.13 van de conclusie voor HR BNB 2015/882.
Bij verweer stelt de belanghebbende dat de Inspecteur ter zitting van het Hof heeft verklaard dat hij anders had beslist als de belanghebbende was opgesplitst in meer BV’s die elk aan het meer-dan-50%-criterium zouden voldoen. De belanghebbende verwijst naar de volgende passage in het proces-verbaal van de zitting:
“Indeling in een andere sector is alleen mogelijk als meer dan de helft van de uitgezonden werknemers hetzelfde soort werk verricht voor een bedrijf of instelling, dat in die andere sector is ingedeeld. Dit kan dan worden gezien als uitzending in concernverband. Indien het Hof deze situatie van toepassing acht, is mijn subsidiaire standpunt dat indeling in sector 64 mogelijk is. Dit is een sector voor overheidswerkgevers. Hier wordt niet gekeken naar de aard van de werknemer.”
Het Hof heeft het volgens de belanghebbende terecht “te gek” gevonden dat het al dan niet opzetten van meer BV’s tot verschillende indelingen zou leiden. Wat de meer-dan-50%-regel betreft, gaat de Staatssecretaris ten onrechte voorbij aan ‘s Hofs wezenlijke overweging dat het personeel gemeentelijke taken uitvoert en hun selectie ook op specifieke behoeften van de gemeente is afgestemd. De belanghebbende bepleit indeling in sector 64 of 66.
Uit HR BNB 2015/88 volgt volgens de belanghebbende niet dat concernaansluiting in haar geval zou zijn uitgesloten omdat het in die zaak, anders dan in de hare, ging om overeenkomsten mét uitzendbeding:
“In die zaak ging het om overeenkomsten met een uitzendbeding. Mede gezien de
geschiedenis van de desbetreffende bepalingen is het dan logisch3 te kijken naar de aard van de arbeidsovereenkomst, met het extra werkloosheidsrisico als de opdrachtgever van het uitzendbureau afhaakt. Voor overeenkomsten zonder uitzendbeding (wezenlijk anders geregeld in onderdeel 52) speelt dat niet zo. Uitkeringen en premies komen bij de relevante sector terecht. Dat zou ook de consequentie zijn van het beleid van de inspecteur bij meerdere BV’s. Bij een concernaansluiting gaat er in deze zaak dus niets mis.”
Bij repliek legt de Staatssecretaris des Inspecteurs uitlatingen ter zitting als volgt uit: als een uitzendwerkgever ontsnapt aan sector 52 omdat hij – op basis van de aard van de werkzaamheden per uitzendkracht – voor meer dan 50% van de totale premieloonsom onder één vaksector valt, is er geen beletsel meer om met toepassing van de concernregels van art. 5.4 Regeling Wfsv aansluiting te vragen bij sector 64.
Dat het personeel gemeentelijke taken uitvoert en op specifieke behoeften van de gemeente [Q] is afgestemd, acht de Staatssecretaris van ondergeschikt belang:
“Doorslaggevend is de aard van de werkzaamheden per werknemer. De functies die worden vervuld door het uitzendpersoneel zijn niet alleen des gemeente [Q] maar kunnen ook in andere organisaties worden vervuld. Dat de taken zijn afgestemd op de specifieke behoeften van de gemeente [Q] is vanzelfsprekend. Als een opdrachtgever uitzendkrachten inhuurt doet hij dat altijd om in zijn eigen specifieke behoeften te voorzien. Anders hoeft hij geen uitzendbureau in te schakelen.”
Hij acht voor de mogelijkheid van concernaansluiting niet relevant of al dan niet met uitzendbeding wordt uitgezonden. Het gaat er om of een bedrijf van rechtswege thuishoort in sector 52 en dat kan het geval zijn ongeacht aan- of afwezigheid van een uitzendbeding.
De belanghebbende dupliceert dat de Staatssecretaris kennelijk akkoord zou gaan met de kunstgreep waarin belanghebbendes personeel over meer vennootschappen wordt verdeeld naar functie waardoor elke separate vennootschap wél voldoet aan het meer-dan-50%-criterium, zodat al die vennootschappen in sector 64 kunnen worden ingedeeld. Het gaat bij de belanghebbende voorts niet om gewoon uitzendwerk, nu zij geen echte uitzender is; het gaat om mensen met veelal een afstand tot de arbeidsmarkt die door de gemeente zijn uitgezocht om bij de gemeente (één vaksector) te werken. De Staatssecretaris miskent ten slotte dat situaties met en zonder uitzendbeding wezenlijk verschillen, dat er andere sectorindelingsregels voor gelden en zij ook voor de concernaansluiting verschillend behandeld kunnen worden, “zeker als er niets mis gaat”.