Parket bij de Hoge Raad, 12-05-2015, ECLI:NL:PHR:2015:684, 14/05720
Parket bij de Hoge Raad, 12-05-2015, ECLI:NL:PHR:2015:684, 14/05720
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 12 mei 2015
- Datum publicatie
- 29 mei 2015
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2015:684
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2015:2992, Contrair
- Zaaknummer
- 14/05720
Inhoudsindicatie
Premieheffing werknemersverzekeringen; sectorindeling van Wsw-dienstonderdelen van een gemeente. Is sector 67 (Werk en Re(Integratie) bedoeld voor – onder meer – gesplitste aansluiting van gemeenten voor hun Wsw-werkgeverschap? Wijziging door Besluit van de Minister van SZW van 22 mei 2003? Schending zorgvuldigheidsbeginsel?
Feiten: De belanghebbende is bij de uitvoering van de Wet sociale werkvoorziening (Wsw) de werkgever van de Wsw-ers. Voor de premieheffing werknemersverzekeringen waren haar Wsw-dienstonderdelen ingedeeld in sector 67 (Werk en (re)Integratie). Voor haar overige werkgevers-hoedanigheden was zij ingedeeld in sector 64 (Overheid; provincies, gemeenten en waterschappen). De Inspecteur heeft haar per 1 januari 2014 voor al haar werkgevershoedanigheden ingedeeld in sector 64, waardoor haar gesplitste sectoraansluiting eindigde.
Volgens het Hof kan het Besluit van de Minister van SZW van 22 mei 2003, bepalende dat “werkzaamheden die een overheidswerkgever (…) als werkgever doet verrichten, worden gerekend tot een van de sectoren 61 tot en met 66”, gelet op de duidelijke bewoordingen en de bedoeling, niet anders worden uitgelegd dan als inhoudende dat de belanghebbende voor al haar activiteiten als overheidswerkgever moet worden ingedeeld in sector 64. Van schending van het zorgvuldigheidsbeginsel is volgens het Hof geen sprake.
De belanghebbende stelt in cassatie dat 's Hofs oordeel onjuist is omdat met sector 67 mede is beoogd gesplitste sectorindeling van gemeenten mogelijk te maken, met indeling van hun Wsw-werkgeverschap in sector 67. Voorts is volgens haar het zorgvuldigheidsbeginsel geschonden omdat de achteraf blijkende financiële nadelen van de indelingswijziging voor de gemeente de Inspecteur hadden moeten nopen tot een herbeoordeling van de indeling.
Volgens A-G Wattel blijkt uit de totstandkomingsgeschiedenis van sector 67 en uit verschillende rapportages dat die sector bedoeld was voor – onder meer – het Wsw-werkgeverschap van gemeenten, en dat voor hen in zoverre gesplitste aansluiting aangewezen was, mits hun sw-bedrijf een zelfstandig bedrijfsonderdeel was dat als zodanig in het maatschappelijke verkeer optrad. Het Besluit van de Minister van SZW van 22 mei 2003 heeft daarin volgens de A-G geen wijziging gebracht, nu uit tekst noch toelichting volgt dat bedoeld werd om de tot dan toe in sector 67 vallende Wsw-werkgevers daaruit te verwijderen; de belanghebbende is volgens de A-G ter zake van Wsw-ers geen ‘overheidswerkgever’. De zaak moet zijns inziens worden verwezen voor feitelijk onderzoek naar de vraag of belanghebbendes Wsw-dienstonderdelen kunnen gelden als afzonderlijke bedrijfsonderdelen die als zodanig optreden in het maatschappelijke verkeer.
Belanghebbendes beroep op het zorgvuldigheidsbeginsel behoeft alsdan geen behandeling, maar de A-G acht het ongegrond: als de Inspecteur geen discretionaire bevoegdheid tot indelen heeft (als de wet noopt tot een bepaalde indeling), is hij niet rechtens verplicht die correcte indeling te heroverwegen wegens financieel nadeel voor de belanghebbende op ander vlak.
Conclusie: vernietiging en verwijzing voor feitelijk onderzoek
Conclusie
mr. P.J. Wattel
Advocaat-Generaal
Conclusie van 12 mei 2015 inzake:
|
Nr. Hoge Raad: 14/05720 |
B & W gemeente Rotterdam |
|
Nr. Gerechtshof: BK-14/00211 |
|
|
Derde Kamer B |
tegen |
|
Wet financiering sociale verzekeringen Premieheffing werknemersverzekeringen |
Staatssecretaris van Financiën |
1 Overzicht
De gemeente Rotterdam (de belanghebbende) is bij de uitvoering van de Wet sociale werkvoorziening (Wsw) de werkgever van de Wsw-ers. Voor de premieheffing werknemersverzekeringen was zij (waren haar Wsw-dienstonderdelen) ingedeeld in sector 67 (Werk en (re)Integratie). Voor haar overige werkgevershoedanigheden was zij ingedeeld in sector 64 (overheid; provincies, gemeenten en waterschappen).
De Inspecteur heeft de belanghebbende bij beschikking van 21 november 2013 voor al haar werkgevershoedanigheden ingedeeld in sector 64. Daarmee kwam een einde aan haar gesplitste sectoraansluiting. De belanghebbende maakte daartegen bezwaar, dat door de Inspecteur is afgewezen, waarna de belanghebbende beroep heeft ingesteld bij het Hof.
Het Hof achtte belanghebbendes beroep ongegrond, overwegende dat het Besluit van de Minister van SZW van 22 mei 2003, dat bepaalt dat “werkzaamheden die een overheidswerkgever (…) als werkgever doet verrichten, worden gerekend tot een van de sectoren 61 tot en met 66”, gelet op de duidelijke bewoordingen en de bedoeling, niet anders kan worden uitgelegd dan als inhoudende dat de belanghebbende voor al haar activiteiten als overheidswerkgever moet worden ingedeeld in sector 64.
In cassatie stelt de belanghebbende dat:
(i) het Hof de belanghebbende ten onrechte voor al haar werkgevershoedanigheden heeft ingedeeld in sector 64, nu met sector 67 mede is beoogd gesplitste sectorindeling van gemeenten mogelijk te maken met indeling van het Wsw-werkgeverschap in sector 67;
(ii) het zorgvuldigheidsbeginsel is geschonden omdat de achteraf blijkende financiële nadelen van de indelingswijziging voor de gemeente op ander terrein de Inspecteur had moeten nopen tot een hernieuwde beoordeling van de indeling.
Uit de totstandkomingsgeschiedenis van premiesector 67 en uit rapportages blijkt mijns inziens duidelijk dat die sector bedoeld was voor – onder meer – het Wsw-werkgeverschap van gemeenten en dat voor hen in zoverre gesplitste aansluiting aangewezen was (in beginsel bij sector 64, maar voor het werkgeverschap ter zake van Wsw-ers bij sector 67), mits hun sw-bedrijf een zelfstandig bedrijfsonderdeel was dat als zodanig in het maatschappelijke verkeer optrad.
Dan gaat het er om of het Besluit van de Minister van SZW van 22 mei 2003, dat ‘overheidswerkgevers’ indeelt in de sectoren 61 t/m 66, ook inhoudt dat de tot dan toe in sector 67 vallende Wsw-werkgevers daaruit verwijderd worden. Dat lijkt mij niet het geval. Als zo’n majeure wijziging de bedoeling zou zijn geweest, zou daaraan aandacht besteed zijn. Noch de tekst, noch de toelichting wijdt een woord aan het Wsw-werkgeverschap. De toelichting duidt er slechts op dat het verschil in indeling tussen (bijvoorbeeld) openbaar en bijzonder onderwijs opgeheven moest worden. De belanghebbende is mijns inziens voorts ter zake van haar Wsw-ers géén ‘overheidswerkgever’. Hoewel de betekenis van de term ‘overheidswerkgever’ in art. 1(r) Wfsv moeilijk te achterhalen is als gevolg van aanhoudende wetgeverlijke doorverwijzingstechniek, trek ik met de belanghebbende de conclusie dat zij juist voor haar Wsw-werknemers géén ‘overheidswerkgever’ is in de zin van art. 1(r) Wfsv. ’s Hofs andersluidende opvatting acht ik onjuist.
Daarom moet mijns inziens ’s Hofs uitspraak vernietigd worden en moet de zaak verwezen worden naar de feitenrechter om te doen onderzoeken of belanghebbendes Wsw-dienstonderdelen zelfstandige bedrijfsonderdelen zijn die als zodanig in het maatschappelijke verkeer optreden.
Middel (ii) behoeft alsdan geen behandeling, maar ik acht het ongegrond. Geeft de regelgeving de fiscus geen discretionaire bevoegdheid (noopt zij tot indeling in een bepaalde sector), dan is financieel nadeel op ander vlak geen reden voor heroverweging van die verplichte indeling. De fiscus lijkt mij in casu niet bevoegd tot discretionaire heroverweging. Wel heeft hij een zekere beoordelingsvrijheid, zoals ter zake van de vraag of het gemeentelijke sw-bedrijf zelfstandig is. Die beoordeling is echter (nog) niet in geschil.
2 De feiten en het geding in feitelijke instantie
Een van de taken van de belanghebbende is de uitvoering van de Wsw. Zij is werkgever van de Wsw-ers. Voor de premieheffing werknemersverzekeringen was zij voor haar Wsw-werkgeverschap (haar Wsw-dienstonderdelen) ingedeeld in sector 67 (Werk en (re)integratie) van de Regeling Wfsv (Wet financiering sociale verzekeringen). Voor haar overige werkgeverschap was zij ingedeeld in sector 64 (Overheid; provincies, gemeenten en waterschappen), Code (risicopremiegroep) 02.
Bij beschikking van 21 november 2013 heeft de Inspecteur de belanghebbende per 1 januari 2014 ook voor haar Wsw-dienstonderdelen ingedeeld in sector 64, Code 02. Daarmee werd haar gesplitste sectoraansluiting beëindigd. Haar bezwaar daartegen werd afgewezen. Zij heeft daartegen beroep ingesteld bij het Hof Den Haag.1
De premiepercentages werknemersverzekeringen zijn in de sectoren 64 en 67 identiek, zodat in zoverre geen procesbelang bestaat. Het Hof achtte belanghebbendes beroep niettemin ontvankelijk, reeds omdat indeling in sector 64 voor haar jaarlijks een circa € 500.000 hogere gedifferentieerde premie Werkhervatting Gedeeltelijk Arbeidsgeschikten (WGA) oproept: indeling van ook haar Wsw-werkgeverschap in sector 64 leidt tot een andere berekeningswijze van die WGA-premie ter zake van haar overige werkgeverschap.
Het Hof constateerde dat het Besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) van 22 mei 2003, Stcrt. 2003, 99 de volgende passage heeft toegevoegd aan art. 2 van de Regeling indeling van het bedrijfs- en beroepsleven (het huidige art. 5.2 Regeling Wfsv):
“Werkzaamheden die een overheidswerkgever als bedoeld in artikel 1, onderdeel k, van de Werkloosheidswet als werkgever doet verrichten, worden gerekend tot een van de sectoren 61 tot en met 66.”
Volgens het Hof kan deze bepaling, gelet op haar duidelijke bewoordingen en op haar bedoeling, niet anders worden uitgelegd dan dat de belanghebbende voor al haar activiteiten als overheidswerkgever in sector 64 valt. Daaraan doet niet af, aldus het Hof, dat
“de regeling met betrekking tot de indeling in sector 67 met dat besluit niet is gewijzigd, terwijl WSW’ers uitsluitend in dienst zijn bij gemeenten of gemeenschappelijke regelingen”.
De belanghebbende heeft voorts volgens het Hof geen feiten en omstandigheden gesteld, noch – voor zover wel gesteld maar betwist – aannemelijk gemaakt die de conclusie rechtvaardigen dat de Inspecteur met de indeling in sector 64 een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het zorgvuldigheidsbeginsel, heeft geschonden. De Inspecteur heeft naar ’s Hofs inzicht overtuigend uiteengezet dat hij zonder schending van enige rechtsregel tot indeling in sector 64 kon beslissen en dat hij zorgvuldig heeft gehandeld door de belanghebbende uitstel te geven tot 1 januari 2014 in plaats van tot 1 januari 2013.
Het Hof heeft belanghebbendes beroep ongegrond verklaard.
3 Het geding in cassatie
De belanghebbende heeft bij brief van 14 november 2014 tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld. De Staatssecretaris heeft zich bij brief van 30 december 2014 verweerd. De belanghebbende heeft bij brief van 3 maart 2015 gerepliceerd. Bij brief van 3 april 2015 heeft de Staatssecretaris afgezien van dupliek.
De belanghebbende stelt twee cassatiemiddelen voor die ik als volgt samenvat:
(i) Het Hof heeft ten onrechte geoordeeld dat de belanghebbende voor haar gehele overheidswerkgeverschap moet worden ingedeeld in sector 64, nu sector 67 mede is bedoeld om gesplitste indeling van gemeenten mogelijk te maken met indeling van het Wsw-werkgeverschap in sector 67. Gezien art. 1(d) van de Regeling beperking van het zijn van overheidswerknemer in de zin van de Wet privatisering ABP (WPA) is de gemeente voor Wsw-ers geen overheidswerkgever. Uit de toelichting bij het in 2.4 geciteerde Besluit van 22 mei 2003 volgt slechts dat beoogd werd een verschil weg te nemen tussen rechtstreekse overheidswerkgevers (publiekrechtelijk lichaam) en overheidswerkgeverschap via een privaatrechtelijk lichaam. Sector 67 is een specifieke regeling die voorgaat op art. 5.2 Regeling Wfsv. Gesplitste sectoraansluiting voorkomt dat het hogere arbeidsongeschikt-heidsrisico van Wsw-ers een rol speelt bij de berekening van de gedifferentieerde WGA-premies voor belanghebbendes andere werknemers. Gesplitste aansluiting is daarom in overeenstemming met zowel tekst als strekking van de regeling.
(ii) Schending van art. 8:77(1)(b) Awb doordat het Hof ten onrechte belanghebbendes beroep op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het zorgvuldigheidsbeginsel, heeft verworpen. De Belastingdienst is de regelgeving anders gaan toepassen zonder daartoe nopende aanleiding zoals een recente wijziging of rechterlijke beslissing. Daarbij werd ten onrechte verondersteld dat die nieuwe toepassing, die niet tot een ander premiepercentage leidde, geen negatieve financiële effecten voor gemeenten met zich zou meebrengen. De naderhand gebleken nadelige WGA-premie-effecten hadden bij behoorlijk bestuur moeten leiden tot hernieuwde beoordeling van de indeling. Anders dan het Hof heeft geoordeeld, heeft de Inspecteur niet overtuigend uiteengezet dat hij correct en zorgvuldig heeft gehandeld, nu de Inspecteur slechts heeft gesteld dat eventuele nadelige gevolgen op WGA-gebied geen rol kunnen spelen bij de sectorindeling, hoewel juist die nadelige WGA-gevolgen het Hof ertoe noopten het beroep ontvankelijk te achten.
Bij verweer stelt de Staatssecretaris ad (i) dat in afwijking van de normale indelingscriteria bij overheidssectoren de kwaliteit van overheidswerkgever bepalend is en dat noch de aard van de bedrijfsactiviteiten, noch de organisatiestructuur ter zake doet. Een overheidswerkgever is verplicht aangesloten bij één van de zes overheidssectoren. Het gegeven dat ook niet-overheidswerknemers – zoals Wsw-ers – in dienst kunnen zijn van een overheidswerkgever (een door de wet aan de gemeente opgelegde taak) leidt niet tot een andere sectorindeling. De categorale indeling als overheidswerkgever brengt met zich mee dat afsplitsing niet mogelijk is. Bij Besluit van 22 mei 2003, Stcrt. 2003, 99 is definitief komen vast te staan dat sector 67 géén overheidssector is en alleen al om die reden niet kan dienen als sector voor werkgevers van Wsw-ers, die immers slechts in dienst kunnen zijn van gemeenten of gemeenschappelijke regelingen. Bij sector 67 worden slechts aangesloten de overhead en begeleiders van private instellingen zoals stichtingen en re-integratiediensten waaraan de gemeente de feitelijke begeleiding van Wsw-ers heeft opgedragen.
Ad (ii) Over het algemeen heeft juiste toepassing van de regeling en wordt niet berust in onjuiste toepassing. ‘s Hofs oordeel dat de Inspecteur overtuigend heeft uiteengezet dat indeling in sector 64 noch het recht noch enig beginsel van behoorlijk bestuur schond, is volgens de Staatssecretaris rechtskundig niet onjuist en voor het overige verweven met aan het Hof voorbehouden waardering van feiten. Het oordeel is ook niet onbegrijpelijk.
Bij repliek stelt de belanghebbende ad (i): voor het Hof heeft de Inspecteur betwist dat sector 67 naar zijn oorspronkelijke bedoeling ook was geschreven voor gesplitste aansluiting van gemeenten voor zover zij Wsw-ers in dienst hebben. De Inspecteur wordt volgens de belanghebbende in zoverre niet gesteund door de Staatssecretaris, zodat volgens haar nu in confesso lijkt dat sprake is van een onderwerp dat letterlijk valt onder een bijzondere daarvoor geschreven bepaling. Ik begrijp dit aldus dat de belanghebbende meent dat de Staatssecretaris niet betwist dat sector 67 oorspronkelijk was bedoeld voor gesplitste aansluiting van gemeenten. De stelling dat met het Besluit van 22 mei 2003, Stcrt. 2003, 99, zou zijn komen vast te staan dat sector 67 geen overheidssector is, is onjuist, zo blijkt uit het gegeven dat de Minister van SZW in zijn Besluit van 16 oktober 2014, Stcrt. 2014, 29917 de sectoren 61 t/m 67 aanduidt als ‘Overheid’.
Ad (ii) Het gaat volgens de belanghebbende niet alleen om de uitleg van regels. Toen bleek dat aan de beleidswijziging wél nadelige financiële gevolgen voor gemeenten waren verbonden, vereiste het zorgvuldigheidsbeginsel een nieuwe beoordeling van de indeling.