Parket bij de Hoge Raad, 06-02-2015, ECLI:NL:PHR:2015:72, 14/03425
Parket bij de Hoge Raad, 06-02-2015, ECLI:NL:PHR:2015:72, 14/03425
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 6 februari 2015
- Datum publicatie
- 20 februari 2015
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2015:72
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2015:3369, Gevolgd
- Zaaknummer
- 14/03425
Inhoudsindicatie
Gevoegde dochter gaat ter beurze door gelijktijdige emissie van nieuwe aandelen en verkoop door haar moeder van bestaande aandelen in haar, waardoor zij ontvoegd wordt uit de fiscale eenheid. Staat de emissieopbrengst op haar openingsbalans ex art. 7(4) Wet Vpb, al staat deze niet op haar tussentijdse vermogensopstelling ex art. 13(1) BFE? Werking art. 15aj(5) Wet Vpb. Invloed op opgeofferd bedrag ex art. 13d(8) juncto art. 15aj(6) Wet Vpb?
Feiten: de belanghebbende is bij haar oprichting gevoegd met [A] BV als moedermaatschappij in een fiscale eenheid ex art. 15 Wet Vpb. Op 1 mei 2007 ging zij ter beurze met (i) een deel van [A]’s aandelen in haar en (ii) nieuwe door haar uitgegeven aandelen. De gelijktijdige emissie en verkoop beëindigden elk afzonderlijk de fiscale eenheid ten aanzien van de belanghebbende per 1 mei 2007. De belanghebbende heeft voor 2007 geen aangifte vennootschapsbelasting gedaan. De Inspecteur heeft de litigieuze aanslag van ambtswege opgelegd. De belanghebbende heeft bezwaar gemaakt en daarbij een aangiftebiljet gevoegd waarin de opbrengst van de beursgang tot haar beginvermogen wordt gerekend. Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur de emissieopbrengst niet tot haar beginvermogen gerekend, waardoor een deel van de door de belanghebbende in 2007 betaalde rente niet aftrekbaar was op grond van art. 10d Wet Vpb (oud).
Geschil: In geschil is of de emissieopbrengst behoort tot belanghebbendes beginvermogen bij aanvang van haar eerste boekjaar na haar ontvoeging uit de fiscale eenheid met [A]. Zo ja, dan is de correctie ex 10d Wet Vpb (oud) onterecht aangebracht.
De Rechtbank en het Hof hebben geoordeeld dat de belanghebbende de emissieopbrengst terecht op haar openingsbalans heeft opgenomen en dat de Inspecteur dus ten onrechte de renteaftrek ex art. 10d Wet Vpb (oud) heeft gecorrigeerd.
Cassatiemiddel Staatssecretaris: Nu de emissieopbrengst niet tot het vermogen van de voormalige fiscale eenheid behoorde, kan die opbrengst (ook) niet op het ontvoegingstijdstip tot belanghebbendes vermogen behoren, omdat: (i) de belanghebbende ingevolge art. 15aj(5) Wet Vpb voor hetgeen zij voortzet in de plaats treedt van de eenheid. Op haar openingsbalans verschijnen de daarvóór aan de moedermaatschappij toegerekende vermogensbestanddelen. Die openingsbalans is gelijk aan belanghebbendes eindbalans als gevoegde dochter en daarop staat niet de emissieopbrengst; (ii) ‘s Hofs oordeel ertoe leidt dat de emissieopbrengst een ondeelbaar moment tot het vermogen van de [A] fiscale eenheid zou hebben behoord, hetgeen ex art. 15aj(6) Wet Vpb en art. 13d(8) Wet Vpb tot onbedoeld en ongewenst gevolg zou hebben dat die opbrengst tot [A]’s voor de belanghebbende opgeofferde bedrag zou gaan behoren. Daardoor zou [A] bij belanghebbendes liquidatie verliezen kunnen nemen die niet zijn geleden; (iii) anders dan de Rechtbank meent, HR BNB 2013/21 en onderdeel 8.6 van de conclusie voor dat arrest wel degelijk van belang zijn: de belanghebbende sluit bij ontvoeging een boekjaar af en op de daarop volgende openingsbalans kan, gelet op de vereiste balanscontinuïteit, geen vermogen voorkomen dat niet voorkwam op haar eindbalans bij ontvoeging; (iv) het Hof heeft miskend dat de fiscale eenheid eindigde door de verkoop van bestaande aandelen in de belanghebbende. Die vervreemding lag blijkens art. 14(1) (BFE) in de tijd ná de verbreking van de eenheid. De zelfstandige belastingplicht van de belanghebbende begon dus vóórdat de gevolgen van de emissie zich voordeden. Art. 14(1) BFE geldt algemeen, dus ook hier.
A-G Wattel meent ad (i) dat de emissieopbrengst wél tot het beginvermogen van belanghebbendes eerste boekjaar na beëindiging van de fiscale eenheid met [A] behoort. De Staatssecretaris gaat er ten onrechte van uit dat belanghebbendes openingsbalans ex art. 7(4) Wet Vpb (altijd) gelijk moet zijn aan de tussentijdse vermogensopstelling ex art. 13 BFE. De belanghebbende verkrijgt de emissieopbrengst exact op het ontvoegingstijdstip. Art. 15aj(5) Wet Vpb geldt niet voor die opbrengst omdat te dier zake geen sprake is van een voortzetting van een aangelegenheid van de fiscale eenheid. Er is slechts een samenval van rechtsmomenten: emissie en ontvoeging vallen temporeel samen.
Ad (ii): De A-G meent dat de Staatssecretaris ten onrechte ongerust is over een te groot opgeofferd bedrag: de emissieopbrengst heeft nooit deel uitgemaakt van het vermogen van de fiscale eenheid [A] en maakt dus ook geen deel uit van het voor de belanghebbende opgeofferde bedrag.
Ad (iii): Uit HR BNB 2013/21 volgt slechts dat door belanghebbendes ontvoeging alleen te haren aanzien het eenheidsboekjaar eindigt, dat haar zelfstandige belastingplicht dan aanvangt en dat daarom een openingsbalans ex art. 7(4) Wet Vpb opgesteld moet worden. Dat ’s Hofs oordeel daarmee onverenigbaar zou zijn, valt niet in te zien.
Ad (iv): Deze grief mist feitelijke bodem. Het Hof heeft vastgesteld dat de verkoop van de bestaande aandelen en de emissie van nieuwe aandelen gelijktijdig plaatsvonden. Er waren dus twee simultane verbrekingsoorzaken. Bovendien heeft art. 14(1) BFE géén ‘algemene werking’; het moet juist beperkt, want teleologisch worden uitgelegd: het is slechts bedoeld om zeker te stellen dat bij eenheidsverbreking door verkoop van de dochter de deelnemingsvrijstelling daarop meteen van toepassing is. Die bepaling is geenszins maatgevend voor de vraag die in belanghebbendes geval moet worden beantwoord. Die vraag moet in het licht van de ratio van art. 10d Wet Vpb (oud) worden beantwoord, en in het licht van die ratio is er geen enkele aanleiding om de emissieopbrengst niet tot belanghebbendes beginvermogen te rekenen.
Conclusie: cassatieberoep ongegrond.
Conclusie
mr. P.J. Wattel
Advocaat-Generaal
Conclusie van 6 februari 2015 inzake:
|
Nr. Hoge Raad: 14/03425 |
Staatssecretaris van Financiën |
|
Nr. Gerechtshof: BK 13/01287 Nr. Rechtbank: SGR 12/10773 |
|
|
Derde Kamer A |
tegen |
|
Vennootschapsbelasting 2007 |
[X] N.V. |
1 Overzicht
[X] N.V. (de belanghebbende) is bij oprichting op 25 oktober 2006 gevoegd met [A] B.V. ([A]) als moedermaatschappij in een fiscale eenheid ex art. 15 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb). De belanghebbende werd opgericht in verband met een reorganisatie waarvan onderdeel uitmaakte een notering van belanghebbendes aandelen op de Alternative Investments Market (AIM) van de London Stock Exchange.
Op 1 mei 2007 ging de belanghebbende ter beurze met (i) een deel van [A]’s aandelen in haar en (ii) nieuwe door haar uitgegeven aandelen.
De gelijktijdige emissie door, en verkoop van aandelen in, de belanghebbende beëindigde de fiscale eenheid ten aanzien van de belanghebbende per 1 mei 2007. De emissie en de verkoop waren daarvoor elk afzonderlijk aanleiding.
De belanghebbende heeft voor 2007 geen aangifte vennootschapsbelasting gedaan. De Inspecteur heeft de litigieuze aanslag van ambtswege aan haar opgelegd. Zij heeft daartegen bezwaar gemaakt en daarbij een aangiftebiljet gevoegd waarin de opbrengst van de beursgang tot haar beginvermogen wordt gerekend. Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur het standpunt ingenomen dat de emissieopbrengst niet tot belanghebbendes beginvermogen behoort, waardoor een deel van de door de belanghebbende in 2007 betaalde rente niet aftrekbaar was op grond van (het inmiddels per 1 januari 2013 vervallen) art. 10d Wet Vpb (onderkapitalisatieregeling).
In geschil is of de emissieopbrengst behoort tot belanghebbendes beginvermogen bij aanvang van haar eerste boekjaar na beëindiging van de fiscale eenheid met [A]. De belanghebbende vindt van wel; de Inspecteur van niet.
Rechtbank en Hof hebben geoordeeld dat de belanghebbende de emissieopbrengst terecht op haar openingsbalans heeft opgenomen en dat de Inspecteur dus ten onrechte de renteaftrek heeft gecorrigeerd op basis van art. 10d Wet Vpb.
De Staatssecretaris stelt daartegen één cassatiemiddel voor; hij acht onjuist ’s Hofs oordeel dat geen rechtsregel zich ertegen verzet om het op het ontvoegingstijdstip verkregen kapitaal tot belanghebbendes beginvermogen te rekenen. Nu de emissieopbrengst niet tot het vermogen van de voormalige fiscale eenheid behoorde, kan die opbrengst zijns inziens (ook) niet op het ontvoegingstijdstip tot belanghebbendes vermogen behoren, om de volgende redenen: (i) ingevolge art. 15aj(5) Wet Vpb treedt de belanghebbende voor hetgeen zij voortzet in de plaats van de eenheid. Op haar openingsbalans verschijnen de daarvóór aan de moedermaatschappij toegerekende vermogensbestanddelen. Die openingsbalans is gelijk aan belanghebbendes eindbalans als gevoegde dochter en daarop staat niet de emissieopbrengst; (ii) ‘s Hofs oordeel leidt ertoe dat de emissieopbrengst een ondeelbaar moment tot het vermogen van de [A] fiscale eenheid zou hebben behoord, hetgeen ex art. 15aj(6) Wet Vpb en art. 13d(8) Wet Vpb tot onbedoeld en ongewenst gevolg zou hebben dat die opbrengst tot [A]’s voor de belanghebbende opgeofferde bedrag zou gaan behoren. Daardoor zou [A] bij belanghebbendes liquidatie verliezen kunnen nemen die niet zijn geleden; (iii) anders dan de Rechtbank meent, zijn HR BNB 2013/21 en onderdeel 8.6 van de conclusie voor dat arrest wel degelijk van belang: de belanghebbende sluit bij ontvoeging een boekjaar af en op de daarop volgende openingsbalans kan, gelet op de vereiste balanscontinuïteit, geen vermogen voorkomen dat niet voorkwam op haar eindbalans bij ontvoeging; (iv) Het Hof heeft miskend dat de fiscale eenheid eindigde door de verkoop van bestaande aandelen in de belanghebbende. Die vervreemding lag blijkens art. 14(1) Besluit Fiscale Eenheid (BFE) in de tijd ná de verbreking van de eenheid. De zelfstandige belastingplicht van de belanghebbende begon dus vóórdat de gevolgen van de emissie zich voordeden. Art. 14(1) BFE geldt algemeen, dus ook hier.
Ad (i): de emissieopbrengst behoort mijns inziens wél tot het beginvermogen van belanghebbendes eerste boekjaar na beëindiging van de fiscale eenheid met [A]. De Staatssecretaris gaat er ten onrechte van uit dat belanghebbendes openingsbalans ex art. 7(4) Wet Vpb (altijd) gelijk moet zijn aan de (tussentijdse) vermogensopstelling ex art. 13 BFE. De belanghebbende verkrijgt de emissieopbrengst exact op het ontvoegingstijdstip. Art. 15aj(5) Wet Vpb is daarom niet van toepassing op die opbrengst; er is immers op dat punt geen sprake van een voortzetting van een aangelegenheid van de fiscale eenheid. Er is slechts een samenval van rechtsmomenten: emissie en ontvoeging vallen temporeel samen.
Ad (ii): de Staatssecretaris is mijns inziens ten onrechte ongerust over een te groot opgeofferd bedrag: de emissieopbrengst heeft nooit deel uitgemaakt van het vermogen van de fiscale eenheid [A] en maakt mijns inziens dus ook geen deel uit van het voor de belanghebbende opgeofferde bedrag.
Ad (ii): uit HR BNB 2013/21 en de conclusie daarvoor volgt slechts dat door belanghebbendes ontvoeging alleen te haren aanzien het eenheidsboekjaar eindigt, dat haar zelfstandige belastingplicht dan aanvangt en dat daarom een openingsbalans ex art. 7(4) Wet Vpb opgesteld moet worden. Ik zie niet in welk opzicht ’s Hofs oordeel daarmee onverenigbaar zou zijn.
Ad (iv): deze grief lijkt mij feitelijke bodem te missen. Het Hof heeft vastgesteld dat de verkoop van de bestaande aandelen en de emissie van nieuwe gelijktijdig plaatsvonden. Er waren dus twee simultane verbrekingsoorzaken. Bovendien heeft art. 14(1) BFE géén ‘algemene werking’; het moet juist beperkt, want teleologisch worden uitgelegd: het is slechts bedoeld om zeker te stellen dat bij eenheidsverbreking door verkoop van de dochter de deelnemingsvrijstelling daarop meteen van toepassing is hoewel die tijdens de eenheid niet van toepassing kan zijn, waardoor twijfel over haar toepassing zou kunnen rijzen. Die bepaling is dus geenszins maatgevend voor de vraag die in belanghebbendes geval moet worden beantwoord, die in het licht van de ratio van art. 10d Wet Vpb (oud) moet worden beantwoord. In het licht van die ratio is er geen enkele aanleiding om de emissieopbrengst niet tot belanghebbendes beginvermogen te rekenen.
Ik geef u in overweging het cassatieberoep ongegrond te verklaren.
2 De feiten en het geding in feitelijke instanties
[A] heeft op 4 oktober 2006 de Belgische vennootschap [B] BVBA (BVBA) opgericht en op 25 oktober 2006 de belanghebbende. De laatste is bij haar oprichting meteen gevoegd met [A] als moedermaatschappij in een fiscale eenheid ex art. 15 Wet Vpb. Haar oprichting paste in een voorgenomen reorganisatie waarvan onderdeel zou zijn belanghebbendes notering op de Alternative Investments Market (AIM) van de London Stock Exchange.
Op 9 november 2006 heeft [A] een groot deel van haar dochtermaatschappijen binnen de fiscale eenheid aan de belanghebbende overgedragen. De laatste heeft de koopsom ad € 240.000.000 gefinancierd met een van [A] verkregen kapitaalstorting van € 48.000.000 en een rentedragende schuld aan [A] ad € 192.000.000.
Op 15 maart 2007 heeft [A] haar vordering op de belanghebbende als kapitaal ingebracht in BVBA. Op 30 maart 2007 heeft [A] haar belang in BVBA als kapitaal ingebracht in de belanghebbende.
Belanghebbendes beursgang geschiedde met een deel van de aandelen die [A] in de belanghebbende hield en met nieuw uitgegeven aandelen. Alle aandelen zijn tegelijk in de markt geplaatst via het zogenoemde CREST-systeem van de onderneming CRESTCo Ltd (thans Euroclear UK & Ireland Ltd), die het girale effectenverkeer op die markt verzorgt. Daarbij is gebruik gemaakt van “CREST-settlement”; dat betekent dat de aandelen via CREST worden geleverd na betaling van de koopsom (“Delivery-versus-Payment”). Als “settlement date” werd 1 mei 2007 vastgesteld. Omdat het niet ging om aandelen in een UK vennootschap, zijn alle aandelen door CREST eerst omgezet in zogenoemde depository interests die AIM-verhandelbaar zijn.
Op 1 mei 2007 om 08.00 uur heeft de London Stock Exchange bevestigd dat alle geplaatste aandelen in de belanghebbende, inclusief de nieuw uitgegeven aandelen, op dat moment waren toegelaten tot de handel via de AIM en dat zij waren volgestort. De storting van kapitaal inclusief agio op de nieuw uitgegeven aandelen bedroeg € 64.892.000 (de emissieopbrengst).
De belanghebbende heeft voor 2007 geen aangifte vennootschapsbelasting gedaan. De Inspecteur heeft de litigieuze aanslag opgelegd naar een ambtshalve vastgesteld belastbaar bedrag. De belanghebbende heeft bij haar bezwaar tegen die aanslag een aangifte gevoegd die een verlies ad € 1.711.368 omvat, berekend op basis van een negatief fiscaal beginvermogen. De belanghebbende heeft nadien nog twee herziene aangiften ingediend die een positief fiscaal beginvermogen vermeldden. In beide herziene aangiften heeft de belanghebbende de emissieopbrengst tot haar beginvermogen gerekend.
De belanghebbende heeft in 2007 € 10.155.618 rente aan verbonden lichamen betaald.
De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar het belastbare bedrag vastgesteld op € 5.934.777. Dit bedrag heeft hij als volgt berekend:
In geschil is de post ‘correctie 10d-rente’, met name de vraag of de emissieopbrengst tot belanghebbendes beginvermogen behoort bij aanvang van haar eerste boekjaar na beëindiging van de [A] fiscale eenheid. De belanghebbende vindt van wel; de Inspecteur van niet.
De Rechtbank Den Haag 1
De Rechtbank heeft geoordeeld dat de emissieopbrengst terecht als beginvermogen op belanghebbendes openingsbalans is opgenomen en dat de Inspecteur ten onrechte de renteaftrek met verwijzing naar art. 10d Wet Vpb (oud) heeft beperkt. Zij overwoog daartoe als volgt:
“15. Met hetgeen eiseres [de belanghebbende; PJW] daartoe heeft aangevoerd acht de rechtbank aannemelijk dat de vervreemding en de levering van de aandelen (in de vorm van depository interests) alsmede de betaling van de koopsom voor die aandelen op hetzelfde moment op 1 mei 2007, hebben plaatsgevonden. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat de beursgang plaatsvond met gebruikmaking van het ‘Delivery-versus-Payment’ systeem (onder 4) waardoor ‘clearing’ en ‘settlement’ samenvallen, en de bevestiging door de London Stock Exchange onder 5. De gedingstukken en hetgeen verweerder [de inspecteur; PJW] daarover heeft gesteld, namelijk dat hem niet echt duidelijk is geworden wanneer de concrete ontvangst van de gelden heeft plaatsgevonden en hij zich geen voorstelling kan maken van de gehele handleiding van het CREST systeem, geven de rechtbank geen aanleiding om te oordelen dat de opbrengst van de beursgang – met uitzondering van de daarop in mindering gebrachte kosten van die beursgang – niet op 1 mei 2007 tot het vermogen van eiseres behoorde.
16. Zelfs al zou moeten worden aangenomen dat de gelden later beschikbaar zijn gekomen aan eiseres – de beurs kan voor afwikkeling werken met een maximale tijdspanne van T + 3 dagen –, acht de rechtbank het standpunt van eiseres juist dat daardoor ook de settlement later zou plaatsvinden dan 1 mei 2007, en in zoverre de verbreking van de fiscale eenheid ook later zou opgetreden. De in dit verband door verweerder aangehaalde arresten van 19 oktober 1983, LJN AC8799, BNB 1983/319 en van 17 april 1988, , BNB 1988/221 acht de rechtbank voor de onderhavige zaak niet van belang, nu het in die zaken ging om vorderingen op aandeelhouders in verband met niet nagekomen stortingsverplichtingen. Voor het onderhavige geval acht de rechtbank, gegeven de bevestiging onder 5, aannemelijk dat op 1 mei 2007 wel al sprake is van storting op aandelen maar dat om louter administratieve redenen afwikkeling van de beursgang door CREST, de bijschrijving op de rekening van eiseres mogelijk pas later heeft plaatsgevonden. Er is derhalve voor eiseres geen vordering op de aandeelhouders ontstaan. Indien wel sprake zou zijn van latere betaling door aandeelhouders – waarvan niet is gebleken – acht de rechtbank aannemelijk dat het gebruik van het ‘Delivery-versus-Payment’ systeem ertoe leidt dat in dat geval ook de vervreemding en/of uitgifte van de aandelen aan de aandeelhouders pas op dat latere moment zou hebben plaatsgevonden.
17. Tussen partijen is in geschil of de opbrengst van de beursgang tot het beginvermogen op de openingsbalans van eiseres kan worden gerekend. Verweerder heeft in dat verband het standpunt ingenomen dat, gelet op artikel 15aj, vijfde lid, van de Wet, de artikelen 13 en 14 van het Besluit fiscale eenheid 2003 (Besluit FE) en het arrest van de Hoge Raad van 9 november 2012, LJN BX6705, BNB 2013/21, de uitgifte van de aandelen bij fictie geacht wordt direct ná de ontvoeging plaats te vinden. Hierdoor kan de opbrengst van de beursgang niet tot het beginvermogen worden gerekend.
De rechtbank is van oordeel dat dit standpunt van verweerder berust op een onjuiste rechtsopvatting en overweegt hiertoe het volgende. De werking van artikel 15aj, vijfde lid, van de Wet is naar het oordeel van de rechtbank beperkt tot hetgeen eiseres voortzet in de plaats van de fiscale eenheid. Nu de uitgifte van nieuwe aandelen door eiseres niets van doen heeft met de fiscale eenheid waartoe eiseres behoorde, kan artikel 15aj, vijfde lid, daarop niet van toepassing zijn. Ook de door verweerder genoemde bepalingen van het Besluit FE regarderen evenmin de vermogensvorming door uitgifte van nieuwe aandelen door de dochtermaatschappij. Die bepalingen strekken er slechts toe de tussen moeder- en dochtermaatschappij bestaande onderlinge verhoudingen als gevolg van de ontvoeging weer afzonderlijk tot uitdrukking te laten komen. In dat verband legt artikel 13 van het Besluit FE slechts verplichtingen op aan de moedermaatschappij. Artikel 14 van het Besluit FE is geschreven om buiten twijfel te stellen dat vanaf het moment van ontvoeging de deelnemingsvrijstelling voor de moedervennootschap op de direct aansluitende vervreemding van de aandelen in de dochtermaatschappij, van toepassing is. De betekenis van het door verweerder aangehaalde arrest van de Hoge Raad ontgaat de rechtbank voor de onderhavige zaak, nu in dat arrest slechts de vraag voorlag of voorafgaande aan de verbreking van de fiscale eenheid, een vervangingsvoornemen bij de moedermaatschappij had bestaan terzake van een door de dochtermaatschappij gevormde herinvesteringsreserve.
Anders dan verweerder bepleit, is de rechtbank van oordeel dat genoemde bepalingen en meer in het algemeen het stelsel van de fiscale eenheid er niet toe nopen dat op de beginbalans van de ontvoegde dochtermaatschappij geen vermogen zou kunnen voorkomen dat niet reeds voorkwam op de balans van de fiscale eenheid – door verweerder aangeduid als balanscontinuïteit. De rechtbank is daarom van oordeel dat voor zover deze bepalingen al een fictief ontvoegingsmoment voorschrijven, zij niet raken aan de vermogensvorming door uitgifte van nieuwe aandelen. Het daardoor gevormde vermogen maakt dan ook deel uit van het beginvermogen op de openingsbalans van eiseres na ontvoeging.
18. Gegeven de oordelen onder 15 tot en met 17 heeft eiseres terecht de opbrengst van de beursgang op haar openingsbalans als beginvermogen opgenomen. Verweerder heeft daarom ten onrechte aftrek van rente uitgesloten met toepassing van artikel 10d van de Wet. Het beroep dient daarom gegrond te worden verklaard. Alsdan zijn partijen het erover eens dat het verlies voor het onderhavige jaar dient te worden vastgesteld op € 2.030.961.”
Het Hof Den Haag 2
Het Hof heeft op het hogere beroep van de Inspecteur geoordeeld dat de Rechtbank op goede gronden een juiste beslissing heeft genomen:
“7.1. Het Hof is van oordeel dat de rechtbank op goede gronden een juiste beslissing heeft genomen en maakt deze tot de zijne. Het Hof overweegt daartoe het volgende.
In hoger beroep is niet langer in geschil dat op 1 mei 2007 de beursgang van belanghebbende is afgesloten met de gelijktijdige verkoop van een deel van de door de moedermaatschappij in belanghebbende gehouden aandelen en de plaatsing van nieuw uitgegeven aandelen volgens het principe “gelijk oversteken”. De met de uitgifte van aandelen verkregen geldmiddelen behoren op dat moment tot het vermogen van belanghebbende. Op datzelfde moment werd niet langer voldaan aan het in artikel 15, eerste lid, van de Wet gestelde vereiste voor het bestaan van de fiscale eenheid tussen belanghebbende en haar moedermaatschappij. Ingevolge artikel 15, zesde lid, van de Wet en artikel 15aa, eerste lid, onderdeel c, van de Wet heeft meergemeld moment te gelden als het ontvoegingstijdstip, zijnde het moment waarop de zelfstandige belastingplicht van belanghebbende een aanvang neemt. Een en ander leidt het Hof tot de conclusie dat de per het ontvoegingstijdstip op te maken openingsbalans mede het nieuw verkregen kapitaal omvat.
Naar het oordeel van het Hof verzet noch het wettelijk kader met betrekking tot de fiscale eenheid, noch het beginsel van de balanscontinuïteit noch enige andere rechtsregel zich ertegen het op het ontvoegingstijdstip met de beursgang verkregen kapitaal tot het beginvermogen van belanghebbende te rekenen. Dat de wetgever voor bepaalde situaties een moment heeft aangewezen direct voorafgaand aan het ontvoegingstijdstip dan wel direct volgend op het ontvoegingstijdstip doet hier niet aan af.
Met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen komt het Hof tot de conclusie dat het hoger beroep van de Inspecteur ongegrond is. (…).”
3 Het geding in cassatie
De Staatssecretaris van Financiën heeft tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld. De belanghebbende heeft zich schriftelijk verweerd en ex art. 29c(2) AWR haar zaak schriftelijk doen toelichten. De Staatssecretaris stelt één middel voor dat als onjuist aanmerkt ’s Hofs oordeel dat geen rechtsregel zich ertegen verzet om het op het ontvoegingstijdstip verkregen kapitaal tot het beginvermogen van de belanghebbende te rekenen. Dat oordeel is onjuist omdat de emissieopbrengst niet tot het vermogen van de voormalige fiscale eenheid behoorde en daarom op het ontvoegingstijdstip niet tot het vermogen van de belanghebbende kan zijn gaan behoren.
De Staatssecretaris licht het middel als volgt toe:
(i) ingevolge art. 15aj(5) Wet Vpb treedt de belanghebbende bij haar ontvoeging in de plaats van de fiscale eenheid ter zake van hetgeen zij na de ontvoeging voortzet. Op haar openingsbalans, die gelijk is aan haar eindbalans als gevoegde dochter, verschijnen haar voorheen aan haar moedermaatschappij toegerekende vermogensbestanddelen. Daartoe behoort niet de emissieopbrengst.
(ii) ‘s Hofs benadering leidt ertoe dat de emissieopbrengst een ondeelbaar moment tot het vermogen van de [A] fiscale eenheid zou hebben behoord. Dit heeft ex de artt. 15aj(6) en 13d(8) Wet Vpb tot onbedoeld en ongewenst gevolg dat de emissieopbrengst behoort tot het voor de belanghebbende opgeofferde bedrag. Daardoor zou [A] bij liquidatie van de belanghebbende verliezen kunnen nemen die zij niet geleden heeft.
(iii) anders dan de Rechtbank oordeelde, zijn HR BNB 2013/21 en onderdeel 8.6 van de conclusie van A-G Wattel voor dat arrest wel degelijk van belang. De belanghebbende sluit bij ontvoeging haar boekjaar af en gegeven de vereiste balanscontinuïteit kan op haar daaropvolgende openingsbalans geen vermogen voorkomen dat niet reeds voorkwam op haar eindbalans bij ontvoeging.
(iv) het Hof heeft miskend dat de fiscale eenheid werd beëindigd door de verkoop van bestaande aandelen in de belanghebbende. Die vervreemding vond blijkens art. 14(1) BFE plaats ná verbreking van de eenheid. Belanghebbendes zelfstandige belastingplicht begon dus vóórdat de gevolgen van de aandelenemissie zich voordeden. Art. 14(1) BFE heeft algemene werking en is dus ook in belanghebbendes geval van toepassing.
Bij verweer en schriftelijke toelichting stelt de belanghebbende dat art. 15aj(5) Wet Vpb in casu niet relevant is. Die bepaling wil zeker stellen dat geen (positieve of negatieve) winstbestanddelen buiten de heffing vallen. Nu de emissieopbrengst geen voortzetting van enige aangelegenheid van de fiscale eenheid is, is art. 15aj(5) Wet Vpb noch naar zijn tekst, noch naar zijn doel van toepassing. De emissieopbrengst is ontvangen op het ontvoegingsmoment. Belanghebbendes ontvoegings- en openingsbalansen betreffen weliswaar hetzelfde moment, maar op de ontvoegingsbalans staat de emissieopbrengst niet, en op de openingsbalans wel. Omdat geen sprake is van voortzetting van een aangelegenheid van de eenheid, is balanscontinuïteit niet aan de orde. Voor zover er geen voortzetting is, is de vermogensopstelling ex art. 13(1) BFE niet bepalend voor belanghebbendes beginvermogen. Art. 14(1) BFE gaat slechts over de deelnemings-vrijstelling; niet over de openingsbalans van de dochter; laat staan over art. 10d Wet Vpb. Uit het feit dat de emissieopbrengst op de openingsbalans van de dochter verschijnt, volgt niet dat het opgeofferde bedrag wordt verhoogd. HR BNB 2013/21 is in casu niet relevant. De belanghebbende stelt voorts onder meer dat de Staatssecretaris bepaalde klachten terecht niet heeft aangevoerd en vraagt zich af waarom de Staatssecretaris überhaupt in cassatie is gekomen.