Parket bij de Hoge Raad, 05-02-2015, ECLI:NL:PHR:2015:73, 13/03330

Op 17 januari 2013 had het Hof Amsterdam in zaak C-39/13, SCA Group Holding, de volgende prejudiciële vragen aan het HvJ EU voorgelegd:⁴

“Vraag 1: Is sprake van een beperking van de vrijheid van vestiging in de zin van artikel 43 EG juncto artikel 48 EG, doordat aan belanghebbende de toepassing van de Nederlandse regeling van de fiscale eenheid op de werkzaamheden en het vermogen van de in Nederland gevestigde (achter)kleindochtervennootschappen [X2], [X3]en [X4] wordt onthouden?

Is, in dat kader, in het licht van de met de Nederlandse regeling van de fiscale eenheid nagestreefde doelstellingen (...), de situatie van de (achter) kleindochtervennootschappen [X2], [X3]en [X4] objectief vergelijkbaar (...) met (i) de situatie van in Nederland gevestigde vennootschappen die (klein)dochter zijn van een in Nederland gevestigde tussenhoudster-vennootschap welke niet ervoor heeft gekozen dat zij met haar in Nederland gevestigde moedervennootschap in een fiscale eenheid is gevoegd en die derhalve als kleindochter-vennootschappen evenmin als [X2], [X3]en [X4] toegang tot de regeling van de fiscale eenheid met - uitsluitend - haar grootmoedervennootschap hebben, dan wel met (ii) de situatie van in Nederland gevestigde kleindochtervennootschappen die er tezamen met haar in Nederland gevestigde moeder/tussenhoudstervennootschap voor hebben gekozen een fiscale eenheid met hun in Nederland gevestigde (groot)moedervennootschap te vormen en wier werkzaamheden en vermogen derhalve, anders dan die van [X2], [X3]en [X4], fiscaal worden geconsolideerd?

Vraag 2: Maakt het bij de beantwoording van vraag 1, eerste volzin, nog verschil (...) of de betrokken binnenlandse vennootschappen worden gehouden door één tussenhoudstervennootschap (op één hoger niveau van de concernstructuur) in de andere lidstaat dan wel, zoals in casu [X2], [X3]en [X4], door twee (of meer) - weliswaar binnen die andere lidstaat gelegen - tussenhoudstervennootschappen (op twee of meer hogere niveaus van de concernstructuur)?

Vraag 3: Indien en voor zover vraag 1, eerste volzin, bevestigend moet worden beantwoord, kan een dergelijke beperking dan worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang, meer in het bijzonder door de noodzaak tot behoud van de fiscale coherentie, daaronder begrepen de voorkoming van unilaterale en van bilaterale dubbele verliesverrekening (...)?

Maakt het in dit kader nog verschil dat in het concrete geval vaststaat dat zich het gevaar van een dubbele verliesverrekening niet voordoet (...)?

Vraag 4: Indien en voor zover de derde vraag bevestigend moet worden beantwoord, is een dergelijke beperking dan aan te merken als proportioneel (...)?”

4 De conclusie van de A-G HvJ EU Kokott⁶

Objectieve vergelijkbaarheid

Het Hof Amsterdam had onder meer gevraagd welke situaties nu eigenlijk met elkaar vergeleken moesten worden (vraag 1; onderdeel 3.1). Enerzijds is het ook in een zuiver binnenlandse situatie niet mogelijk om een kleindochter te voegen zonder ook de tussendochter te voegen. Anderzijds bestaat in de zuiver binnenlandse situatie wel de keuze om zowel de tussendochter als de kleindochter te voegen; in de grensoverschrijdende situatie bestaat deze keuze niet. A‑G Kokott achtte dat laatste doorslaggevend:

“25. Bepalend is echter dat volgens de Nederlandse regeling een moedervennootschap met een buitenlandse tussenhoudstervennootschap in het geheel geen mogelijkheid heeft met haar binnenlandse kleindochtervennootschappen een fiscale eenheid te vormen, omdat de buitenlandse dochtervennootschap geen deel van de fiscale eenheid kan uitmaken. Deze mogelijkheid bestaat daarentegen wel voor een moedervennootschap met een binnenlandse dochtervennootschap. Het Hof vond deze verschillende mogelijkheden al in het arrest Papillon relevant. Zij vormen een nadelig verschil in behandeling van een moedervennootschap die gebruikmaakt van haar vrijheid van vestiging door de oprichting van een dochtervennootschap in een andere lidstaat.”

Zij meent niet dat het Papillon-posterieure HvJ EU-arrest in de zaak X Holding⁷ impliceert dat het niet-bestaan van de keuze om een buitenlandse tussendochter te voegen geen schending van EU-recht oplevert. Die zaak betreft volgens haar slechts de voeging van een buitenlandse dochter ‘als zodanig’ en brengt geen implicaties mee voor Papillon-situaties:

“28. In het licht van het arrest X Holding moet nog een onderscheid worden gemaakt tussen verschillende nadelen die voortvloeien uit de uitsluiting van buitenlandse vennootschappen. Deze uitsluiting heeft namelijk niet enkel tot gevolg dat een buitenlandse dochtervennootschap geen deel kan uitmaken van de fiscale eenheid, maar ook dat de voeging van binnenlandse kleindochtervennootschappen in een fiscale eenheid wordt geweigerd. In het arrest X Holding werd echter alleen getoetst of het nadeel dat de in het buitenland gevestigde dochtervennootschappen geen deel konden uitmaken van de fiscale eenheid, als zodanig moet worden afgekeurd. Daarentegen werd niet onderzocht of ook de verdere gevolgen van de uitsluiting, meer bepaald het nadeel dat thans aan de orde is, namelijk dat binnenlandse kleindochtervennootschappen niet kunnen worden gevoegd in een fiscale eenheid, met de vrijheid van vestiging verenigbaar zijn.”

Na opgemerkt te hebben dat tot nu toe nog onduidelijk is wat het HvJ EU verstaat onder objectieve vergelijkbaarheid van de interne en de grensoverschrijdende situatie (§ 32), concludeert zij dat uit de arresten X Holding en Papillon⁸ volgt dat daarvan in casu sprake is:

“33. In het arrest X Holding, dat ook de Nederlandse regeling van de fiscale eenheid betrof, achtte het Hof het namelijk voldoende dat de moedervennootschappen in de beide situaties het voordeel van de regeling wilden genieten, net als in het onderhavige geval.

34. In het arrest Papillon hield het Hof echter rekening met de doelstelling die met de Franse concernbelasting moest worden verwezenlijkt, namelijk het concern fiscaal gezien zo veel mogelijk gelijk te stellen met een afzonderlijke onderneming. Deze doelstelling, die ook wordt nagestreefd met de Nederlandse regeling die thans aan de orde is, kon volgens het Hof ook worden bereikt wanneer alleen de moeder- en kleindochtervennootschappen in het binnenland zijn gevestigd.”

Volgens A-G Kokott werd bovendien de buitenlandse tussenhoudster gediscrimineerd naar de rechtsvorm van haar secundaire vestiging, nu een Nederlandse vaste inrichting in plaats van een (klein)dochter wél gevoegd had kunnen worden:

“40. De buitenlandse dochtervennootschap die haar vrijheid van vestiging uitoefent door in Nederland een eigen dochtervennootschap op te richten, bevindt zich (…) in een nadeligere positie dan wanneer zij een filiaal zou hebben opgericht, omdat de buitenlandse dochtervennootschap in dat geval niet kan profiteren van de voordelen die ontstaan wanneer haar dochtervennootschappen, als kleindochtervennootschappen van de moedermaatschappij, met die moedermaatschappij een fiscale eenheid kunnen vormen. Daardoor wordt de vrije keuze van de rechtsvorm bij de vestiging van de buitenlandse dochtervennootschap in Nederland beperkt.

41. Daarenboven heeft het Hof in het arrest Philips Electronics reeds vastgesteld dat de situatie van een vaste inrichting in het gastland en een daar opgerichte dochtervennootschap, voor zover het gaat om de voordelen van de verliesaftrek binnen het concern, objectief met elkaar vergelijkbaar zijn. Niet valt in te zien waarom dit in het geval van de Nederlandse fiscale eenheid, die onder andere ook verliesverrekening binnen het concern mogelijk maakt, anders moet worden gezien.”

Fiscale coherentie als rechtvaardiging?

Vervolgens heeft A-G Kokott onderzocht of de geconstateerde vestigings-belemmeringen konden worden gerechtvaardigd

“uit hoofde van de noodzaak tot behoud van de fiscale coherentie, daaronder begrepen de voorkoming van unilaterale en van bilaterale dubbele verliesverrekening”.

De Nederlandse regering had betoogd dat een aaneengesloten fiscale eenheid (ononderbroken aandeelhouderschapsketen) grensoverschrijdende dubbele verliesneming uitsloot, omdat alsdan “tussen de vennootschappen geen rekening hoeft te worden gehouden met transacties” (§ 52); dit in tegenstelling tot de situatie waarin (alleen) de in Nederland gevestigde vennootschappen zouden worden gevoegd, omdat alsdan het verlies van de kleindochter binnen die eenheid in aanmerking zou worden genomen en nogmaals in aanmerking zou komen bij de buitenlandse tussenhoudster door waardedaling van de deelneming in de kleindochter of van vorderingen op die kleindochter. A-G Kokott merkt op dat, gezien de zaak Philips Electronics,⁹ grensoverschrijdende dubbele verliesverrekening geen zelfstandige rechtvaardiging is voor weigering van consolidatie (zie § 50). Daar voegt zij aan toe dat weigering niet geschikt zou zijn om dubbele verliesverrekening te voorkomen:

“54. In ieder geval kan een eventuele mogelijkheid van dubbele verliesverrekening al geen rechtvaardiging vormen voor de beperking die hier aan de orde is, omdat het verbod om een fiscale eenheid te vormen tussen een Nederlandse moedervennootschap en haar Nederlandse kleindochtervennootschappen in het geheel niet geschikt is om deze te voorkomen. MSA International Holdings BV heeft er namelijk terecht op gewezen dat het verbod van een fiscale eenheid niet verhindert dat het verlies van de kleindochtervennootschap in Nederland – door overdracht van het verlies bij deze vennootschap¹⁰ – verder kan worden gebruikt, omdat [bedoeld zal zijn: terwijl; PJW]¹¹ tegelijkertijd de waardedalingen van het vermogen van de buitenlandse tussenhoudstervennootschap blijven bestaan.”

Deze stelling lijkt mij onverenigbaar met het gegeven dat waardedaling van de buitenlandse dochter niet aftrekbaar is bij de Nederlandse moeder, behoudens liquidatie van die dochter, in welk geval antimisbruikbepalingen gelden.

Nederland heeft ook het gevaar van binnenlandse dubbele verliesverrekening aangevoerd dat ontstaat doordat vermogensverslechtering bij de buitenlandse dochter door kleindochterverliezen doorwerkt naar de moeder door waardedaling van vorderingen op de buitenlandse dochter of verlies op liquidatie van die dochter. A-G Kokott erkent (§ 55) dat dit gevaar is uitgesloten als de dochter, zoals in de binnenlandse situatie, verplicht gevoegd is, maar ziet toch geen rechtvaardiging voor uitsluiting:

“56. Ook hier echter is de weigering voor het vormen van een fiscale eenheid tussen binnenlandse moeder- en kleindochtervennootschappen passend noch noodzakelijk om de doelstelling van voorkoming van dubbele verliesverrekening in Nederland te verwezenlijken. Een verlies dat mogelijk als identiek kan worden beschouwd, kan ook zonder dat een fiscale eenheid bestaat dubbel worden verrekend, zij het dan niet bij één enkele belastingplichtige, maar verdeeld tussen moeder- en kleindochtervennootschap. Bovendien is het een zaak van de Nederlandse wetgeving om een dergelijke dubbele verliesverrekening in Nederland te voorkomen. Zo heeft de Rechtbank Haarlem al in eerste aanleg van het hoofdgeding erop gewezen dat de regeling inzake de fiscale eenheid overeenkomstige bepalingen bevat voor het geval van een buitenlandse tussenhoudstervennootschap met een binnenlandse vaste inrichting.”

De tweede volzin van deze paragraaf begrijp ik niet.

Uit de zaak Papillon volgt niettemin, aldus de A-G (§ 60), dat de weigering van fiscale integratie van de binnenlandse moeder- en kleindochtervennootschap in geval van een buitenlandse tussenhoudster in beginsel kan worden gerechtvaardigd door de noodzaak de coherentie van de nationale belastingregeling te verzekeren. Dat zou in beginsel ook in casu kunnen gelden:

“61. Hetzelfde zou ook kunnen worden aangenomen voor de Nederlandse regeling inzake de fiscale eenheid, aangezien de behandeling van de deelnemende vennootschappen als één enkele vennootschap tot gevolg heeft dat verliezen van afzonderlijke vennootschappen voor het concern in zijn geheel kunnen worden gebruikt, en tevens leidt tot een volledige fiscale neutralisering van de transacties tussen alle vennootschappen van de fiscale eenheid. Een dergelijke neutralisering zou bij een fiscale eenheid van alleen de binnenlandse moeder- en kleindochtervennootschappen echter niet plaatsvinden in de verhouding tussen de binnenlandse moeder en de buitenlandse dochter, zodat de moedervennootschap in zoverre de nadelen van de fiscale eenheid bespaard kunnen blijven.”

Voor beroep op de coherentie-rechtvaardiging is echter rechtstreeks verband vereist tussen het geweigerde fiscale voordeel en de compensatie van dat voordeel door een bepaalde belastingheffing.¹² In Papillon overwoog het HvJ EU dienaangaande:

“44. Een beroep op een dergelijke rechtvaardigingsgrond kan volgens het Hof evenwel alleen slagen indien er een rechtstreeks verband bestaat tussen het betrokken fiscale voordeel en de verrekening van dat voordeel door een bepaalde belastingheffing (...), welk rechtstreeks verband op basis van de door de betrokken belastingregeling nagestreefde doelstelling moet worden aangetoond (...).

45. De Franse regering zet in het hoofdgeding uiteen dat de fiscale-integratieregeling voorziet in de fiscale consolidatie van vennootschappen en, ter compensatie daarvan, in neutralisering van sommige transacties tussen de vennootschappen van de groep overeenkomstig de artikelen 223 B, 223 D en 223 F CGI.

46. In dat verband moet worden opgemerkt dat door de neutralisering van de verschillende transacties binnen de groep, onder meer dubbele verliesverrekening bij ingezeten vennootschappen die onder de fiscale integratieregeling vallen, kan worden vermeden.

47. Immers, ingeval een kleindochtervennootschap verlies maakt, zal de dochtervennootschap normaal gesproken voorzieningen aanleggen voor de waardevermindering van haar participatie in de kleindochtervennootschap. Om deze reden zal ook de moedervennootschap voorzieningen aanleggen voor de waardevermindering van haar participatie in de dochtervennootschap. Nu het om één en hetzelfde verlies gaat, dat bij de kleindochtervennootschap is ontstaan, zullen, als al deze ondernemingen onder de fiscale-integratieregeling vallen, als gevolg van het neutralisatiemechanisme de voorzieningen voor de waardevermindering bij de dochtervennootschap en de moedervennootschap buiten beschouwing worden gelaten.

48. Wanneer echter de dochtervennootschap een niet-ingezeten vennootschap is, zal dubbel rekening worden gehouden met de bij de kleindochtervennootschap geboekte verliezen, namelijk een eerste keer in de vorm van directe verliezen bij deze laatste en nog een keer in de vorm van een voorziening die door de moedervennootschap wordt aangelegd voor de waardevermindering van haar participatie in die dochtervennootschap, aangezien de interne operaties niet zullen worden geneutraliseerd nu de niet-ingezeten dochtervennootschap niet onder de fiscale-integratieregeling valt.

49. In een dergelijk geval moet worden vastgesteld dat ingezeten vennootschappen de voordelen van de fiscale-integratieregeling genieten in de vorm van consolidatie van de resultaten en de onmiddellijke inaanmerkingneming van de verliezen van alle vennootschappen die onder die regeling vallen, zonder dat de verliezen van de kleindochtervennootschap en de voorzieningen van de moedervennootschap kunnen worden geneutraliseerd.

50. Derhalve zal het rechtstreekse verband dat in de fiscale-integratieregeling bestaat tussen de belastingvoordelen en de neutralisering van transacties binnen de groep, teniet worden gedaan, hetgeen de samenhang van die regeling aantast.

51. Door bijgevolg het voordeel van de fiscale-integratieregeling aan een ingezeten moedervennootschap die daaronder ingezeten kleindochtervennootschappen wil scharen te weigeren indien zij deze laatste via een niet-ingezeten dochtervennootschap houdt, waarborgen de bepalingen van de CGI die in het hoofdgeding aan de orde zijn de samenhang van die regeling.”

A-G Kokott leidt hieruit af dat de coherentie-rechtvaardiging voor uitsluiting van de tussenhoudster uit de Nederlandse fiscale eenheid niet opgaat:

“62. Te betwijfelen valt echter of in het onderhavige geval in het licht van de fiscale neutralisering van de transacties tussen een binnenlandse moeder en een buitenlandse dochtervennootschap in de zin van de fiscale coherentie eigenlijk wel kan worden gesproken van een belastingheffing, die zorgt voor de compensatie van het belastingvoordeel van de verliesverrekening van het concern in zijn geheel. De volledige fiscale neutralisering van deze transacties in het Nederlandse systeem van de fiscale eenheid kan namelijk zowel een nadeel als een voordeel opleveren, afhankelijk of in de verhouding met de dochter zonder deze neutralisering door transacties winst of verlies ontstaat. Door het niet-opnemen van de buitenlandse tussenhoudstervennootschap in de fiscale eenheid, blijft de moedervennootschap derhalve niet automatisch een belastingheffing bespaard.”

Ook deze paragraaf kan ik niet volgen. Dat in de verhouding tussen een Nederlandse moeder en een buitenlandse dochter geen neutralisatie plaatsvindt lijkt mij evident, nu een buitenlandse dochter ingevolge X Holding immers juist niet gevoegd wordt; ook in de zaak Papillon was geen sprake van voeging van de buitenlandse tussenhoudster. Juist het ontbreken in een Papillon-situatie van rechtstreeks verband tussen verliesaftrek en compensatie (wel verliesoverdracht tussen kleindochter en moeder, maar geen neutralisering van onderlinge verhoudingen binnen de groep waardoor verliezen dubbel in aanmerking genomen kunnen worden), was reden voor het weigeren van voeging. Dat die neutralisering wel bereikt zou zijn als ook de buitenlandse tussenhoudster wordt gevoegd, is irrelevant, nu die niet gevoegd wordt en ingevolge X Holding ook niet gevoegd hoeft te worden: het gaat uitsluitend om voorkoming van (uiteindelijk) binnenlandse dubbele verliesneming door middel van een ononderbroken keten-vereiste, leidende tot volledige neutralisering, die juist doorbroken wordt door een tussenhoudster weg te laten. De A-G lijkt daaraan voorbij te gaan.

A-G Kokott acht voorts van belang dat wél een fiscale eenheid mogelijk is in geval van een buitenlandse dochter met een Nederlandse vaste inrichting; dat is volgens haar een schending van de ingevolge de vestigingsvrijheid vereiste inbound rechtsvormneutraliteit. Hoewel zij fiscale coherentie afwijst als rechtvaardigingsgrond (zie hierboven), geeft zij aldus toch een oordeel over de proportionaliteit van de uitsluiting van kleindochters gehouden via buitenlandse tussenhoudsters:

“63. Het Hof heeft in het arrest Papillon ten aanzien van de beperking van de vrijheid van vestiging van een binnenlandse moedervennootschap in ieder geval benadrukt dat de fiscale coherentie niet ook met maatregelen mag kunnen worden bereikt die voor de vrijheid van vestiging minder beperkend zijn. De Nederlandse regeling biedt de voordelen van de fiscale eenheid echter ook aan een buitenlandse vennootschap die een in het binnenland gevestigde vaste inrichting heeft. Hier herstelt de Nederlandse regeling de ontbrekende fiscale neutralisatie tussen de binnenlandse moeder- en de buitenlandse dochtervennootschap door de bepalingen in de regeling inzake de fiscale eenheid. Indien het Nederlandse belastingsysteem derhalve ook dan een fiscale eenheid toestaat wanneer de fiscale neutralisering tussen moeder- en dochtervennootschap niet automatisch plaatsvindt door opname van de dochter in de fiscale eenheid, maar pas door correcties achteraf, bestaat hierdoor een minder vergaand middel om de fiscale coherentie te behouden. Zoals de Rechtbank Haarlem in eerste aanleg in de hoofdgedingen al heeft vastgesteld, kunnen, ter voorkoming van eventuele onsamenhangendheden in het Nederlandse belastingsysteem, de kleindochtervennootschappen hetzelfde worden behandeld als vaste inrichtingen van de tussenhoudstervennootschap.

64. Het verschil in behandeling van binnenlandse dochtervennootschappen van buitenlandse vennootschappen en hun binnenlandse vaste inrichtingen, dat de vrijheid van vestiging van de buitenlandse tussenhoudstervennootschap beperkt, kan evenmin worden gerechtvaardigd door het behoud van de fiscale coherentie. Ook in antwoord op vragen tijdens de mondelinge behandeling kon het Koninkrijk der Nederlanden niet verklaren waarom de beide vestigingsvormen in het Nederlandse belastingstelsel verschillend moeten worden behandeld waar het de vorming van een fiscale eenheid betreft.”

Dit lijkt mij een denkfout, en als het waar is dat Nederland tijdens de zitting niet kon verklaren waarom vaste inrichtingen en kleindochters verschillend behandeld worden, is dat onbegrijpelijk. Het is evident dat tussen een vaste inrichting en haar buitenlandse hoofdhuis, anders dan tussen een kleindochter en een buitenlandse tussenhoudster, géén aandeelhoudersrelaties en géén schuldeiser/schuldenaarrelaties kunnen bestaan: vaste inrichtingen zijn eo ipso, per definitie al ‘gevoegd’ met hun hoofdhuis, óók civielrechtelijk, waardoor eo ipso volledige neutralisatie van onderlinge verhoudingen bestaat; bij dochters van niet-gevoegde tussenhoudsters is dat juist niet het geval; juist vanuit de ratio van de fiscale eenheid bezien, gaat het om onvergelijkbare gevallen.

De verschillen tussen de Franse intégration fiscale en de Nederlandse fiscale eenheid brachten A-G Kokott evenmin tot een ander oordeel:

“65. Evenmin overtuigend is overigens het argument dat de betrokken lidstaten tegen de benadering in het arrest Papillon inbrengen, namelijk dat de wijze van functioneren van de Nederlandse fiscale eenheid moet worden onderscheiden van de Franse „fiscale integratie”, die in het arrest Papillon aan de orde was. Het Koninkrijk der Nederlanden heeft tijdens de mondelinge behandeling dan wel terecht aangevoerd dat het wezenlijke verschil is dat in het Franse systeem iedere vennootschap haar eigen resultaat vaststelt en de „fiscale integratie” pas daarna haar werking heeft in de vorm van verliesoverdrachten en de fiscale neutralisatie van afzonderlijke transacties, terwijl dit in het Nederlandse systeem tot stand komt door de behandeling als één enkele belastingplichtige. Niet naar voren gebracht is echter, of valt anderszins in te zien, op welke wijze dit verschil moet leiden tot een andere beoordeling van de rechtvaardiging van een beperking van de vrijheid van vestiging.

66. Zodoende kunnen noch de beperking van de vrijheid van vestiging van de binnenlandse moedervennootschap noch die van de buitenlandse tussenhoudstervennootschap worden gerechtvaardigd door het behoud van de fiscale coherentie.”

Op 12 juni 2014 heeft het HvJ EU naar aanleiding van de prejudiciële vragen van het Hof Amsterdam in de gevoegde zaken C-39/13, SCA Group Holding, C-40/13, X AG e.a. en C-41/13, MSA International Holdings, voor recht verklaard:

“In de zaken C-39/13 en C-41/13 moeten de artikelen 49 VWEU en 54 VWEU aldus worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een wettelijke regeling van een lidstaat volgens welke een ingezeten moedervennootschap een fiscale eenheid met een ingezeten kleindochteronderneming kan vormen wanneer zij deze kleindochter bezit via een of meer ingezeten vennootschappen, doch niet wanneer zij deze kleindochter bezit via niet-ingezeten vennootschappen zonder vaste inrichting in deze lidstaat.”

Prima facie discriminatie en objectieve vergelijkbaarheid

Het HvJ EU constateert een verschil in behandeling:

“23. Deze voorwaarde [dat de tussenliggende dochterondernemingen ingezeten zijn of in Nederland over een vaste inrichting beschikken; PJW] komt erop neer dat ingezeten moedervennootschappen die ingezeten kleindochterondernemingen bezitten via ingezeten tussenliggende dochterondernemingen, anders worden behandeld dan ingezeten moedervennootschappen die ingezeten kleindochterondernemingen bezitten via niet-ingezeten dochterondernemingen.

24. De in de hoofdgedingen aan de orde zijnde wettelijke regeling roept dus een verschil in behandeling in het leven op het vlak van de mogelijkheid om voor de regeling van de fiscale eenheid te kiezen, naargelang de moedervennootschap haar indirecte participaties via een in Nederland of een andere lidstaat ingezeten dochteronderneming aanhoudt (zie naar analogie arrest Papillon, C-418/07, EU:C:2008:659, punt 22).”

Het HvJ EU acht “van geen belang” dat ook binnenslands voeging van de tussendochter niet achterwege kan blijven. Beslissend acht hij dat een binnenlands concern de mogelijkheid heeft om moeder en kleindochter te voegen doordat het de mogelijkheid heeft om ook de tussenhoudster te voegen:

“25. Anders dan een aantal partijen stellen, is het in dit opzicht van geen belang dat zelfs in een zuiver binnenlandse situatie een moedervennootschap geen fiscale eenheid met haar kleindochterondernemingen kan vormen zonder ook de tussenliggende dochteronderneming in deze eenheid op te nemen. Hoewel een Nederlandse moedervennootschap die via een niet-ingezeten dochteronderneming Nederlandse kleindochterondernemingen bezit, in geen geval een fiscale eenheid met deze kleindochterondernemingen kan vormen, staat de mogelijkheid van fiscale integratie immers daarentegen wel open voor een Nederlandse moedervennootschap die Nederlandse kleindochterondernemingen bezit via een ingezeten dochteronderneming.”

Een dergelijke prima facie door het Hof bevonden discriminatie kan, behalve door dwingende eisen van algemeen belang, gerechtvaardigd worden door een objectief verschil in situatie dat het verschil in behandeling kan verklaren (r.o. 28). Die objectieve (niet)vergelijkbaarheid moet beoordeeld worden in het licht van de strekking van de nationale regeling. Het Hof ziet de strekking van de fiscale eenheid als volgt:

“29. Met betrekking tot de vergelijkbaarheid zij opgemerkt dat de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde bepalingen (…) ertoe strekken een groep bestaande uit een moedervennootschap met haar dochterondernemingen en kleindochterondernemingen zo veel mogelijk gelijk te stellen met een onderneming met verschillende vestigingen, door een fiscale consolidatie van de resultaten van al deze vennootschappen mogelijk te maken.”

Het Hof meent dat deze doelstelling ook in geval van een buitenlandse tussenhoudster kan worden bereikt, en dat daardoor de interne en grensoverschrijdende situaties objectief vergelijkbaar zijn:

“30. Die doelstelling kan zowel worden bereikt in de situatie van een in een lidstaat ingezeten moedervennootschap die ook in die lidstaat ingezeten kleindochtervennootschappen via een eveneens ingezeten dochtervennootschap houdt, als in de situatie van een in diezelfde lidstaat ingezeten moedervennootschap die daar eveneens ingezeten kleindochtervennootschappen houdt, maar via een in een andere lidstaat gevestigde dochtervennootschap (zie in die zin arrest Papillon, EU:C:2008:659, punt 29).

31. Bijgevolg zijn deze twee situaties objectief vergelijkbaar voor zover het in beide gevallen de bedoeling is voor het geheel van de moedervennootschap en de kleindochterondernemingen de voordelen van de regeling van de fiscale eenheid te verkrijgen.”

Dit is een opmerkelijk concept van objectieve vergelijkbaarheid: dat ‘consolidatie van de resultaten’ (fiscale eenheid gaat overigens aanzienlijk verder dan dat) ook bereikt kan worden in een Papillon-situatie door ook in die situatie voeging toe te staan, maakt die Papillon-situatie immers niet objectief vergelijkbaar met de interne situatie, waarin de tussenhoudster wél volledig onderworpen is en om voor de hand liggende redenen wél een ononderbroken aandeelhouderschapsrelatie vereist is. Wellicht bedoelt het Hof te zeggen dat het doel van de fiscale eenheid is om ‘consolidatie van resultaten’ binnen één belastingjurisdictie te bereiken (welke beperking blijkens de zaak C-337/08, X Holding BV, toegestaan is) en dat alsdan niet valt in te zien – evenmin als in zaken zoals ICI v. Colmer¹⁴ Philips Electronics en Felixstowe¹⁵ (die hij echter niet noemt, behalve Felixstowe in ander verband) – waarom dergelijke binnenjurisdictionele consolidatie niet mogelijk zou zijn vanwege de aanwezigheid van een buitenjurisdictioneel concernonderdeel, nu de consolidatie immers beperkt kan worden tot de binnenjurisdictioneel onderworpen resultaten van het concern. Geheel binnenlandse en mede grensoverschrijdende concerns zijn in het licht van resultaatconsolidatie niet onvergelijkbaar, mits de consolidatie beperkt wordt tot de binnenslands onderworpen concernonderdelen. Zoals opgemerkt in onderdeel 5.9 in de eerste conclusie in belanghebbendes zaak:

“5.9 Het HvJ EU onderscheidt (…) duidelijk twee categorieën van gevallen: (i) fiscale integratie van resultaten van groepsvennootschappen die alle binnen dezelfde jurisdictie zijn ontstaan, en die geweigerd wordt (louter) omdat het concern (ook) groepsvennootschappen in andere EU-lidstaten heeft, en (ii) fiscale integratie van resultaten van (groeps)vennootschappen die in verschillende jurisdicties zijn ontstaan. Ter zake van de eerste groep is ongelijke behandeling op grond van de aanwezigheid van een buitenlandaspect in beginsel verboden, behoudens concreet gevaar voor double dips of (ander) misbruik. In deze gevallen moet minstens tegenbewijs toegelaten zijn. Ter zake van de tweede groep is het andersom: daar is de hoofdregel dat grensoverschrijdende resultaatsintegratie - die in puur interne situaties wél toegepast zou worden - in beginsel (in abstracto) geweigerd mag worden, met als uitzondering het geval van definitieve verliezen van een (geliquideerde) groepsvennootschap in de andere jurisdictie. In de hieronder (5.12) geciteerde r.o. 25 en 26 van de genoemde zaak C-18/11, Philips Electronics, maakt het HvJ EU het onderscheid tussen deze twee categorieën gevallen met zoveel woorden.”

U zie nader de onderdelen 9.15 – 9.17 hieronder. Uitgaande van een dergelijke objectieve vergelijkbaarheid, blijft als objectief onvergelijkbaar slechts over het verschil in risico van fiscale incoherentie, i.e. de grotere double dip- en andere incoherentierisico’s in de grensoverschrijdende (Papillon-)situatie, waarin – door de niet-voeging van de buitenlandse tussenhoudster – de aandeelhoudersketen wél onderbroken wordt en waarin dus, anders dan in binnenlandse verhoudingen, wél afwaardeerbare onderlinge deelnemings- en leenverhoudingen en manipuleerbare onderlinge transacties fiscaal zichtbaar blijven.

Fiscale coherentie geen rechtvaardiging

Het Hof heeft vervolgens onderzocht of behoud van coherentie van het Nederlandse belastingstelsel, met name voorkoming van dubbele verliesneming, een dwingende reden van algemeen belang oplevert die de geconstateerde discriminatie kan rechtvaardigen:

“33. (…). Een dergelijke rechtvaardiging kan echter slechts worden aanvaard indien vaststaat dat er een rechtstreeks verband bestaat tussen de toekenning van het betrokken belastingvoordeel en de compensatie van dat voordeel door een bepaalde belastingheffing (zie met name arrest Welte, C-181/12, EU:C:2013:662, punt 59 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

34. In de zaak die heeft geleid tot het arrest Papillon (EU:C:2008:659) heeft het Hof weliswaar erkend dat in beginsel een dergelijk rechtstreeks verband bestaat tussen enerzijds de mogelijkheid van verliesoverdracht tussen de vennootschappen van een groep en anderzijds het neutraliseren van bepaalde transacties tussen deze vennootschappen, zoals voorzieningen voor dubieuze debiteuren of voor risico’s, afstand van schuldvorderingen, subsidies, voorzieningen voor waardevermindering van participaties en overdracht van vaste activa. In dat arrest heeft het Hof zich gebaseerd op het feit dat de neutralisering van deze intragroepstransacties strekte tot voorkoming, binnen de belastingregeling van de in die zaak betrokken lidstaat, van dubbele verliesverrekening bij ingezeten vennootschappen die onder de fiscale integratieregeling vallen, en aldus tot behoud van de samenhang van dat belastingstelsel (arrest Papillon, EU:C:2008:659, punten 6 en 43-50).”

Uit r.o. 48 van Papillon (zie 4.9 hierboven) volgt namelijk dat het zonder meer toestaan van intégration fiscale tussen moeder- en kleindochtervennootschap het mogelijk zou maken dat een verlies van de kleindochter tweemaal genomen zou worden: eenmaal bij de moeder via de fiscale integratie en een tweede maal bij de moeder via afboeking op de deelneming in de tussenhoudster. Omdat in die situatie geen neutralisering van resultaten en transacties zou kunnen plaatsvinden jegens de niet-ingezeten tussendochter, kon weigering van een Papillon-eenheid volgens het HvJ EU gerechtvaardigd worden uit fiscale coherentie-overwegingen. Het Hof legt dit in r.o. 35 van zijn arrest van 12 juni 2014 echter onnavolgbaar uit in het kader van dubbele verliesverrekening in twee verschillende jurisdicties (die volgens zijn arrest Philips Electronics echter niet relevant is), daarbij bovendien de mogelijkheid veronachtzamend van verliesneming door de moeder door afboeking op de aandelen in de tussenhoudster:

“35. Zo volgens de wettelijke regeling van de lidstaat die betrokken was in de zaak die heeft geleid tot het arrest Papillon (EU:C:2008:659), het voordeel van de fiscale integratie zou zijn toegekend in een constellatie waarin de tussenliggende vennootschap geen ingezetene was, dan zou het immers mogelijk zijn geweest om een verlies van een ingezeten kleindochteronderneming een eerste maal bij de ingezeten moedervennootschap te verrekenen als gevolg van de fiscale integratie, en een tweede maal bij de niet-ingezeten tussenliggende dochteronderneming, als gevolg van de waardevermindering die wegens datzelfde verlies kon worden geboekt op haar participaties in of haar schuldvorderingen jegens de kleindochteronderneming. Deze waardevermindering zou niet zijn geneutraliseerd aangezien de neutralisatie niet kon worden toegepast op de niet-ingezeten tussenliggende vennootschap.”

Dit lijkt mij een misvatting. Van meer betekenis voor ‘s Hofs oordeel zijn echter de overwegingen die erop volgen. Anders dan in de Franse zaak Papillon bestaat in de Nederlandse zaken volgens het Hof geen rechtstreeks verband tussen de fiscale eenheid en een bepaalde belastingheffing, nu de deelnemingsvrijstelling al voor fiscale coherentie zou zorgen. De coherentie-rechtvaardiging gaat daarom niet op, en aan een evenredigheidstest komt het Hof dus niet toe:

“36. Er bestaat evenwel een duidelijk onderscheid tussen het rechtskader van dat precedent [de zaak Papillon; PJW] en het rechtskader van de hoofdgedingen.

37. Artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 stelt immers als algemene regel dat een „deelnemingsvrijstelling” geldt voor kapitaalparticipaties van meer dan 5 %. Deze regel geldt voor alle fiscale eenheden daar voor de vorming van een fiscale eenheid een kapitaalparticipatie van ten minste 95 % vereist is.

38. Wegens de deelnemingsvrijstelling wordt bij de bepaling van de belastbare winst van een fiscale eenheid geen rekening gehouden met de winst of het verlies uit het bezit, de verwerving of de vervreemding van een participatie. Het is dus middels deze algemene vrijstellingsregel – en niet via bijzondere bepalingen tot neutralisatie van bepaalde transacties, zoals in de regeling waarover het ging in de zaak die heeft geleid tot het arrest Papillon – dat in het Nederlandse belastingstelsel wordt beoogd, dubbele verliesverrekening binnen een fiscale eenheid te voorkomen.

39. Zoals de Nederlandse regering ter terechtzitting heeft erkend, is de regeling van de deelnemingsvrijstelling dus zo opgevat dat een ingezeten moedervennootschap nooit een verlies uit een deelneming in een van haar dochterondernemingen kan verrekenen, ook al is deze dochteronderneming in een andere lidstaat gevestigd.

40. Er kan dus geen rechtstreeks verband worden gelegd tussen de toekenning van het belastingvoordeel als gevolg van de vorming van een fiscale eenheid en de compensatie van dat voordeel door een bepaalde belastingheffing.

41. De uit de nationale wettelijke regeling voortvloeiende beperking van de vrijheid van vestiging kan bijgevolg niet worden gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang die verband houdt met het behoud van de samenhang van het belastingstelsel.”

Dit is moeilijk te bevatten: het Hof legt het Nederlandse belastingrecht, ter zake waarvan hij niet bevoegd is, in r.o. 37 aldus uit dat de deelnemingsvrijstelling binnen alle fiscale eenheden van toepassing zou zijn (én daar volledige coherentie zou bewerkstelligen, althans voorkoming van dubbele verliesverrekening). In werkelijkheid is de deelnemingsvrijstelling uit de aard der zaken binnen een fiscale eenheid juist nooit van toepassing en voorkomt zij dus ook niets.¹⁶ De essentie van de fiscale eenheid – en daarmee ook dier ratio – lijkt het Hof dus ontgaan te zijn. Daarmee lijkt het Hof ook ontgaan te zijn het verschil tussen het Franse intégration fiscale-regime, waarin onderlinge deelnemings- en schuldverhoudingen wél blijven bestaan, en het Nederlandse fiscale-eenheidsregime, waarin die onderlinge verhoudingen niet blijven bestaan. Het Hof denkt kennelijk dat in het Nederlandse systeem het de deelnemingsvrijstelling is die zorgt voor neutralisering van onderlinge transacties en verhoudingen, terwijl het juist het fiscale-eenheidsregime is.

Het Hof verwerpt ten slotte als te ongericht een beroep op de noodzaak misbruik te voorkomen. Dit is het enige punt in het arrest waar blijkt van een evenredigheidstest:

“42. Zo de Nederlandse regering de in de hoofdgedingen aan de orde zijnde beperking had willen rechtvaardigen op grond van het gevaar voor belastingontwijking, dan kan deze rechtvaardigingsgrond volgens vaste rechtspraak overigens op zich niet volstaan als autonome rechtvaardigingsgrond voor een fiscale beperking van de vrijheid van vestiging tenzij hij verband houdt met het specifieke doel, gedragingen te verhinderen die erin bestaan volstrekt kunstmatige constructies op te zetten die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om de normaal verschuldigde belasting te ontwijken (zie in die zin met name arresten ICI, C-264/96, EU:C:1998:370, punt 26, en Cadbury Schweppes en Cadbury Schweppes Overseas, C-196/04, EU:C:2006:544, punt 55). Dat is echter kennelijk niet de doelstelling van deze in de regeling van de fiscale eenheid vervatte beperking.

43. Uit het voorgaande volgt dat de artikelen 49 VWEU en 54 VWEU aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een wettelijke regeling van een lidstaat volgens welke een ingezeten moedervennootschap een fiscale eenheid met een ingezeten kleindochteronderneming kan vormen wanneer zij deze kleindochter bezit via een of meer ingezeten vennootschappen, doch niet wanneer zij deze kleindochter bezit via niet-ingezeten vennootschappen zonder vaste inrichting in deze lidstaat.”

Het gevaar van binnenlandse dubbele verliesneming schuilt in het bij de moeder in aanmerking nemen van een kleindochterverlies binnen de fiscale eenheid en het opnieuw bij de moeder in aanmerking nemen van een (liquidatie)verlies op de deelneming in de buitenlandse tussendochter. De deelnemingsvrijstelling geldt voorts in beginsel niet voor leningen, zodat een moeder een vordering op de tussendochter kan afwaarderen in verband met (binnen de eenheid reeds horizontaal gecompenseerde) verliezen van de kleindochter. In de verhouding moeder-tussenhoudster is geen sprake van enige fiscale consolidatie, maar het HvJ EU heeft het desondanks slechts over het voorkomen van dubbele verliesverrekening binnen een fiscale eenheid. Het HvJ EU lijkt er dus van uit te gaan – terwijl zijn arrest X Holding BV anders leert – dat ook de buitenlandse tussenhoudster gevoegd wordt. Kiekebeld merkt daarover op:¹⁸

“Allereerst wordt in het geheel niet ingegaan op de liquidatieverliesregeling waardoor onder omstandigheden een (…) verlies [op een deelneming in een dochteronderneming; PJW] wel kan worden genomen. Verder spreekt het HvJ over de toepassing van de deelnemingsvrijstelling binnen de fiscale eenheid, alsof de buitenlandse dochtermaatschappij ook onderdeel zou uitmaken van de fiscale eenheid. De Vries gaat hier uitgebreid in zijn annotatie bij dit arrest op in en komt tot de conclusie dat het HvJ ons wettelijke systeem verkeerd weergeeft omdat binnen de fiscale eenheid deelnemingsrelaties niet relevant zijn.¹⁹ Op zich heeft De Vries hier een terecht punt. De vraag is echter of deze onzuivere formulering gevolgen heeft voor de door het HvJ gemaakte analyse. In casu is het verzoek immers om de kleindochter te voegen met de grootmoeder. De buitenlandse tussenhoudster wordt niet gevoegd waardoor ten aanzien van de tussenhoudster de deelnemingsrelatie wel blijft bestaan. Naar mijn mening klopt de analyse van het HvJ dus wel, met uitzondering van het bestaan van het liquidatieverlies.”