Parket bij de Hoge Raad, 26-06-2015, ECLI:NL:PHR:2015:989, 14/01724

De in cassatie aangevoerde klachten zijn in drie onderdelen ondergebracht, waarvan het eerste en het tweede onderdeel meer subonderdelen kennen. Het derde onderdeel bevat een ‘veegklacht’ en behoeft bij gebreke van zelfstandige betekenis geen afzonderlijke bespreking.

Onderdeel 1 heeft betrekking op het strijdpunt of de vordering op de Staat tot teruggave van de Vpb aan [B] dan wel aan [A] B.V. toebehoorde.

In de rov. 11 t/m 14 van het bestreden arrest zet het hof uiteen dat en waarom de vordering tot teruggave van de Vpb aan [A] B.V. toekwam. Het hof stelt voorop dat de WVpb geen bepaling bevat die aangeeft aan welke vennootschap, die tot een fiscale eenheid Vpb behoort, de vordering tot teruggave van Vpb toekomt. Vervolgens vermeldt het hof dat de Hoge Raad in een arrest van 14 februari 2003(⁵) met betrekking tot de fiscale eenheid omzetbelasting (Ob) het uitgangspunt heeft geformuleerd dat een Ob-schuld en een vordering tot teruggave van Ob een deelbare schuld en vordering zijn in die zin dat de schuld en de vordering te verdelen zijn over die onderdelen van die fiscale eenheid naar gelang die onderdelen materieel aan de schuld respectievelijk de vordering hebben bijgedragen. Dat uitgangspunt heeft volgens het hof ook te gelden bij de fiscale eenheid Vpb. Het verschil in karakter tussen deze fiscale eenheid en de fiscale eenheid Ob is niet van dien aard dat het van invloed is op de gerechtigdheid tot teruggaaf overeenkomstig dat uitgangspunt. Dat betekent dat de teruggave van Vpb kan plaatsvinden aan die vennootschap binnen de fiscale eenheid inzake Vpb die materieel aan de vordering heeft bijgedragen. Die vennootschap is in het onderhavige geval, zo stelt het hof in rov. 13 vast, [A] B.V., zodat de vordering tot teruggave van de Vpb in het onderhavige geval, aldus het hof in rov. 14, aan die vennootschap toekwam.

In subonderdeel 1.1 wordt opgekomen tegen het aanhouden door het hof voor de fiscale eenheid Vpb van het uitgangspunt dat de Hoge Raad in zijn arrest uit 2003 met betrekking tot de vordering tot teruggave van Ob voor de fiscale eenheid Ob heeft geformuleerd. Betoogd wordt dat het hof miskend heeft het verschil dat tussen beide fiscale eenheden bestaat niet alleen wat betreft de geaardheid van de eenheden maar ook wat betreft de wettelijke regeling van de heffing van de belasting. Dit geeft aanleiding om kort stil te staan bij die verschillen tussen beide typen fiscale eenheden.

Het voorgaande voert tot de slotsom dat in subonderdeel 1.1 terecht wordt bestreden dat het hof [A] B.V. aanmerkt als de vennootschap waaraan de vordering op de Staat tot teruggave van Vpb toebehoorde.

In subonderdeel 1.2 worden nog klachten aangevoerd tegen rov. 14, waarin het hof aanneemt dat ook de Belastingdienst ervan is uitgegaan dat de vordering tot teruggave van Vpb aan [A] B.V. toebehoorde, nu zij de teruggaven vennootschapsbelasting op grond van de akte van cessie heeft betaald aan [eiseres 1] .

Indien zou moeten worden aangenomen dat het hof tot de conclusie dat de vordering tot teruggave van Vpb aan [A] B.V. toebehoorde, is gekomen mede op de grond dat de Belastingdienst de opvatting was toegedaan dat de vordering inzake de terug te geven Vpb aan [A] B.V. toebehoorde, dan wordt hiertegen terecht aangevoerd dat voor de bepaling aan wie de zojuist genoemde vordering toebehoorde niet van belang is welke opvatting de Belastingdienst daaromtrent had. Verder wordt in het licht van de in het subonderdeel genoemde uitlatingen van de Belastingdienst betreffende de teruggave terecht onbegrijpelijk geacht dat de Belastingdienst de opvatting zou zijn toegedaan dat de terug te geven Vpb aan [A] B.V. toebehoorde. In die uitlatingen refereert de Belastingdienst immers aan [B] .

De klachten in subonderdeel 1.2 worden, zo volgt uit wat hiervoor in 2.9 is opgemerkt, ook terecht voorgedragen.

Bij onderdeel 2 is het uitgangspunt dat de vordering inzake de teruggave van Ob toebehoorde aan [A] B.V. De klachten in het oordeel strekken tot bestrijding van de oordelen van het hof dat het bewerkstelligen van de cessie een paulianeus/onrechtmatig handelen van [eiseres 1] en [eiseres 2] is geweest.

In subonderdeel 2.1 wordt aangevoerd dat het hof bij de beoordeling van de vraag of er sprake is geweest van benadeling van de schuldeisers, niet in aanmerking heeft genomen de stellingen van [eiseressen] die inhouden dat door hen bij [A] B.V. op betaling is aangedrongen mede met het oog op toekomstige dienstverlening en dat zij na de cessie ook ten behoeve van [A] B.V. werkzaamheden zijn blijven verrichten, die ertoe strekten om met ABN AMRO nadere afspraken te maken over financiering ten behoeve van [A] B.V. en om verweer te voeren tegen een omvangrijke vordering tegen [A] B.V. Door deze stellingen niet in aanmerking te nemen heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het vereiste ‘benadeling’. Voor de vaststelling of er sprake is van benadeling is immers niet alleen de cessieakte maar het gehele samenstel van handelingen van belang. Althans, het hof heeft in het licht van de weergegeven stellingen zijn oordeel omtrent de benadeling ontoereikend gemotiveerd.

Bij de beoordeling of aan het in artikel 42 Fw gestelde vereiste van benadeling van ‘benadeling van de schuldeisers’ is voldaan, zijn mede in aanmerking te nemen andere rechtsfeiten en rechtshandelingen waarmee de rechtshandeling, waarvan de faillissementscurator op grond van artikel 42 Fw de vernietiging inroept, zodanig verbonden is dat zij mede bepalen of er sprake is van benadeling als gevolg van de rechtshandeling, waarop de vernietiging is gericht.(¹¹) Waar [eiseressen] in de vorige instanties – met name in appel in de memorie van grieven – de in subonderdeel 2.1 genoemde stellingen heeft aangevoerd, is dat niet (kenbaar) gedaan met het oogmerk om aan te tonen dat per saldo de cessie niet tot benadeling van de schuldeisers van [A] B.V. heeft geleid. Het beroep op die stellingen met het zojuist genoemde oogmerk kan in cassatie niet voor het eerst worden gedaan. Daarenboven voeren die stellingen ook niet zonder meer tot de conclusie dat het hof per saldo geen benadeling van de schuldeisers heeft mogen aannemen.

Op een en ander stuit de klacht in subonderdeel 2.1 af.

In subonderdeel 2.2 wordt het oordeel van het hof dat de cessie tot benadeling van de schuldeisers van [A] heeft geleid als onbegrijpelijk bestreden om de reden dat de Vpb-teruggave, indien de cessie achterwege zou zijn gebleven en deze teruggave conform het verzoek van [A] door de belastingdienst op een rekening van haar bij de Rabobank zou zijn gestort, ook zou zijn aangewend om [eiseressen] te voldoen.

Deze klacht strandt reeds hierop dat te dezen als vertrekpunt is aan te houden dat er een cessie heeft plaatsgevonden en niet wat er zou zijn gebeurd, wanneer er geen sprake van een cessie zou zijn geweest. Daar komt dan vervolgens bij dat, anders dan met een beroep op rov. 3 sub e uit het bestreden arrest en een stelling van [eiseressen] wordt gesuggereerd, in cassatie niet als feit kan worden aangenomen dat, indien er geen cessie zou hebben plaatsgevonden, de Vpb-teruggave op de Rabo-rekening van [A] B.V. zou zijn gestort en dan van daaruit betalingen aan [eiseressen] zouden zijn gedaan. Blijkens de considerans van de cessieakte is tot het cederen van de vordering op de Belastingdienst overgegaan, juist omdat niet met voldoende zekerheid kon worden gerekend op storting door de Belastingdienst van de Vpb-teruggave op de Raborekening.

Het in artikel 42 Fw gestelde vereiste van ‘wetenschap van benadeling’ ziet zowel op de – [ten tijde van de beoordeling daarvan door de rechter werkelijk aanwezige] – benadeling van de schuldeisers – [grofweg bestaande uit vermindering van verhaalsvermogen en/of verstoring van de paritas creditorum] – als ook op het intreden van de faillissementssituatie. De maatstaf ter bepaling van de krachtens artikel 42 Fw vereiste mate van wetenschap omschrijft de Hoge Raad in rov. 3.7 van zijn arrest ABN AMRO/Van Dooren q.q. III van 22 december 2009 als volgt: “... indien ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degenen met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte.” Het zal in hoge mate van de omstandigheden van het concrete geval afhangen of tot aanwezigheid van de vereiste wetenschap kan worden geconcludeerd. Dat geeft aan het betreffende oordeel een sterk feitelijk karakter in cassatie technische zin. De toetsing in cassatie van het betrokken oordeel zal in beginsel dan ook niet verder kunnen gaan dan tot een toetsing op begrijpelijkheid.(¹²)

De cessie is bewerkstelligd op 11/13 juli 2005 en [A] B.V. is op 13 oktober 2006 in staat van faillissement verklaard. In rov. 21 zet het hof uiteen dat en waarom er naar zijn oordeel kan worden aangenomen dat er sprake was van wetenschap van benadeling bij [eiseres 1] en [eiseres 2] . Het hof wijst in dit verband, kort weergegeven, op bekendheid van [eiseres 1] en [eiseres 2] met de nodige aanmerkelijke schulden van [A] B.V. en het niet voldoen door haar van die schulden, op haar verliessituatie in 2004 en liquiditeitskrapte ten tijde van de cessie en ook op een weigering van ABN AMRO om een aanvullend krediet te verstrekken.

In subonderdeel 2.3 wordt erover geklaagd dat het hof in rov. 21 met zijn oordeel dat [eiseres 1] en [eiseres 2] wetenschap hadden van de benadeling een onjuist dan wel onvoldoende gemotiveerd oordeel heeft gegeven. In dat verband wordt erop gewezen dat [eiseressen] voor het niet zien aankomen van het faillissement van [A] B.V. meer dan een jaar na het tekenen van de cessieakte stellingen hebben aangevoerd, die erop neerkomen “dat bij het tekenen van de cessieakte besprekingen liepen met ABN-Amro inzake financiering, dat partijen erop vertrouwden dat de aanvullende financiering zou worden verleend en dat die op langere termijn de liquiditeitspositie van de vennootschap veilig zou stellen en dat eerst na het aangaan van de cessie als gevolg van beslag en/of een beslissing bij het hoofdkantoor van ABN-Amro alsnog van de financiering is afgezien.” Mocht het hof deze stellingen rechtens niet relevant hebben geoordeeld dan is het van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan. Heeft het hof dat niet geoordeeld dan heeft het zijn oordeel niet voldoende gemotiveerd.

Het hof neemt in rov. 21 voor het aannemen van wetenschap van benadeling in de zin van artikel 42 Fw onder meer in aanmerking dat ABN AMRO had geweigerd een aanvullend krediet te verstrekken. Omdat het in aanmerking nemen van deze omstandigheid geschiedt in het kader van de vaststelling van wetenschap van benadeling, kan niet worden aangenomen dat het hof aan de stellingen, waarop in subonderdeel 2.3 wordt gedoeld, voorbij is gegaan omdat zij rechtens niet relevant zijn.

Aangezien het hof van de stellingen, waarop in subonderdeel 2.3 wordt gedoeld, geen melding maakt, heeft het er alle schijn van dat het hof de stellingen over het hoofd heeft gezien en daardoor niet ertoe is gekomen om nog apart stil te staan bij de vraag of en, zo ja, tot welk moment [eiseressen] met een aanvullende financiering van ABN AMRO rekening hebben mogen houden en of ten tijde van het tot stand brengen van de cessie, in verband hiermee, voor hen het faillissement van Hoogenvorst en het tekort aan verhaal voor haar schuldeisers als gevolg van de cessie nog niet met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien. Hierin is een tekort te zien in de motivering van ’s hofs oordeel inzake de wetenschap van benadeling.

Het hiervoor in 2.21 en 2.22 gestelde voert tot de slotsom dat de rechtsklacht in subonderdeel 2.3 geen en de motiveringsklacht in subonderdeel 2.3 wel doel treft.

Voor wat subonderdeel 2.4 betreft, daarin wordt ten aanzien van zes omstandigheden, waarop het hof in rov. 21 zijn oordeel over wetenschap van benadeling bij [eiseressen] baseert, betoogd dat het hof op basis van die omstandigheden noch afzonderlijk noch te samen tot dat oordeel heeft kunnen komen. Door dat toch te doen heeft het hof, zo wordt gesteld, blijk gegeven van een onjuiste opvatting dan wel zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.

Waarom het hof door zijn oordeel over de wetenschap van benadeling bij [eiseressen] te baseren op de in subonderdeel 2.4 genoemde zes omstandigheden blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent dat vereiste uit artikel 42 Fw wordt in het subonderdeel niet uit de doeken gedaan. Daarmee voldoet de rechtsklacht in dat subonderdeel niet aan de eisen die aan een cassatieklacht zijn te stellen. Die eisen houden immers mede in dat aangegeven wordt waarin de schending van het recht door de bestreden uitspraak is gelegen.(¹³)

In subonderdeel 2.5 is een klacht opgenomen waarvan, mede gelet op de toelichting erop in de Schriftelijke Toelichting sub 4.1.7 jo. 4.4.1 t/m 4.4.6, de strekking is dat, ook al zou op zichzelf aan de vereisten van artikel 42 Fw zijn voldaan, dat toch geen voldoende aanleiding geeft voor vernietiging van de cessie en het aannemen van een onrechtmatig handelen bij [eiseres 1] en [eiseres 2] . Er bestond een rechtvaardiging voor het door middel van de cessie voldoen van hun schulden. Hun werkzaamheden hadden immers betrekking op pogingen tot afwending van een faillissement van [A] B.V. Die omstandigheid billijkt dat, hoezeer ten aanzien van de cessie aan artikel 42 Fw werd voldaan, om de schulden van [A] B.V. aan [eiseres 1] en [eiseres 2] te voldoen en schulden aan andere schuldeisers niet.

Subonderdeel 2.5 treft om de volgende reden geen doel. Een verweer als in subonderdeel 2.5 vermeld is in de vorige instanties niet gevoerd. In de vorige instanties hebben [eiseressen] met betrekking tot het verwijt van de Curator aan hen dat zij zich met de cessie paulianeus/onrechtmatig hebben gehandeld, hun verweer geheel doen bestaan uit het bestrijden dat de cessie voldeed aan de vereisten van artikel 42 Fw en dat zij daarom ook niet met het bewerkstelligen van de cessie onrechtmatig hebben gehandeld. Als subsidiair verweer is door [eiseressen] niet aangevoerd dat, ook al zou de cessie wel aan de vereisten van artikel 42 Fw voldoen, er voor het bewerkstelligen van de cessie teneinde tot voldoening van de schulden van [A] aan hen een rechtvaardigingsgrond bestond en om die reden toch niet een onrechtmatig handelen van hen kan worden aangenomen. Anders gezegd, er wordt in cassatie een nieuw verweer opgebracht. Doordat dat nieuwe verweer niet van zuiver juridische aard is, is daarvoor in cassatie geen ruimte.

Om de hierboven uiteengezette redenen treffen de klachten in de subonderdelen 1.1, 1.2 en de motiveringsklachten in 2.3 en, althans ten dele, in 2.4 doel en kan het bestreden arrest niet in stand blijven. Indien onderdeel 1 gegrond wordt bevonden, kan de Hoge Raad besluiten om het geschil zelf te beslechten door de vorderingen van de Curator geheel af te wijzen. Dan is ervan uit te gaan dat de vordering inzake teruggave van de Vpb toebehoorde aan [B] en dat reeds om die reden artikel 42 Fw niet voor toepassing in aanmerking komt.