Parket bij de Hoge Raad, 29-06-2015, ECLI:NL:PHR:2015:999, 14/02510

Het eerste cassatiemiddel luidt als volgt:

Schending en/of verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder art. 1 van de Experimentenwet BI-zones, althans verzuim van vormen, doordat het Hof heeft geoordeeld dat de activiteiten waarvan de kosten uit de opbrengst van de BIZ-bijdrage Hofkwartier worden bestreden, niet voldoen aan het publiekbelangvereiste.

Ter toelichting op dit middel voert B&W gemeente Den Haag het volgende aan:

In rov. 7.2 overweegt het Hof:

"Naar het oordeel van het Hof voldoen de activiteiten waarvan de kosten uit de opbrengst van de BIZ-bijdrage worden bestreden, niet aan het publiekbelangvereiste."

Volgens het Hof zijn de voor het jaar 2012 geraamde activiteiten eerst en vooral gericht op de promotie van de in de BI-zone gevestigde winkels en horecagelegenheden in de donkere dagen van het jaar, in het kader van Koninginnedag en andere straatfeesten en op het Internet. Dit oordeel van het Hof geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd en daartoe voeren wij het volgende aan.

Uit de tekst en de wetgeschiedenis van art. 1 van de Experimentenwet Bl-zones (hierna: Experimentenwet BIZ) blijkt dat de wetgever van mening is geweest dat de vraag of bepaalde activiteiten al dan niet in het voldoende mate het publieke belang dienen, in het politieke domein van de lokale overheid dient te worden beantwoord.

In de Wetgeschiedenis van de Experimentenwet BIZ is in de Memorie van Toelichting daaromtrent dan ook het volgende opgemerkt⁵:

"De uitgangspunten van het wetsvoorstel zijn de volgende.

1. Een BGV-zone is «van, voor en door ondernemers». De initiatiefnemende ondernemers bepalen welke activiteiten zij in de BGV-zone willen ontplooien, richten een vereniging of stichting op en gaan in overleg met de gemeente. Als de BGV-zone tot stand komt, wordt de opbrengst van de BGV-bijdrage als subsidie uitgekeerd aan de vereniging of stichting, die vervolgens zelf zorgt dat de activiteiten worden uitgevoerd.

2. Instelling van een BGV-zone dient het gezamenlijk belang van de ondernemers en geschiedt tevens in het algemeen belang (bijvoorbeeld leefbaarheid of veiligheid). De gemeente beoordeelt of de activiteiten in voldoende mate het algemeen belang dienen (onderstreping gemeente Den Haag).

3. Een BGV-zone is voor aanvullende activiteiten ten opzichte van de diensten van de gemeente.

4. Een BGV-zone kan alleen ingesteld worden als er aantoonbaar draagvlak is onder de ondernemers op de bedrijvenlocatie.

5. De organisatie van de BGV-zone moet transparant en kostenefficiënt zijn en verantwoording afleggen aan de ondernemers in de BGV-zone.

6. BGV-zones hebben een beperkte duur (maximaal vijf jaar). Om de BGV-zone te verlengen moet de procedure herhaald worden (een nieuwe verordening en een nieuw draagvlakonderzoek)."

Bij de toelichting op artikel 4 van de Experimentenwet BIZ heeft men het volgende opgemerkt⁶:

"Na volledige afweging van alle belangen door de gemeenteraad en vaststelling van de verordening vindt de draagvlakmeting plaats".

Met deze passage heeft de wetgever aldus nogmaals benadrukt dat de gemeenteraad een afweging van alle belangen dient te maken en daarna de verordening dient vast te stellen. Tot deze afweging behoort ook de beoordeling of de activiteiten in voldoende mate voldoen aan art. 1 van de Experimentenwet BIZ.

Tijdens de verdere parlementaire behandeling is door de toenmalige Tweede Kamerfractie van de PvdA opgemerkt dat zij een heldere afbakening van de activiteiten die onder een BGV-zone (later omgedoopt tot BI-zone) vallen belangrijk vindt en daarom is gevraagd of toonaangevende evenementen en citymarketing daar onderdeel van kunnen zijn. In de Nota naar aanleiding van verslag is daaromtrent het volgende opgemerkt⁷:

"In het wetsvoorstel is bepaald dat de activiteiten van een BGV-zone gericht moeten zijn op het bevorderen van leefbaarheid, veiligheid, ruimtelijke kwaliteit of een ander (mede) publiek belang in de openbare ruimte van de BGV-zone. Dit is bewust tamelijk ruim geformuleerd, enerzijds omdat het een experiment betreft, anderzijds om de gemeenteraad, in samenspraak met de ondernemers, de ruimte te geven deze afweging te maken. De vraag of bepaalde activiteiten in voldoende mate het publiek belang dienen hoort ook in het politieke domein beantwoord te worden (onderstreping gemeente Den Haag)."

De wetgever is van mening geweest dat de keuze voor de te bekostigen activiteiten in een BI-zone afhangt van de keuzes die door de lokale ondernemers en de gemeente gemaakt worden en dat de gemeente zelf dient te beoordelen of de activiteiten in voldoende mate het algemeen belang dienen. Juist doordat een BI-zone altijd lokaal maatwerk betreft, heeft de wetgever bewust gekozen voor een ruime omschrijving van de te financieren activiteiten en dient de gemeente(raad) zelf te beoordelen of sprake is van kosten die verbonden zijn aan activiteiten die voldoen aan de eisen van artikel 1, tweede lid, van de Experimentenwet BIZ.

Deze afweging heeft de gemeenteraad van Den Haag in 2009 gemaakt met het vaststellen van het voorstel van het college van burgemeester en wethouders om BI-zones in Den Haag in te voeren. Het betreffende raadsbesluit (rv 97 / RIS 164920) is als bijlage bij het verweerschrift aan de rechtbank gevoegd. In dit raadsbesluit is in algemene zin aan het begrip publieke belang invulling gegeven en is bepaald dat "zolang de activiteiten vallen binnen de grenzen van de Experimentenwet BIZ en het gemeentelijk beleid en ze het publieke belang, zoals het algemeen ondernemersklimaat, mede dienen, zal de gemeente daaraan zijn medewerking verlenen".

Deze afweging heeft de gemeenteraad van Den Haag ook ten aanzien van de Verordening BI-zone Hofkwartier 2011 gemaakt en door deze verordening vast te stellen heeft de raad geoordeeld dat de activiteiten voldoen aan de eisen van de Wet BIZ en het hiervoor gememoreerde raadsbesluit. De Verordening BI-zone Hofkwartier 2011 is daarmee dan ook binnen de door wetgever gestelde kaders gebleven.

In de recent gepubliceerde Nota naar aanleiding van het verslag, bij het Voorstel van wet houdende regels voor bedrijveninvesteringszones (wetsvoorstel 33 917, de opvolger van de Experimentenwet BIZ), is wederom aangegeven dat de gemeenteraad bij uitstek het democratische forum is waarbinnen de afweging dient plaats te vinden welke activiteiten vallen binnen de doelstelling die aan de BIZ-heffing is verbonden. De wetgever geeft hier zelfs aan dat hij vindt dat de rechter dat ten onrechte niet heeft onderkend. In dat kader verwijzen wij naar de navolgende passage⁸:

"In een enkel geval was de rechter minder terughoudend bij de beoordeling of uitgaven in het algemene belang zijn dan door de regering is beoogd. Naar het oordeel van de regering dient vooral de gemeente te waarborgen dat de opbrengsten van de heffing ten goede komen aan de doelen die in de wet worden beschreven. Mede naar aanleiding hiervan is de doelstelling van de BIZ-bijdrage verduidelijkt en is de activiteitencategorie "economische ontwikkeling" toegevoegd. Ook is in de memorie van toelichting daarom sterker aangezet dat de gemeenteraad bij uitstek het democratische forum is waarbinnen de brede afweging dient plaats te vinden welke activiteiten vallen binnen de doelstelling die aan de BIZ-heffing is verbonden".

Door te oordelen dat voornoemde activiteiten niet aan het publiekbelangvereiste voldoen en de gemeentelijke wetgever de grenzen van zijn regelgevende bevoegdheid heeft overschreden, heeft het Hof in onze optiek miskend dat de beoordeling of bepaalde activiteiten al dan niet in voldoende mate het publiek belang dienen, door de gemeenteraad dient te geschieden. Om deze reden kan de uitspraak ons inziens niet in stand blijven.

Het tweede cassatiemiddel luidt als volgt:

Schending en/of verkeerde toepassing van het recht, in het bijzonder art. 1 van de Experimentenwet BI-zones, althans verzuim van vormen, doordat het Hof bij de beoordeling of voldaan is aan het criterium 'ander mede publiek belang" mede betekenis heeft toegekend aan het feit dat een aantal activiteiten niet pas na invoering van de BI-zone ter hand zijn genomen.

Ter toelichting op dit middel voert B&W gemeente Den Haag het volgende aan:

In rov. 7.5, overweegt het Hof:

"De in de Begroting en in het Jaarplan 2012 voor het jaar 2012 geraamde kosten van de activiteiten in de categorie 'Attractiviteit & gastvrijheid' bedragen respectievelijk € 43.000 en € 51.000. In het Jaarplan 2012 zijn deze activiteiten nader ingevuld; het gaat om 'Kerstverlichting'(€ 30.000), 'Aanschaf extra kerstverlichting' (€ 8.000), 'Evenementen' (€ 10.000) en 'Onderhoud website' (€ 3.000). Uit hetgeen uit de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting over deze activiteiten blijkt, leidt het Hof af dat zij eerst en vooral zijn gericht op de promotie van de in de BI-zone gevestigde winkels en horecagelegenheden in de donkere dagen van het jaar ('Kerstverlichting en 'Aanschaf extra kerstverlichting'), in het kader van Koninginnedag en andere straatfeesten ('Evenementen') en op het internet ('Onderhoud website'). Daarbij kent het Hof wat betreft de activiteiten 'Kerstverlichting', 'Aanschaf extra kerstverlichting' en 'Evenementen' mede betekenis toe aan de omstandigheid dat, naar ter zitting is gebleken, het aanbrengen van kerstverlichting en het organiseren van evenementen in het Hofkwartier niet pas na de invoering van de BI-zones ter hand zijn genomen. In eerdere jaren zorgde de winkeliersvereniging voor (de bekostiging van) deze activiteiten, naar aannemelijk is omdat zulks in het belang van haar leden was. Gelet op het een en ander is het Hof van oordeel dat de activiteiten in de categorie 'Attractiviteit & gastvrijheid' hooguit zijdelings verband houden met het publieke belang in de openbare ruimte. Mitsdien voldoen deze activiteiten niet aan het publiekbelangvereiste. "

Bij het oordeel dat de activiteiten 'Kerstverlichting', 'Aanschaf extra kerstverlichting' en 'Evenementen' niet aan het aan het publiekbelangvereiste voldoen, omdat deze slechts zijdelings verband houden met het publieke belang in de openbare ruimte, heeft het Hof mede betekenis toegekend aan het feit dat deze activiteiten niet pas na de invoering van de BI-zone ter hand zijn genomen. Dit oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

In de eerste plaats omdat de omstandigheid dat een activiteit al dan niet voorafgaand aan de invoering van een BI-zone reeds ter hand is genomen, dan wel uitgevoerd wordt, niet relevant kan zijn bij de beoordeling of deze activiteiten in voldoende mate voldoen aan het publiekbelangvereiste. Bij een dergelijke redenering zou bijvoorbeeld ook het verwijderen van graffiti of het verbeteren van reeds bestaande camerabewaking - ondanks dat deze door de wetgever zijn genoemd als voorbeelden van activiteiten die met een BIZ-bijdrage kunnen worden gefinancierd - niet aan de eisen van art. 1 van de Experimentenwet voldoen, indien deze voorafgaand aan de instellingen van de BI-zone ook al door de ondernemers(vereniging) verzorgd werden. Of een activiteit al dan niet in voldoende mate aan het publiekbelangvereiste voldoet, kan niet mede afhankelijk worden gesteld van het feit dat deze voorafgaand aan de invoering van de BI-zone gedeeltelijk of geheel door de ondernemers zelf verzorgd dan wel gefinancierd werd.

Voornoemd oordeel is bovendien in strijd met de bedoelingen van de wetgever in formele zin.

Daartoe verwijzen wij Uw Raad naar de Memorie van Toelichting, waarin het volgende is opgenomen⁹:

De activiteiten die de ondernemers in aanvulling daarop willen uitvoeren kunnen nieuwe aanvullende voorzieningen betreffen of kunnen gaan om een intensivering van bestaande activiteiten (zoals bijvoorbeeld vaker schoonmaken). In het buitenland zijn de activiteiten veelal gericht op de thema's schoon, heel en veilig of een ander thema met een (mede) publiek belang zoals bijvoorbeeld de bereikbaarheid van het gebied. Concreet kan gedacht worden aan activiteiten als het verbeteren van de verkeersvoorzieningen, de bewegwijzering, de groenvoorziening, afvalinzameling, verlichting, schoonmaak, onderhoud, brandveiligheid, graffitiverwijdering en het vergroten van de veiligheid door bijvoorbeeld extra surveillance, hekwerken en camerabewaking.

De wetgever is aldus expliciet van mening geweest dat de activiteiten die met de opbrengsten van een BIZ-heffing kunnen worden gefinancierd, eveneens kunnen bestaan uit het intensiveren van reeds bestaande activiteiten. Het is evident dat bij het intensiveren van reeds bestaande activiteiten, in vrijwel alle gevallen sprake zal zijn van activiteiten die voorafgaand aan de invoering van de BI-zone reeds geheel (of gedeeltelijk) door de ondernemers(vereniging) verzorgd dan wel bekostigd werden. Het oordeel van het Hof komt er dan ook in feite op neer dat het intensiveren van reeds bestaande activiteiten niet mogelijk zal zijn.

In de visie van het Hof zijn reeds bestaande activiteiten namelijk (vooral) in het belang van de leden van de ondernemers-/winkeliersvereniging en houden deze slechts zijdelings verband met het publieke belang in de openbare ruimte. Daarmee heeft het Hof miskend dat activiteiten die voorafgaand aan de invoering van een BI-zone al deels of geheel verzorgd dan wel gefinancierd werden door de ondernemers zelf, wel degelijk kunnen voldoen aan het publiek belangvereiste. Het feit dat bepaalde activiteiten in het belang van de ondernemers zijn, sluit ons inziens niet uit dat ook sprake is van een (mede) publiek belang. Integendeel, de wetgever heeft uitdrukkelijk bepaald dat sprake dient te zijn van een mede publiek belang, hetgeen impliceert dat de activiteiten naast een publiek belang ook een ander belang kunnen dienen, zoals bijvoorbeeld een (commercieel) belang van de bijdrageplichtige(n). Bij iedere BI-zone zal dan ook sprake zijn van activiteiten die deels het collectieve belang van de ondernemers/bijdrageplichtigen dienen en deels het algemene belang. In de eerder genoemde Memorie van Toelichting is dat ook benadrukt, aangezien daarin is opgemerkt dat het collectieve belang van ondernemers samenvalt met de algemene belang van een kwalitatief hoogwaardige bedrijfsomgeving¹⁰

Zoals onder middel 1 reeds vermeld is, dient bovendien de gemeenteraad te beoordelen of de activiteiten in voldoende mate het publieke belang dienen en deze beoordeling dient zich te beperken tot de activiteiten zelf (en kan niet afhankelijk zijn van de wijze waarop deze voor de instelling van de BI-zone werden gefinancierd). De gemeenteraad is van mening geweest dat de met de BIZ-heffing te financieren activiteiten in voldoende mate zowel de belangen van de ondernemers als het algemene belang dienen en heeft daarom besloten om de verordening vast te stellen en de heffing in te voeren. Door bij de beoordeling van de activiteiten mede belang toe te kennen aan het feit dat een deel van de activiteiten in het verleden reeds door een ondernemersvereniging of de ondernemers ter hand werd genomen, heeft het Hof de bedoelingen van de wetgever miskend. Dit oordeel geeft dan ook blijk van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel is onvoldoende gemotiveerd. Om deze redenen kan de uitspraak van het Hof niet in stand blijven.