Parket bij de Hoge Raad, 14-04-2016, ECLI:NL:PHR:2016:239, 15/04497
Parket bij de Hoge Raad, 14-04-2016, ECLI:NL:PHR:2016:239, 15/04497
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 14 april 2016
- Datum publicatie
- 19 april 2016
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2016:239
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2016:2496, Contrair
- Zaaknummer
- 15/04497
Inhoudsindicatie
Premiesectorindeling van een payrollbedrijf dat geen allocatiefunctie op de arbeidsmarkt vervult maar juist zoveel mogelijk al bestaande arbeidscontracten van haar opdrachtgevers overneemt; Sector 52 (Uitzendbedrijven) of Sector 45 (Zakelijke dienstverlening III)? Of een tertium? Uitzendovereenkomsten in de zin van art. 7:690 BW? Ontslagbescherming; werkloosheidsrisico; aard van de arbeidsovereenkomst; Invloed van de wijziging van het Ontslagbesluit en de invoering met onmiddellijke werking van de Ontslagregeling in 2015
Feiten: De belanghebbende neemt werknemers in dienst met de bedoeling hen in beginsel blijvend te werk te stellen bij één inlener. Indien mogelijk neemt zij ook alle bestaande arbeidsovereenkomsten van de inlener over, waarna die geen werknemers meer in dienst heeft en uitsluitend werkt met arbeidskrachten in dienst van de belanghebbende. De werknemers worden niet door haar, maar door haar opdrachtgevers (de inleners) geworven en geselecteerd. De arbeidsovereenkomsten bevatten geen uitzendbeding ex art. 7:691(2) BW.
De belanghebbendes is in 2014 voor de premieheffing werknemerszekeringen ingedeeld in sector 52 (Uitzendbedrijven; premie 4,8% tot 6.82%). De belanghebbende acht sector 45 aangewezen (Zakelijke Dienstverlening III; premie 3,10%), omdat zij geen uitzendbedrijf maar een (salaris)administratiebedrijf exploiteert en zich niet bezighoudt met arbeidsallocatie.
In geschil is met name of een allocatiefunctie vereist is voor een uitzendovereenkomst in de zin van art. 7:690 BW, waarnaar de sectorindelingsregelgeving verwijst.
Het Hof Amsterdam achtte een allocatiefunctie geen vereiste, wijzende op de ruime omschrijving in die bepaling en op de bedoeling van de wetgever om driehoeksarbeidsrelaties via art. 7:690 BW onder de arbeidsovereenkomst te brengen en slechts uit te zonderen gevallen waarin terbeschikkingstelling van arbeidskrachten niet het beroep of bedrijf van de onderneming is. Bezien vanuit doel en strekking van de Regeling Wfsv achtte het Hof bovendien niet relevant of de uitzender/uitlener/payroller al dan niet een arbeidsallocatie-functie vervult. Hij verwierp ook belanghebbendes beroep op het gelijkheidsbeginsel en op het vertrouwensbeginsel.
De belanghebbende bestrijdt in cassatie ’s Hofs oordeel dat voor een uitzendovereenkomst geen allocatiefunctie van de werkgever is vereist. Zij wijst op de parlementaire geschiedenis van de Flexwet, waaruit blijkt dat de uitzendovereenkomst het bijeenbrengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt veronderstelt en dat kenmerkend is de tijdelijkheid van de terbeschikkingstelling. Zij voldoet aan geen van beide kenmerken. Uit HR BNB 2015/88 volgt dat de aard van de arbeidsovereenkomst de sectorindeling bepaalt; de belanghebbende heeft geen uitzendbedrijf, maar een werkgevers-ontzorgingsbedrijf. Zij klaagt subsidiair dat het Hof ten onrechte of onvoldoende gemotiveerd haar beroepen op de vertrouwens- en gelijkheidsbeginselen heeft verworpen.
A-G Wattel beschrijft de civielrechtelijke discussie over het al dan niet vereist zijn van een allocatiefunctie voor een uitzendovereenkomst ex art. 7:690 BW en gaat in op de vraag wat de term ‘allocatiefunctie’ in die discussie en in de parlementaire geschiedenis betekent. Zijns inziens hinkte de wetgever en hinkt de civiele discussie op twee gedachten. Enerzijds wilde de Flexwetgever in 1999 een ruim begrip ‘uitzendovereenkomst’ om in beginsel voor alle driehoeks-arbeidsrelaties met terbeschikkingstelling zeker te stellen dat sprake zou zijn van een arbeidsovereenkomst. Anderzijds heeft de Flexwetgever zich kennelijk niet goed gerealiseerd dat het etiket ‘uitzendovereenkomst’ (en daarmee ‘arbeidsovereenkomst’) óók toegang gaf tot het uitzendbeding van art. 6:791 BW en tot voorbijgaan aan met name ontslagbescherming. In de civiele discussie is daardoor een onderscheid ontstaan tussen ‘allocatiefunctie’ voor de toepassing van art. 7:690 BW (ruim of zelfs irrelevant, maar in elk geval mede omvattende detacheerders en arbeidspools) en ‘allocatiefunctie’ voor de toepassing van art. 7:691 BW (eng: alleen klassieke uitzendgevallen: ‘ziek en piek’). Payrollbedrijven zoals dat van de belanghebbende bestonden nog niet in 1999 en lijken onder geen van beide begrippen te vallen.
De belanghebbende neemt alle personeel(sgedoe) over van de materiële werkgever, voor een transparante vaste prijs, met dezelfde ontslagbescherming als gevolg van (de onmiddellijke werking van) de Ontslagregeling en van de daaraan voorafgaande wijziging van het Ontslagbesluit, waarin payroll-werkgevers en uitzendwerkgevers wederzijds uitsluitend gedefinieerd worden en die dezelfde ontslagbescherming voor payroll-werknemers inhouden als voor rechtstreekse werknemers van de opdrachtgever. Naar doel en strekking van het premiesector-indelingssysteem hoort de belanghebbende dan volgens de A-G niet in sector 52, maar in de sector van haar opdrachtgevers. Dat strookt ook met HR BNB 2015/88 (aard van de overeenkomst is beslissend voor sectorindeling): die aard is voor ontslagbeschermingsdoeleinden expliciet niet een uitzendovereenkomst, nu het Ontslagbesluit en de Ontslagregeling de payrollwerkgever en de uitzendwerkgever juist van elkaar onderscheiden op basis van het criterium ‘al dan niet allocatiefunctie op de arbeidsmarkt.’ Vast staat dat de belanghebbende géén allocatiefunctie vervult.
De A-G meent dat daarom (ook) geen sprake is van “uitzenden in indelingstechnische zin” als bedoeld in het (nog steeds relevante) Besluit indeling uitzendbedrijven, dat aansluit bij het ruime uitzend/allocatiebegrip in de civielrechtelijke discussie.
De belanghebbende hoort zijns inziens dus niet in sector 52, maar in de sector(en) van haar opdrachtgever(s). Anders dan de belanghebbende betoogt, hoort zij zijns inziens daarom evenmin in sector 45, nu haar opdrachtgevers heel wel in een andere sector dan zakelijke dienstverlening kunnen opereren, met navenant verschillend werkloosheidsrisico. De vigerende regelgeving voorziet echter niet in gesplitste aansluiting bij de sectoren van de opdrachtgevers, zodat volgens de A-G moet worden teruggevallen op art. 96(2) Wfsv, i.e. aansluiting bij de sector waarin de grootste premieplichtige loonsom wordt betaald. Het Hof heeft niet vastgesteld welke sector dat is en de partijen hebben zich daarover ook niet kunnen uitlaten, zodat de zaak volgens de A-G moet worden verwezen.
In verband met de bij de eerste kamer aanhangige zaak C4C/StiPP (waarin A-G van Peursem concludeert en waar tientallen civiele zaken achter hangen), in welke zaken mede dezelfde allocatiefunctie-discussie aan de orde is, geeft de A-G de derde kamer van de Hoge Raad in overweging in overleg te treden met de eerste kamer.
Bij deze afdoening van middel (i) zijn de middelen (ii) en (iii) geen subsidiairen, maar strekken zij juist verder dan middel (i), en komen zij dus ondanks gegrondbevinding van middel (i) aan snee. A-G Wattel acht echter zowel het beroep op het vertrouwensbeginsel als dat op het gelijkheidsbeginsel ongegrond.
Conclusie: middel (i) gegrond; verwijzing voor feitelijk onderzoek.
Conclusie
Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
mr. P.J. Wattel
Advocaat-Generaal
Conclusie van 14 april 2016 inzake:
|
Nr. Hoge Raad: 15/04497 |
[X] B.V. |
|
Nr. Gerechtshof: 14/00411 |
|
|
Derde Kamer B |
tegen |
|
Beschikking premiesectorindeling werknemersverzekeringen |
Staatssecretaris van Financiën |
1 Overzicht
1.1 [X] B.V. (de belanghebbende) is een payrollbedrijf dat werknemers in dienst neemt met de bedoeling hen in beginsel blijvend vanuit dit dienstverband te werk te stellen bij één inlener. Indien mogelijk neemt zij ook alle bestaande arbeidsovereenkomsten van de inlener over, waarna de inlener behalve een directeur/aandeelhouder geen werknemers meer in dienst heeft en uitsluitend werkt met arbeidskrachten in dienst van de belanghebbende. Belanghebbendes werknemers worden niet door haar, maar door haar opdrachtgevers (de inleners) geworven en geselecteerd. De door de belanghebbende met de arbeidskrachten gesloten arbeidsovereenkomsten bevatten geen uitzendbeding (art. 7:691(2) BW).
1.2 Bij beschikking van 3 januari 2014 heeft de Inspecteur de belanghebbende voor de heffing van premies werknemersverzekeringen ingedeeld in sector 52 (Uitzendbedrijven). De belanghebbende meent dat zij thuishoort in sector 45 (Zakelijke dienstverlening III) omdat zij geen uitzendbedrijf maar een (salaris)administratiebedrijf exploiteert en geen allocatiefunctie op de arbeidsmarkt vervult, maar waar mogelijk juist de bestaande arbeidsovereenkomsten van haar opdrachtgevers met hun werknemers “één op één” overneemt. Subsidiair beroept zij zich op vertrouwen, gewekt door de indeling van het vergelijkbare vroegere bedrijf van haar beleidsbepaler c.q. op de meerderheidsregel van het gelijkheidsbeginsel.
1.3 De hoogte van door werkgevers verschuldigde premies werknemersverzekeringen hangt deels af van het verzekerde risico. Voor de WW wordt een deel van de premie op basis van het werkloosheidsrisico gedifferentieerd per sector van het bedrijfs- en beroepsleven. In sector 45 (Zakelijke Dienstverlening III) bedroeg die premie in 2014 3,1% van het loon. In sector 52 (Uitzendbedrijven) bedroeg de premie tussen de 4,8% en 6,82%.
1.4 Het Hof Amsterdam heeft geoordeeld dat een allocatiefunctie geen vereiste is voor een uitzendovereenkomst ex art. 7:690 BW, wijzende op de ruime omschrijving in die bepaling, op de bedoeling van de wetgever om driehoeksarbeidsrelaties onder de uitzendovereenkomst te brengen en op diens bedoeling slechts uit te zonderen het geval waarin terbeschikkingstelling van arbeidskrachten niet het beroep of bedrijf van de onderneming is. Bezien vanuit doel en strekking van de Regeling Wfsv achtte het Hof bovendien niet relevant of de uitzender/uitlener/payroller al dan niet een arbeidsallocatie-functie vervult. Hij verwierp ook belanghebbendes beroep op het gelijkheidsbeginsel en op het vertrouwensbeginsel.
1.5 De belanghebbende bestrijdt in cassatie ’s Hofs oordeel dat voor het bestaan van een uitzendovereenkomst niet is vereist dat de werkgever een allocatiefunctie vervult. Zij wijst op de parlementaire geschiedenis van de Flexwet, waaruit blijkt dat de uitzendovereenkomst een allocatieve functie veronderstelt (bijeenbrengen van vraag en aanbod) en dat kenmerkend is de tijdelijkheid van de terbeschikkingstelling van arbeid. In haar geval is noch aan het ene, noch aan het andere kenmerk voldaan. Uit HR BNB 2015/88 volgt dat de aard van de arbeidsovereenkomst de sectorindeling bepaalt; de belanghebbende heeft geen uitzendbedrijf, maar een payrollbedrijf in de vorm van een werkgevers-ontzorgingsbedrijf. Zij klaagt subsidiair dat het Hof ten onrechte of onvoldoende gemotiveerd haar beroepen op de vertrouwens- en gelijkheidsbeginselen heeft verworpen.
1.6 Niet in geschil is dat belanghebbendes arbeidsovereenkomsten geen uitzendbeding (art. 7:691(2) BW) bevatten of hebben bevat. Dan kan op grond van onderdeel 52(4) van Bijlage 1 bij de Regeling Wfsv aan indeling in sector 52 worden ontsnapt als de werkzaamheden ‘sec functioneel bezien’ voor meer dan 50% van het totale premieplichtige loon op jaarbasis aan één sector kunnen worden toegerekend. Daaraan voldoet belanghebbendes geval echter niet. Ontsnapping is dan slechts mogelijk als haar arbeidsovereenkomsten geen ‘uitzendovereenkomst’ zijn in de zin van onderdeel 52(4) van Bijlage 1 bij de Regeling Wfsv.
1.7 De civiele feitenrechtspraak en literatuur zijn verdeeld over de vraag of voor het bestaan van een uitzendovereenkomst in de zin van art. 7:690 BW een allocatiefunctie is vereist en er heerst mijns inziens spraakverwarring over wat ‘allocatiefunctie’ betekent. Uw eerste kamer heeft zich er nog niet expliciet over uitgelaten, maar momenteel is een zaak over onder meer die vraag bij uw eerste kamer aanhangig (C4C Human Resources BV v StiPP, rolnr. 15/00920) waarin mijn ambtgenoot Van Peursem een dezer dagen concludeert. Hij komt wat betreft de allocatiefunctiediscussie tot dezelfde algemene analyse als ik.
1.8 Die civiele discussie over het al dan niet vereist zijn van een allocatiefunctie voor een uitzendovereenkomst ex art. 7:690 BW hinkt mijns inziens op twee gedachten en daardoor op twee verschillende begrippen ‘allocatiefunctie’. Enerzijds wilde de Flexwetgever in 1999 een ruim begrip ‘uitzendovereenkomst’ om in beginsel in alle driehoeks-arbeidsrelaties met terbeschikkingstelling zeker te stellen dat sprake zou zijn van een arbeidsovereenkomst met bijbehorende duidelijkheid en rechtszekerheid voor zowel klassieke uitzendkrachten als voor gedetacheerden en arbeidspoolers, wier rechtspositie tot dan toe onduidelijk was. Aan payrollbedrijven zoals dat van de belanghebbende heeft de wetgever in 1999 niet gedacht. Anderzijds heeft de Flexwetgever zich kennelijk niet goed gerealiseerd dat het etiket ‘uitzendovereenkomst’ (en daarmee ‘arbeidsovereenkomst’) óók toegang gaf tot het uitzendbeding van art. 6:791 BW en tot voorbijgaan aan onder meer ontslagbescherming. In de civiele discussie ontstaat daardoor een onderscheid tussen ‘allocatiefunctie’ voor de toepassing van art. 7:690 BW (ruim of zelfs irrelevant) en ‘allocatiefunctie’ voor de toepassing van art. 7:691 BW (eng: alleen klassieke uitzendgevallen: ‘ziek en piek’). Ook in de toelichting op het Besluit indeling uitzendbedrijven – dat verscheen naar aanleiding van de invoering van de Flexwet en de Waadi – is daardoor een onderscheid zichtbaar tussen enerzijds “het ‘echte’ uitzenden” en een ruimer begrip “uitzenden in indelingstechnische zin”, mede omvattende driehoeksrelaties als detachering en arbeidspools. Payrollbedrijven zoals dat van de belanghebbende lijken onder geen van beide begrippen te vallen, nu ze überhaupt geen allocatiefunctie hebben.
1.9 De belanghebbende neemt alle personeel(sgedoe) over van de materiële werkgever, voor een vaste prijs. Als belanghebbendes inschakeling de rechten en plichten uit de arbeidsovereenkomst niet wijzigt ten opzichte van die uit de arbeidsovereenkomst die de werknemer en de opdrachtgever al hadden of bij rechtstreekse indiensttreding zouden hebben gehad, en met name het ontslagrisico niet wijzigt, dan hoort de belanghebbende naar doel en strekking van het premiesector-indelingssysteem niet in sector 52, maar in de sector van haar opdrachtgevers. Payrollwerknemers zoals die van de belanghebbende genieten in elk geval sinds 2015 wettelijk, als gevolg van wijziging van het Ontslagbesluit (en de aansluitende Ontslagregeling bij de Wet Werk en Zekerheid) dezelfde ontslagbescherming als rechtstreekse werknemers van de opdrachtgevers. Contractueel was dat volgens belanghebbendes niet-weersproken stellingen ook in 2014 al zo en overigens had de Ontslagregeling onmiddellijke werking zodat ook arbeidsrelaties aangegaan vóór haar inwerkingtreding er onder vallen. Een naar opdrachtgeverssectoren gesplitste sectorindeling lijkt dan de juiste voor een premieplichtige zoals de belanghebbende. Dat strookt ook met HR BNB 2015/88, volgens welk arrest de aard van de overeenkomst beslissend is. Die aard is – althans voor ontslag-beschermingsdoeleinden – expliciet niet een uitzendovereenkomst, nu het Ontslagbesluit/de Ontslagregeling de payrollwerkgever en de uitzendwerkgever wederzijds uitsluitend omschrijft juist op basis van het onderscheidingscriterium ‘al dan niet allocatiefunctie op de arbeidsmarkt.’ Vast staat dat de belanghebbende geen dergelijke allocatiefunctie heeft.
1.10 De belanghebbende hoort dan mijns inziens niet in sector 52; haar werkzaamheden vallen alsdan immers ook buiten het ruime begrip “uitzenden in indelingstechnische zin” als bedoeld in het Besluit indeling uitzendbedrijven. Anders dan zij betoogt, hoort zij mijns inziens echter evenmin in sector 45 (Zakelijke dienstverlening III). Haar opdrachtgevers kunnen immers heel wel uit een andere hoek komen dan die van de zakelijke dienstverlening, in welke andere hoek een ander werkloosheidsrisico kan vigeren dan in sector 45. Nu de geldende regelgeving niet voorziet in de mijns inziens aangewezen aansluiting bij de sectoren van de opdrachtgevers, moet teruggevallen worden op art. 96(2) Wfsv, dat aansluiting voorschrijft “bij de sector waartoe de werkzaamheden behoren waarvoor hij als werkgever in de regel het grootste bedrag aan premieplichtig loon betaalt of vermoedelijk zal betalen.” Het Hof heeft niet vastgesteld welke sector dat is en de partijen hebben zich daarover ook niet kunnen uitlaten. Ik meen daarom dat de zaak verwezen moet worden voor feitelijk onderzoek.
1.11 In verband met de genoemde, bij uw eerste kamer aanhangige zaak C4C/StiPP en tientallen daar achter hangende civiele zaken, waarin mede dezelfde allocatiefunctie-discussie aan de orde is, geef ik u in overweging in overleg te treden met uw eerste kamer.
1.12 Doordat in mijn benadering van middel (i) de middelen (ii) en (iii) geen subsidiairen zijn, maar juist verder strekken dan middel (i), komen zij ondanks gegrondbevinding van middel (i) aan snee. Ik acht echter zowel het beroep op het vertrouwensbeginsel als dat op het gelijkheidsbeginsel ongegrond.
1.13 Ik geef u in overweging belanghebbendes middel (i) gegrond te verklaren en de zaak te verwijzen voor feitelijk onderzoek.
2 De feiten en het geding in feitelijke instantie
De belanghebbende is opgericht op 13 oktober 2013. Zij is een payrollbedrijf dat mensen in dienst neemt met de bedoeling hen in beginsel blijvend te werk te stellen bij één opdrachtgever/inlener. Waar mogelijk neemt zij ook alle bestaande arbeidsovereenkomsten van haar opdrachtgever met diens werknemers over, zodat de opdrachtgever – behalve een directeur/aandeelhouder – geen werknemers (meer) in dienst heeft en uitsluitend werkt met arbeidskrachten in dienst van de belanghebbende. De werknemers worden niet door de belanghebbende geworven en geselecteerd, maar door haar opdrachtgevers. De arbeidsovereenkomsten met de werknemers bevatten geen uitzendbeding (art. 7:691(2) BW) en hebben dat ook niet bevat.
De Inspecteur heeft de belanghebbende bij beschikking van 3 januari 2014 op basis van art. 95 Wfsv ingedeeld in sector 52 (Uitzendbedrijven) voor de premieheffing werknemersverzekeringen. De belanghebbende heeft bezwaar gemaakt, omdat zij haars inziens thuis hoort in sector 45 (Zakelijke dienstverlening III), nu zij geen uitzendbedrijf maar een (salaris)administratiekantoor exploiteert. Bij uitspraak van 8 mei 2014 heeft de Inspecteur dat bezwaar ongegrond verklaard. Tegen deze uitspraak is de belanghebbende (rechtstreeks1) in beroep gegaan bij het Hof Amsterdam. Zij had liever twee feitelijke instanties gehad.2
Het Hof Amsterdam 3
Voor het Hof Amsterdam was primair in geschil of de belanghebbende terecht is ingedeeld in sector 52 (Uitzendbedrijven) en subsidiair of zij zich op het vertrouwensbeginsel of het gelijkheidsbeginsel kan beroepen. Het Hof heeft haar beroep ongegrond verklaard, daartoe onder meer overwegende:
“4.3 De indeling van een werkgever in een sector dient plaats te hebben naar de aard van de verrichte werkzaamheden en op basis van de functie die de (onderneming van de) werkgever in het maatschappelijk verkeer vervult (vgl. Hoge Raad 19 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009: LJN BG5387, BNB 2009/231).
Belanghebbende heeft gesteld dat haar organisatie niet in sector 52. Uitzendbedrijven, maar in sector 45. Zakelijke dienstverlening III moet worden ingedeeld. Naar haar mening richt zij zich puur op administratieve dienstverlening. Zij vervult geen allocatiefunctie omdat zij niet de werving en selectie van personeel voor haar opdrachtgevers verzorgt doch alleen door de opdrachtgevers zelf geworven personeel in dienst neemt. Haar arbeidsovereenkomsten zijn daarom geen uitzendovereenkomsten. Zij hanteert daarin niet een uitzendbeding en zij treedt daarom ook niet op als de ‘vervuiler’ voor wie sector 52 is bedoeld, te weten, de uitzenders die met risicodragende, kortlopende uitzendsituaties een hoge instroom in de sociale-verzekeringswetten veroorzaken. De in het hogerberoepschrift ingenomen stelling dat belanghebbende geen werkgever is in de zin van de artikelen 7:610 jo 7:690 BW heeft zij ter zitting uitdrukkelijk ingetrokken.
De inspecteur stelt zich op het standpunt dat belanghebbende een ‘uitzendwerkgever’ is. Zij dient van rechtswege ingedeeld te worden bij sector 52. Uitzendbedrijven. De inspecteur wijst ter ondersteuning van zijn standpunt mede op het (per 1 januari 2006 vervallen) Besluit indeling uitzendbedrijven van het voormalige Landelijk instituut sociale verzekeringen van 2 maart 2000, nr. SV/UB/00/06122, Stcrt. 2000, 49 (hierna: het Uitzendbesluit).
(…).
In het Uitzendbesluit is in hoofdzaak dezelfde regeling opgenomen als in onderdeel 52 van Bijlage I bij de Regeling Wfsv (zie 4.2.5). Uit de toelichting bij de Regeling Wfsv volgt dat de artikelen 5.1 tot en met 5.8 van de Regeling Wfsv in de plaats zijn gekomen van onder meer het Uitzendbesluit, zonder dat daarmee een materiële wijziging is beoogd. Ook de toelichting op Bijlage 1 bij de Regeling Wfsv (omvattende de Uitzendbepalingen) vermeldt dat “[h]et (...) niet de bedoeling (is) om materiële wijzigingen aan te brengen in de sectorindeling”.
(…)
Op grond van hetgeen in 4.5 is weergegeven volgt het Hof de inspecteur in zijn standpunt dat indertijd, bij de invoering van het Uitzendbesluit, uitdrukkelijk ervoor is gekozen om ook uitzendbedrijven die werken met uitzendovereenkomsten zonder uitzendbeding en die dus niet zonder meer als ‘vervuiler’ in de door belanghebbende bedoelde zin kunnen worden aangemerkt, onder sector 52 te brengen. Zulks volgt immers uit de toelichting op dit besluit. Voor de toepassing van de Regeling Wfsv is dit, gelet op de tekst van Bijlage I, sub 52, lid 4, in verbinding met de toelichting daarop, dan niet anders.
Het Hof verwerpt derhalve de stelling van belanghebbende dat een teleologische interpretatie van de in Bijlage I, sub 52 opgenomen bepalingen (hierna ook: de Uitzendregeling) ertoe dient te leiden dat uitsluitend uitzendwerkgevers die arbeidskrachten ter beschikking stellen in risicodragende, kortlopende uitzendsituaties (mét uitzendbeding) bij sector 52 kunnen worden aangesloten. Zoals de Hoge Raad in het onder 4.5.2 genoemde arrest heeft overwogen, moet het voorts ervoor worden gehouden dat naar het inzicht van de regelgever voor indeling in sector 52 de aard van de arbeidsovereenkomst beslissend is, ook indien daarbij geen uitzendbeding van toepassing is (zulks blijkt overigens ook reeds expliciet uit de tekst van lid 4) en niet de aard of het karakter van de verrichte werkzaamheden.
Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende niet kwalificeert voor de in de slotzin van het vierde lid van de Uitzendregeling opgenomen uitzondering op deze gelijkstellingsbepaling (werkzaamheden (doen) verrichten die voor meer dan 50% van het totale premieplichtige loon op jaarbasis aan één sector kunnen worden toegerekend).
Voor de beslissing van het onderhavige geschil is derhalve doorslaggevend of de door belanghebbende met haar opdrachtgevers gesloten overeenkomsten al of niet moeten worden aangemerkt als uitzendovereenkomsten.”
Bij de beantwoording van die vraag kwam het er op aan of voor het bestaan van een uitzendovereenkomst vereist is dat de terbeschikkingsteller/payroller een allocatiefunctie (bijeenbrenging van vraag en aanbod) op de markt van (tijdelijke) arbeid vervult. Het Hof overwoog dat er drie soorten payrollbedrijven zijn en dat de belanghebbende tot de door hem als derde onderscheiden groep behoort:
“4.7.2. Naar het Hof uit de literatuur en de jurisprudentie omtrent payrolling (onder meer weergegeven in de conclusie van de A-G Wissink voor het arrest van de Hoge Raad van 24 december 2010, ECLI:NL:PHR:2010:B05801) afleidt, komt payrolling in diverse varianten voor, variërend van (1) bedrijven die alleen de salarisadministratie voor andere ondernemingen verzorgen (en waarbij de werknemers niet in dienst treden bij het payrollbedrijf) en (2) bedrijven die de werknemers (geworven door het payrollbedrijf dan wel de inlener) tijdelijk in dienst nemen en bij de inlenende onderneming tewerkstellen met de bedoeling dat de werknemers na een zekere uitzendperiode in dienst treden van de inlener, tot (3) bedrijven die werknemers in dienst nemen met de bedoeling deze werknemers (in beginsel) blijvend vanuit dit dienstverband te werk te stellen bij één inlener en mogelijk daarbij alle bestaande arbeidsovereenkomsten van de inlener met zijn werknemers overnemen zodat de inlener geen werknemers (meer) in dienst heeft en uitsluitend werkt met de arbeidskrachten in dienst van het payrollbedrijf. Het Hof stelt (…) vast dat belanghebbende tot deze laatste groep (3) payrollbedrijven behoort.”
Het Hof heeft vastgesteld dat de belanghebbende (dus) géén allocatiefunctie vervult:
“4.8.2. De inspecteur heeft niet betwist dat belanghebbende geen allocatiefunctie op de arbeidsmarkt vervult en het Hof sluit zich bij deze gezamenlijke vaststelling van partijen aan. De werknemers worden immers geworven door de opdrachtgevers van belanghebbende. Dat belanghebbende, in het kader van de uitoefening van haar bedrijf, die werknemers vervolgens, op grond van de desbetreffende POO [payroll opdracht overeenkomst; PJW], in dienst neemt en hen aan de betrokken opdrachtgever ter beschikking stelt om onder diens toezicht en leiding arbeid te verrichten, is - naar het oordeel van het Hof: terecht – (…) evenmin in geschil.”
Het Hof stelde vervolgens vast dat in de omschrijving van de uitzendovereenkomst in art. 7:690 BW geen allocatiefunctie voorkomt, dat de geschiedenis van de Flexwet op dit punt dubbelzinnig is, dat de civiele literatuur en jurisprudentie verdeeld zijn en dat u het verlossende woord niet heeft gesproken. Het Hof sloot vervolgens aan bij zijn civiele kamer:
“4.9.3 De civiele kamer van dit gerechtshof heeft enkele keren beslist dat het vervullen van een allocatiefunctie geen constitutief vereiste is voor het bestaan van een uitzendovereenkomst, zulks impliciet in haar arrest van 12 mei 2009, nr. 200.017.847/01, , dat heeft geleid tot het in 4.7.2 genoemde arrest van de Hoge Raad. In dat arrest werd het cassatieberoep van de werknemer (die verdedigde dat een arbeidsovereenkomst was ontstaan met de inlener) met toepassing van artikel 81 RO verworpen. (…).
(…).
Ook Hof Amsterdam 28 oktober 2014, nr. 200.134.988/01, ECLI:NL:GHAMS:2014: 4547, verwierp de gedachte dat zonder allocatiefunctie het bestaan van een uitzendovereenkomst niet mogelijk was.
Op grond van hetgeen hiervoor in 4.9.1 tot en met 4.9.4 is opgenomen en overwogen komt het Hof tot het oordeel dat, waar de definitie van artikel 7:690 BW ruim is en waar dat blijkens de hiervoor aangehaalde wetsgeschiedenis ook uitdrukkelijk de bedoeling van de wetgever was (teneinde alle ‘driehoeksarbeidsrelaties’ onder de definitie te brengen en het toenmalige verschil tussen ‘uitzenden’ en ‘uitlenen’ op te heffen), het vervullen van een allocatiefunctie niet vereist is voor het bestaan van een uitzendovereenkomst. Het Hof heeft hierbij mede overwogen dat, klaarblijkelijk, de enige beperking die de wetgever wenste aan te brengen, was dat het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in het kader van het beroep of bedrijf van de onderneming moest gebeuren. Aldus bezien houdt het Hof het ervoor dat het vervullen van de allocatiefunctie veeleer gebruikt werd als een van de (veronderstelde) bezigheden die erop wijzen dat de uitzender in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf handelt. Voorts heeft het Hof overwogen dat het, bezien vanuit het doel en de strekking van de Regeling Wfsv - te weten: per sector differentiëren naar de mate waarin een beroep wordt gedaan op werkloosheidsvoorzieningen -, irrelevant is of de uitzendonderneming wel of niet een allocatiefunctie vervult.”
Op het primaire geschilpunt gaf het Hof daarom de Inspecteur gelijk. Hij verwierp ook belanghebbendes subsidiaire beroep op de beginselen van behoorlijk bestuur:
“4.11.1 Belanghebbende heeft gesteld dat het voormalige bedrijf van haar bestuurder (…), te weten (…) (hierna: [A]), dat exact dezelfde payroll-activiteiten verrichtte als belanghebbende, in sector 45 III was ingedeeld en dat dit kennelijk ook onder de nieuwe eigenaar nog steeds het geval is. Belanghebbende heeft aan die omstandigheid, zo stelt zij, het vertrouwen mogen ontlenen dat zij eveneens in sector 45 III zou worden ingedeeld. Bovendien is belanghebbende, naar blijkt uit een tot de gedingstukken behorende beschikking van de inspecteur van 6 maart 2015, met betrekking tot twee van haar fulltime werknemers in sector 45 III ingedeeld. (…).
De inspecteur heeft (…) gesteld dat alle payrolIbedrijven worden ingedeeld in sector 52, dat zulks het beleid van de Belastingdienst is en dat, indien dit bij [A] niet is gebeurd, sprake is van een fout die hersteld moet worden. Nu aan belanghebbende nimmer is toegezegd of jegens haar de indruk is gewekt dat zij in sector 45 zou zijn of worden ingedeeld, gaat haar beroep op het vertrouwensbeginsel volgens hem niet op. Dat belanghebbende voor twee werknemers bij wege van een ‘gesplitste’ indeling in sector 45 III is ingedeeld, is te wijten aan de aparte registratie die belanghebbende voor de betrokken werknemers heeft aangevraagd. In het desbetreffende formulier “Melding Loonheffingen” van februari 2015 heeft belanghebbende bij de omschrijving van haar bedrijfsactiviteiten ingevuld: “Administratieve dienstverlening, salarisverwerking, HR-dienstverlening en payrolling”. De aanmelding is (…) opgevat als “een verzoek om een gesplitste aansluiting richting sector 45. Zakelijke Dienstverlening III en als zodanig inhoudelijk (overigens onjuist) behandeld en toegekend”, aldus de inspecteur. Belanghebbende was en is voor het overige gewoon bij sector 52 aangesloten; de Belastingdienst heeft hier niet bewust belanghebbende in haar hoedanigheid van payrollonderneming in sector 45 ingedeeld. Er is een fout gemaakt die, afhankelijk van de uitkomst van deze procedure, hersteld zal worden, waarbij is toegezegd de huidige aansluiting tot na afloop van deze procedure in stand te laten.
Het Hof is van oordeel dat van een gerechtvaardigd beroep op opgewekt vertrouwen geen sprake kan zijn. De gedraging waarop belanghebbende zich beroept – de indeling van [A] in sector 45 - is immers een gedraging van de inspecteur jegens een derde en niet jegens belanghebbende. Nu gesteld noch gebleken is dat deze gedraging heeft plaatsgevonden op een zodanige wijze en onder zodanige omstandigheden dat belanghebbende redelijkerwijs mocht menen dat dit ook bedoeld was om te gelden in haar situatie, verwerpt het Hof het beroep op het vertrouwensbeginsel (vgl. HR 4 december 2009, nr. 08/02258, ECLI:NL:HR:2009:BG72l3, BNB 2010/65). De omstandigheid dat tijdens een (kennelijk) loonbelastingcontrole bij [A] in 2011 in het controlerapport sub 2.2 is vermeld dat de bedrijfsactiviteiten bestaan uit de exploitatie van een payrollbedrijf, dat de sectorcode 45 is en dat de inhoudingsplichtige op basis van de Wfsv bij de juiste sector is ingedeeld, maakt het voorgaande - jegens belanghebbende - niet anders. Voorts overweegt het Hof dat, anders dan belanghebbende wellicht heeft bedoeld te stellen, het feit dat (…) aandeelhouder, en bestuurder was van [A] en diezelfde hoedanigheden thans bij belanghebbende bezit, in dit verband geen verschil maakt.
Met betrekking tot de ‘gesplitste’ indeling van belanghebbende ter zake van twee werknemers in sector 45, (…), heeft te gelden dat van opgewekt vertrouwen evenmin sprake kan zijn, reeds vanwege het feit dat belanghebbende gedurende (de loop van) de onderhavige procedure zeer goed op de hoogte was van het standpunt van de inspecteur en niet gerechtvaardigd heeft kunnen menen dat hij daarvan was teruggekomen. Daarenboven acht het Hof de door belanghebbende in het formulier “Melding Loonheffingen” opgenomen feitelijke omschrijving van haar werkzaamheden niet adequaat in zoverre de indruk wordt gewekt dat belanghebbende zal optreden als een payrollbedrijf van de in 4.7.2 eerstgenoemde categorie, dat alleen de salarisadministratie voor andere ondernemingen verzorgt en geen uit te lenen werknemers in dienst neemt. Ook om deze reden kan bij belanghebbende met de ontvangst van de beschikking van 6 maart 2015 geen (gerechtvaardigd) vertrouwen zijn gewekt.
Voor zover belanghebbende met haar verwijzing naar [A] mede een beroep op het gelijkheidsbeginsel heeft willen doen, verwerpt het Hof dit eveneens. Het is niet aannemelijk geworden dat de meerderheid van andere, met belanghebbende vergelijkbare payroll-bedrijven - ten onrechte - (wel) in sector 45 is ingedeeld. Evenmin is aannemelijk geworden dat bij [A] indeling in sector 45 heeft plaatsgevonden op grond van door de inspecteur gevoerd begunstigend beleid dan wel uit een oogmerk van begunstiging.”
3 Het geding in cassatie
De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld. De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. De partijen hebben elkaar niet van re- en dupliek gediend. De belanghebbende heeft haar zaak schriftelijk doen toelichten door mrs. R.W.J. Kerckhoffs en A.J.C. Perdaems, advocaten te Breda.. Bij brief van 1 maart 2016 heeft de Staatssecretaris laten weten dat zijnerzijds geen schriftelijke toelichting wordt ingediend en bij brief van 21 maart 2016 dat hij evenmin zal reageren op belanghebbendes schriftelijke toelichting.
De belanghebbende stelt drie middelen voor, die ik als volgt samenvat:
(i) Schending van art. 7:690 BW doordat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld (r.o. 4.9.5 en 4.10) dat de belanghebbende uitzendovereenkomsten als bedoeld in art. 7:690 BW sluit hoewel zij geen allocatiefunctie ter zake van tijdelijke arbeid vervult. Uit de parlementaire geschiedenis van de Flexwet blijkt dat vervulling van een zodanige allocatiefunctie vereist is voor de kwalificatie van een arbeidsovereenkomst tot uitzendovereenkomst;
(ii) Het Hof heeft miskend dat uit HR BNB 2010/654 volgt dat indeling in sector 45 van een andere vennootschap met dezelfde aandeelhouder en bestuurder (wel) een gedraging is waaruit de belanghebbende mocht opmaken dat die indeling ook in haar situatie zou gelden; ’s Hofs oordeel is althans niet begrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd;
(iii) Het Hof is voorbijgegaan aan de beschikking waarin de belanghebbende voor twee werknemers in sector 45 is ingedeeld. Nu ook ter zake van [A] een sector 45 beschikking is afgegeven, heeft in twee van de drie door de belanghebbende aangedragen gevallen indeling in sector 45 plaats gevonden, zodat de meerderheidsregel geldt.
Ad middel (i) wijst de belanghebbende op HR BNB 2015/885 en HR BNB 2015/229,6 waaruit volgt dat de aard van de arbeidsovereenkomsten de sectorindeling bepaalt, zodat beslissend is of het in haar geval om een uitzendovereenkomst als bedoeld in art. 7:690 BW gaat. Dat is haars inziens niet het geval. Zij verwijst naar een arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden,7 dat voor het bestaan van een uitzendovereenkomst een allocatiefunctie een voorwaarde acht. De belanghebbende bestrijdt ‘s Hofs oordeel dat uw eerste kamer zich over dit punt impliciet in voor haar ongunstige zin zou hebben uitgelaten in HR RvdW 2011/66,8 nu u het cassatieberoep tegen een op dit punt hoogstens impliciet oordeel van de civiele kamer van het Hof Amsterdam met art. 81 RO afdeed.
De belanghebbende meent dat uit de passages over de uitzendovereenkomst in de MvT bij de Flexwet9 (zie onderdeel 5.3 hieronder) blijkt dat de allocatieve functie de uitzendovereenkomst onderscheidt van de gewone arbeidsovereenkomst en dat (dus) pas sprake is van een uitzendovereenkomst als een allocatiefunctie wordt vervuld, dat wil zeggen dat de betrokken werkgever vraag en aanbod ter zake van tijdelijke arbeid samenbrengt. Die MvT noemt payrolling dan ook niet als ‘andere driehoeksrelatie’ waarop de uitzendovereen-komst van toepassing is; de in de MvT wél genoemde vormen van terbeschikkingstelling van arbeidskrachten, zoals detachering en arbeidspools, betreffen steeds gevallen waarin het de bedoeling is dat zij voor een beperkte periode ter beschikking worden gesteld en waarin een hoge mate van flexibiliteit bestaat met betrekking tot aanvang en beëindiging van de werkzaamheden. De MvT bij de Flexwet (zie 5.3 hieronder) spreekt dan ook van ‘tijdelijk’ aan derden ter beschikking stellen. De belanghebbende neemt juist bestaande arbeidscontracten van haar opdrachtgevers één op één over. Zij leest ook in HR BNB 2015/88 (de aard van de arbeidsovereenkomsten kan een zodanige invloed hebben op de kans dat werknemers werkloos zullen worden dat indeling in sector 52 is geboden) dat het moet gaan om tijdelijke overeenkomsten. Dat een allocatiefunctie is vereist, blijkt haars inziens ook uit (onderdeel 4.8 van) de conclusie van mijn voormalig ambtgenoot Van Ballegooijen voor HR BNB 2011/235.10
Bij verweer stelt de Staatssecretaris dat het bij indeling in sector 52 niet gaat om de marktallocatiefunctie, maar om het “in het kader van de uitoefening van hun beroep of bedrijf arbeidskrachten ter beschikking stellen”; duidelijk is zijns inziens dat belanghebbendes bedrijf bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Ook hij beroept zich op de hieronder (5.3) geciteerde MvT bij de Flexwet, die onder meer inhoudt dat de uitzend-overeenkomst alleen geldt voor “organisaties zoals uitzendbureaus, detacheerbedrijven, arbeidspools en andere organisaties, die er hun beroep of bedrijf van maken arbeidskrachten onder welke noemer dan ook tijdelijk aan derden ter beschikking te stellen.” De term “onder welke noemer dan ook” omvat volgens de Staatssecretaris ook payrollbedrijven zoals de belanghebbende. Noch een allocatiefunctie, noch tijdelijkheid komt voor in de wettelijke omschrijving van de uitzendovereenkomst en ook de omschrijving van sector 52 in Bijlage 1 bij de Regeling Wfsv maakt geen gewag van tijdelijkheid. De Staatssecretaris citeert voorts antwoorden van bewindslieden van na invoering van de Flexwet, naar aanleiding van Kamervragen11 waaruit volgt dat de (mede)wetgever en de cao-onderhandelingspartners payrolling als uitzending beschouwen, alsmede uit de conclusie van mijn ambtgenoot Wissink voor HR RvdW 2011/6612 (zie hieronder, 6.1). Hij wijst tenslotte op uw arrest HR BNB 2011/235 (in 6.7 hieronder geciteerd) waarin volgens hem “geen beperking van de uitzendovereenkomst is aangebracht”.
Ad middel (ii) meent de Staatssecretaris dat HR BNB 2010/65 de belanghebbende niet kan baten, nu zij uit het handelen van de Inspecteur jegens de derde (het vroegere bedrijf van belanghebbendes directeur/aandeelhouder) redelijkerwijs niet mocht afleiden dat dit ook bedoeld was om voor haar te gelden, onder meer niet omdat die derde onjuist is ingedeeld. De Staatssecretaris vat middel (iii) (beroep op de meerderheidsregel van het gelijkheidsbeginsel) kennelijk op als een beroep op het vertrouwensbeginsel. Nu de belanghebbende inadequate informatie heeft verstrekt ter zake van de twee werknemers waarvoor zij gesplitst in sector 45 is ingedeeld, kan zij aan die indeling geen vertrouwen ontlenen. De beoordeling van de indeling van payrollers kan niet, zoals de belanghebbende wil, beperkt worden tot twee bedrijven. Gezien de vele soorten payrollbedrijven, zoals beschreven in de genoemde conclusie van mijn ambtgenoot Wissink, kunnen volgens de Staatssecretaris misverstanden ontstaan bij de kwalificatie van die bedrijven, en kan niet te snel worden aangenomen dat sprake is van in rechte te honoreren vertrouwen.
In een gecombineerde schriftelijke toelichting en reactie op het verweer benadrukt de belanghebbende dat zij de arbeidsrelaties van haar opdrachtgevers met dier werknemers, die onbetwist géén uitzendovereenkomsten zijn, volledig en ongewijzigd overneemt, zodat ook na die overname geen sprake kan zijn van uitzendovereenkomsten; de arbeidsrelaties zijn immers geheel ongewijzigd. Payrolling moet onderscheiden worden van uitzending omdat zij geheel verschillende wensen van opdrachtgevers dienen en totaal verschillende doelen dienen. De enige overeenkomst tussen de twee is dat er een driehoeksrelatie is, maar dan wel een compleet andere driehoeksrelatie. De belanghebbende vervult geen arbeidsallocatie-functie en haar website is dan ook niet gericht op personeelswerving, maar op payroll-opdrachtgevers; zij heeft geen intercedenten in dienst, maar alleen admin en sales; haar bedrijf is gevestigd op een industrieterrein waar men niet kan binnenlopen voor een al dan niet tijdelijke baan en waar niet met raamreclame personeel geworven wordt. De belanghebbende heeft niet de voordelen van een uitzendwerkgever, zoals geen ziekterisico en automatische beëindiging van de arbeidsovereenkomst als het werk bij de opdrachtgever eindigt. De wetgever heeft volgens de belanghebbende met de wijziging per 1 januari 2015 van het Ontslagbesluit13 aangegeven dat een payroll-arbeidsovereenkomst gelijk gesteld moet worden aan een gewone arbeidsovereenkomst en niet aan een uitzendovereenkomst. Dat besluit definieert de payrollwerkgever als volgt (blz. 15):
“de werkgever, die op basis van een overeenkomst met een derde, welke niet tot stand is gekomen in het kader van het samenbrengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt, een werknemer ter beschikking stelt om in opdracht en onder toezicht en leiding van die derde arbeid te verrichten, waarbij de werkgever, die de werknemer ter beschikking stelt, alleen met toestemming van die derde gerechtigd is de werknemer aan een ander ter beschikking te stellen;”
De wetgever wilde aldus een payrollwerkgever en een uitzendwerkgever van elkaar onderschieden omdat de payrollovereenkomst niet tot stand komt in het kader van samenbrengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt. Zij acht het inconsistent om bij de ontslagbescherming de allocatiefunctie wél maatgevend te achten en bij de WW-premiesectorindeling daaraan juist voorbij te gaan, met het ongewenste gevolg dat een payrollwerkgever zonder allocatiefunctie wordt geplaatst in de uitzendsector mét allocatiefunctie waar een hoge premie vigeert vanwege de in die sector beperkte ontslagbescherming, maar zich bij ontslag juist moet houden aan de strenge ontslagbeschermingregels bij ‘vast’ personeel. Het Hof (r.o. 4.6.2) acht voorts ten onrechte maatgevend of de overeenkomsten tussen de belanghebbende en haar opdrachtgevers uitzendovereenkomsten zijn; het gaat immers om de arbeidsovereenkomsten tussen de belanghebbende en de werknemers van haar opdrachtgevers. Ter zake van die werknemers spoort de premiehoogte niet met het werkloosheidsrisico (hetgeen wel zou moeten volgens uw jurisprudentie) als de belanghebbende wordt ingedeeld in sector 52.
Nu de vraag of een allocatiefunctie vereist is voor een uitzendovereenkomst ook van belang kan zijn voor bijvoorbeeld verplichte pensioenfondsaansluiting, geeft de belanghebbende u in overweging uw oordeel te beperken tot de premiesectorindeling en op basis van de – volgens u doorslaggevende – aard van de arbeidsovereenkomsten (die volgens ’s Hofs vaststelling één op één worden overgenomen van de opdrachtgever) te oordelen dat in casu geen sprake is van uitzendovereenkomsten, dan wel de zaak te verwijzen voor onderzoek daarnaar.
Volgens de belanghebbende leidt de Staatssecretaris bij verweer ten onrechte uit de geschiedenis van art. 7:690 BW af met de allocatiefunctie slechts bedoeld zou zijn dat de terbeschikkingstelling aan derden het beroep of bedrijf van de betrokkene is. Die stelling gaat eraan voorbij dat de bijzondere regeling van de uitzendovereenkomst blijkens de MvT bij de Flexwet alleen mag worden toegepast door werkgevers die een allocatiefunctie vervullen. Uit de door de Staatssecretaris aangehaalde latere antwoorden van bewindslieden aan de kamer volgt juist dat niet elke driehoeksrelatie een uitzendrelatie is en niet elke payroll-overeenkomst een uitzendovereenkomst is, maar dat het er van afhangt. De stelling dat aan het begrip ‘tijdelijk’ geen specifieke betekenis toekomt, acht de belanghebbende onjuist, nu de uitzendovereenkomst juist is ontstaan om tijdelijke arbeid te reguleren en tijdelijkheid typerend is voor de uitzendovereenkomst.
4 Payrolling
Payrolling is niet wettelijk geregeld en komt in diverse vormen voor. Kuyt-Fokkens14 onderscheidt de volgende vier vormen (voetnoten niet opgenomen):
“Vele bedrijven noemen zich ‘payrolling bedrijf’. De activiteiten van deze bedrijven verschillen echter en daarmee ook de arbeidsrechtelijke positie van de betrokken werknemers. Om dit te illustreren worden de payrolling bedrijven ten behoeve van dit artikel ingedeeld in vier categorieën:
1. Payrolling bedrijven die alleen de salarisadministratie (en eventueel het HR-management) voor andere ondernemingen verzorgen. De werknemers blijven in dienst van hun eigen werkgever. Er ontstaat geen arbeidsrechtelijke band tussen het payrolling bedrijf en de werknemers.
2. Payrolling bedrijven die als een soort uitzendbureau fungeren. De arbeidskrachten worden echter niet geworven door het payrolling bedrijf, maar door de inlenende onderneming zelf. De arbeidskrachten komen in dienst van het payrolling bedrijf en worden tijdelijk te werk gesteld bij een andere onderneming, de inlener. Het is de bedoeling dat de arbeidskracht na een zekere uitzendperiode in dienst treedt van de inlener. De beoogde relatie van de arbeidskracht met het payrolling bedrijf is dus een tijdelijke.
3. Payrolling bedrijven die werknemers in dienst nemen met de bedoeling deze werknemers blijvend vanuit dit dienstverband te werk te stellen bij één inlener. De beoogde arbeidsrechtelijke relatie tussen het payrolling bedrijf en de arbeidskracht is dus blijvend, waarbij het bovendien de bedoeling is dat de arbeidskracht bij slechts één inlener te werk wordt gesteld.
4. Payrolling bedrijven die (net als de derde groep) werknemers in dienst nemen met de bedoeling deze blijvend te werk te stellen bij slechts één inlener en die bovendien alle bestaande arbeidsovereenkomsten van die inlener met zijn werknemers overnemen. De bedoeling is dat de inlener geen werknemers meer in dienst heeft en uitsluitend werkt met arbeidskrachten in dienst van het payrolling bedrijf.”
Niet in geschil is dat het bij de belanghebbende om de vierde variant gaat.
De collectieve arbeidsovereenkomst (cao) voor Medewerkers Payroll Ondernemingen 2006 waarnaar de belanghebbende voor het Hof verwees (de VPO15-cao), omschrijft de payroll-overeenkomst als volgt:16
“Payroll-overeenkomst: de arbeidsovereenkomst waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte – in beginsel langdurige – opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde. De payroll-overeenkomst komt tot stand na werving van de werknemer door de derde, niet door de werkgever. De werkgever vervult in redelijkheid de taken die hij van rechtswege als werkgever draagt en de dienstverlening van de ter beschikking stellende werkgever richt zich in het bijzonder op betaling van het loon en de daarmee samenhangende loonadministratie. De werkgever is niet gerechtigd de werknemer ter beschikking te stellen van andere ondernemingen dan de onderneming van de derde, anders dan in geval van re-integratie wegens arbeidsongeschiktheid of wegvallen van de opdracht bij de derde.”
Zwemmer17 omschrijft payrolling als volgt:
“Bij payrolling is het de opdrachtgever die de werknemer werft en selecteert en daar vervolgens een payrollonderneming bij zoekt om het werkgeverschap op zich te nemen. Vanaf het eerste contact tussen de payrollonderneming en de opdrachtgever is het de bedoeling van partijen dat de payrollonderneming als de administratieve beheerder/werkgever zal gaan fungeren van de door de opdrachtgever geworven en geselecteerde werknemer en de payrollwerknemer exclusief aan de opdrachtgever ter beschikking zal worden gesteld om onder diens gezag persoonlijke arbeid te gaan verrichten. In feite verricht de payrollonderneming in het kader van haar opdrachtovereenkomst met de opdrachtgever de loonadministratie van de payrollwerknemer en verplicht zij zich tegenover de payrollwerknemer tot betaling van loon (…)”.
De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft in 2011 – naar aanleiding van Kamervragen over de groei van payrolling – het onderscheid tussen uitzending en payrolling als volgt uiteengezet:18
“Vraag 7
Hoe verhoudt de payrollconstructie zich met de uitzendsector?
Antwoord 7
Het verschil tussen een medewerker werkzaam via een uitzendbureau en een medewerker werkzaam via een payrollorganisatie betreft onder meer de werving en de duur van de tewerkstelling. Bij een uitzendovereenkomst via het uitzendbureau werft het uitzendbureau de medewerker voor het bedrijf dat inleent. De terbeschikkingstelling aan derden is veelal van kortere duur. In het geval van payrolling werft het inlenende bedrijf de werknemer zelf en is de terbeschikkingstelling door het payrollbedrijf veelal voor onbepaalde tijd.”
Ook de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties heeft zich naar aanleiding van Kamervragen, dit keer over het verschil in rechtsbescherming tussen ambtenaren en payroll-werknemers uitgelaten over de verhouding tussen payrollers en uitzendbureaus:19
“Vraag 4
Wat zijn de juridische verschillen en overeenkomsten tussen payrollbedrijven en uitzendbedrijven? (…)
Antwoord 4
Payrollbedrijven en uitzendbureaus lijken op elkaar wat betreft het te werk stellen van werknemers bij derden. Net als bij uitzendbureaus is er ook bij payrollbedrijven sprake van een zogenoemde driehoeksrelatie: het payrollbedrijf, de werknemer waarmee het payrollbedrijf een arbeidsovereenkomst heeft en de opdrachtgever waar de werknemer werkzaam is. Het grote verschil tussen een medewerker werkzaam via een uitzendbureau en een medewerker werkzaam via een payrollorganisatie betreft de werving. Bij een uitzendovereenkomst via het uitzendbureau werft het uitzendbureau de medewerker voor het bedrijf dat inleent. In het geval van payrolling werft het inlenende bedrijf zelf. Een payrollwerknemer waarop de VPO-cao [cao van de Vereniging Payroll ondernemingen; PJW] van toepassing is, krijgt van aanvang af dezelfde beloning als die welke de opdrachtgever aan zijn eigen medewerkers biedt.”
Ik merk op dat de Vakbonden CNV Dienstenbond, FNV Bondgenoten en De Unie de VPO-cao in maart 2011 hebben opgezegd. Zij achtten het voor de belangen van de werknemers onwenselijk dat het juridische werkgeverschap structureel werd uitbesteed.20Vanaf 1 januari 2012 waren de leden van de VPO op grond van hun VPO-lidmaatschap gebonden aan de cao voor Uitzendkrachten 2012-2017 van de ABU (Algemene Bond van Uitzendbedrijven), die nog steeds van toepassing is en per 25 maart 2016 algemeen verbindend is verklaard. De VPO is per 1 januari 2016 opgehouden te bestaan.