Parket bij de Hoge Raad, 12-04-2016, ECLI:NL:PHR:2016:652, 15/02432

“in de periode van 1 oktober 2012 tot en met 27 oktober 2013 te Bentelo, gemeente Hof van Twente, om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren, vervaardigen en/of binnen of buiten het grondgebied van Nederland brengen van cocaïne, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, voor te bereiden en/of te bevorderen, anderen gelegenheid tot het plegen van dat feit heeft verschaft, hebbende verdachte een ruimte/loods op het terrein [a-straat 1] te [plaats] aan [betrokkene 1] ter beschikking gesteld.”

“4.4.2. De rechtmatigheid van de verklaring van verdachte

4.4.2.1. De gang van zaken met betrekking tot het eerste verhoor van verdachte en de hem geboden rechtsbijstand is, zo blijkt uit het dossier, als volgt geweest. Verdachte is op zondag 27 oktober 2013 om 13.05 uur aangehouden waarbij hem is gezegd dat hij niet tot antwoorden was verplicht en dat hij recht had op een advocaat. Vervolgens is verdachte voorgeleid aan een hulpofficier van justitie en deze heeft hem onder meer meegedeeld dat hij een advocaat mocht consulteren. Verdachte heeft te kennen gegeven een (toegewezen) advocaat te willen consulteren. Bij zijn verhoor in het kader van de inverzekeringstelling heeft verdachte verklaard dat hij niets wenste te verklaren zonder zijn advocaat en dat hij deze eerst wenste te spreken. Vervolgens heeft verdachte op zondagmiddag 27 oktober 2013 met zijn raadsvrouw mr. Kneepkens overleg gevoerd. Twee dagen later, op dinsdag 29 oktober 2013, is verdachte verhoord. Verdachte heeft bij dat verhoor, nadat hem de cautie was verleend en hij te kennen had gegeven dat hij begreep dat hij niet tot antwoorden was verplicht, gevraagd of hij met zijn advocaat kon bellen. Vervolgens heeft verdachte telefonisch contact gehad met zijn raadsvrouw en het advies gekregen zich op zijn zwijgrecht te beroepen. Na dit telefoongesprek is het verhoor daadwerkelijk begonnen. Op de eerste vraag van de verbalisanten hoe het met hem ging, heeft verdachte onder meer geantwoord: “Datgene wat er nu is gebeurd is, wil ik nooit meer.” Ten slotte heeft verdachte naar aanleiding van de vraag van de verbalisanten wat er is gebeurd, een uitgebreide (inhoudelijke) verklaring afgelegd.

4.4.2.2. Door de raadsvrouw van verdachte is betoogd - verkort weergegeven - dat verdachte recht had op aanwezigheid van een raadsman/raadsvrouw tijdens zijn politieverhoor. Omdat verdachte de mogelijkheid op die verhoorbijstand niet is geboden, mogen de resultaten van dit verhoor niet voor het bewijs worden gebruikt.

4.4.2.3. De rechtbank overweegt hieromtrent als volgt.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 1 april 2014 (ECLI:NL:HR:2014:770) geconstateerd dat de wetgeving in Nederland nog niet voldoet aan de door de Richtlijn nr. 2013/48/EU van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 22 oktober 2013 betreffende het recht op toegang tot een advocaat in strafprocedures en in procedures ter uitvoering van een Europees aanhoudingsbevel en het recht om een derde op de hoogte te laten brengen vanaf de vrijheidsbeneming en om met derden en consulaire autoriteiten te communiceren tijdens de vrijheidsbeneming (PbEU L 294), gestelde eisen met betrekking tot “verhoorbijstand”, nu een op de bepalingen van de Richtlijn toegesneden wettelijke regeling daarvan vooralsnog ontbreekt. Het opstellen van zo een algemene regeling van de rechtsbijstand met betrekking tot het verhoor van de verdachte door de politie gaat - mede gelet op de beleidsmatige, organisatorische en financiële aspecten - de rechtsvormende taak van de Hoge Raad te buiten (vgl. HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009/349). Dat het EHRM inmiddels in een aantal concrete gevallen heeft beslist dat het ontbreken van rechtsbijstand met betrekking tot het verhoor van de verdachte door de politie onder omstandigheden als een schending van art. 6, derde lid onder c, in verbinding met art. 6, eerste lid, EVRM moet worden aangemerkt, leidt niet ertoe dat het maken van de vereiste beleidsmatige, organisatorische en financiële keuzes - en aldus het opstellen van een algemene regeling - thans wel binnen het bereik van de rechtsvormende taak van de Hoge Raad is gekomen. In dat verband is voorts van belang dat uit die door het EHRM beoordeelde gevallen niet zonder meer algemene conclusies kunnen worden getrokken met betrekking tot de reikwijdte van het recht op “verhoorbijstand” en de consequenties die aan schending van dat recht - beoordeeld tegen de achtergrond van de procedure in zijn geheel - moeten worden verbonden.

Het ligt op de weg van de wetgever de invoering van de vereiste wettelijke regeling van de “verhoorbijstand” met voortvarendheid ter hand te nemen. Overigens kan niet worden uitgesloten dat het uitblijven van een wettelijke regeling te eniger tijd tot een andere afweging zal leiden bij de beoordeling van toekomstige gevallen waarin vragen naar de inhoud en de reikwijdte van het recht op “verhoorbijstand” aan de Hoge Raad worden voorgelegd, aldus de Hoge Raad.

De rechtbank stelt vast dat verdachte zowel op de dag van zijn aanhouding als voorafgaand aan zijn eerste verhoor twee dagen later zijn advocaat heeft kunnen consulteren en voorafgaand aan zijn verhoor ook daadwerkelijk heeft geconsulteerd, en dat gesteld noch gebleken is dat verdachte nadien de politie te kennen heeft gegeven gebruik te willen maken van (fysieke) rechtsbijstand tijdens zijn verhoor.

De situatie in de onderhavige zaak is daarmee niet anders dan in de door de raadsvrouw opgevoerde casus Navone. Wel anders is in de onderhavige zaak dat verdachte juist desgevraagd een aantal maal zijn raadsvrouw heeft kunnen consulteren, hetgeen de verdachte in de zaak Navone niet heeft kunnen doen.

De rechtbank ziet in hetgeen is aangevoerd geen reden anders te oordelen dan de Hoge Raad in zijn hierboven genoemd arrest heeft overwogen en is met de Hoge Raad van oordeel dat uit de door het EHRM beoordeelde gevallen niet zonder meer algemene conclusies kunnen worden getrokken met betrekking tot de reikwijdte van het recht op “verhoorbijstand” en de consequenties die aan schending van dat recht - beoordeeld tegen de achtergrond van de procedure in zijn geheel - moeten worden verbonden. De enkele omstandigheid dat de verdachte tijdens zijn verhoor door de politie niet feitelijk is bijgestaan door zijn raadsvrouw dan wel hem niet de mogelijkheid daartoe is geboden, maakt derhalve niet dat reeds daarom de verklaring van verdachte niet voor het bewijs kan worden gebezigd. Evenmin is inmiddels sprake van een situatie waarin kan worden gezegd dat de wetgever niet met de nodige voortvarendheid de invoering van de vereiste wettelijke regeling ter hand neemt.

Het verweer wordt verworpen.”

“6.2. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 1 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:770, NJ 2014/268 geoordeeld dat het recht van de verdachte zich tijdens zijn verhoor door de politie te laten bijstaan door een advocaat (de zogenoemde verhoorbijstand) niet zonder meer kan worden afgeleid uit de uitspraken van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 24 oktober 2013, nrs. 62880/11, 62892/11 en 62899/11 (Navone e.a. tegen Monaco) en evenmin uit de nog niet in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerde Richtlijn nr. 2013/48/EU van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 22 oktober 2013 betreffende het recht op toegang tot een advocaat in strafprocedures en in procedures ter uitvoering van een Europees aanhoudingsbevel en het recht om een derde op de hoogte te laten brengen vanaf de vrijheidsbeneming en om met derden en consulaire autoriteiten te communiceren tijdens de vrijheidsbeneming (PbEU L 294). Voorts constateerde de Hoge Raad in dat arrest dat de omstandigheid dat het EHRM inmiddels in een aantal concrete gevallen had beslist dat het ontbreken van rechtsbijstand met betrekking tot het verhoor van de verdachte door de politie onder omstandigheden als een schending van art. 6, derde lid onder c, in verbinding met art. 6, eerste lid, EVRM moet worden aangemerkt, niet ertoe leidde dat - anders dan in HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009/349 was geoordeeld - het maken van de vereiste beleidsmatige, organisatorische en financiële keuzes en aldus het opstellen van een algemene regeling, nu wel binnen het bereik van de rechtsvormende taak van de Hoge Raad was gekomen. Wel werd de wetgever opgeroepen de invoering van de door genoemde Richtlijn vereiste wettelijke regeling van de verhoorbijstand met voortvarendheid ter hand te nemen. Ook werd in dat arrest niet uitgesloten dat het uitblijven van een wettelijke regeling in toekomstige gevallen waarin vragen naar de inhoud en de reikwijdte van het recht op verhoorbijstand aan de Hoge Raad zouden worden voorgelegd, te eniger tijd tot een andere afweging zou kunnen leiden.

6.3. Vastgesteld moet worden dat het EHRM inmiddels - ruim zes jaar na het arrest van 2009 en anderhalf jaar na het arrest van 2014 terwijl een wettelijke regeling inzake de verhoorbijstand nog niet is tot stand gebracht - in een aantal gevallen heeft beslist dat het ontbreken van rechtsbijstand met betrekking tot het verhoor van de verdachte door de politie onder omstandigheden kan worden aangemerkt als een schending van de rechten die een verdachte kan ontlenen aan art. 6 EVRM. Hoewel het EHRM nimmer uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist dat onder alle omstandigheden sprake is van een dergelijke schending ingeval de raadsman van de verdachte niet aanwezig is bij het verhoor, is in het licht van de bedoelde casuïstische rechtspraak van het EHRM de rechtszekerheid ermee gediend dat de Hoge Raad thans overgaat tot een aanscherping van de regels betreffende de rechtsbijstand die in HR 1 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:770, NJ 2014/268 zijn uiteengezet. Met het oog daarop gaat de Hoge Raad voortaan ervan uit dat een aangehouden verdachte het recht heeft op bijstand van een raadsman tijdens zijn verhoor door de politie, behoudens bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken. De verdachte kan uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand doen van dat recht. Dit brengt mee dat hij vóór de aanvang van het verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op bijstand van een raadsman. Opmerking verdient hierbij dat het recht op zulke bijstand niet alleen betrekking heeft op het eerste verhoor, maar ook op daarop volgende verhoren.

De Hoge Raad komt mede tot deze aanscherping op grond van het volgende. Indien nu of in een volgende zaak waarin het thema wel relevant zou zijn voor de oplossing van het geschil, door de Hoge Raad prejudiciële vragen zouden worden gesteld over een kwestie als de onderhavige, zou een doeltreffende en voortvarende strafrechtspleging buitengewoon ernstig belemmerd worden doordat dan de afdoening van de strafzaken waarin een vergelijkbare vraag aan de orde is, langdurig en onaanvaardbaar dreigt te vertragen. De negatieve gevolgen hiervan zouden zeer ingrijpend zijn omdat de kwestie van de rechtsbijstand tijdens het politieverhoor een rol speelt in een groot aantal strafzaken. Het zou ongewenst zijn dat de justitiële autoriteiten bij de afdoening van deze zaken zich in redelijkheid gedwongen zouden voelen te wachten op de uitkomst van de prejudiciële procedure bij het HvJ EU. Door de aangegeven aanscherping van de regels betreffende de rechtsbijstand wordt deze in de ogen van de Hoge Raad onaanvaardbare consequentie voorkomen.

De Hoge Raad heeft bij zijn afwegingen mede betrokken dat de genoemde Richtlijn binnen afzienbare termijn in de Nederlandse wetgeving zal (en in elk geval uiterlijk op 27 november 2016 moet) zijn geïmplementeerd, zodat aangenomen mag worden dat de eerder gesignaleerde beleidsmatige, organisatorische en financiële keuzes inmiddels zijn gemaakt.

6.4.1. Indien een aangehouden verdachte niet de gelegenheid is geboden om zich bij zijn verhoor door de politie te laten bijstaan door een raadsman, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv. Gelet op de uitleg die in HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376 aan deze bepaling is gegeven, moet de rechter, indien ter zake verweer wordt gevoerd, beoordelen of aan een verzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. Een van die factoren is 'de ernst van het verzuim'.

6.4.2. In HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009/349 is beslist dat ingeval een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, zulks in beginsel een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv oplevert waardoor, gelet op de rechtspraak van het EHRM, een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden, hetgeen na een daartoe strekkend verweer - op grond van diezelfde rechtspraak - in de regel dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen. Het gaat dan om het onthouden aan de verdachte van de mogelijkheid na en in overleg met zijn raadsman zijn proceshouding tijdens het verhoor te bepalen. Zo een verzuim zal in de regel ernstiger zijn dan de afwezigheid van de raadsman tijdens dat verhoor. Dit brengt mee dat - zolang de onder 6.2 genoemde Richtlijn nog niet in de Nederlandse wetgeving is geïmplementeerd dan wel de implementatietermijn van die Richtlijn nog niet is verstreken - het rechtsgevolg dat aan de afwezigheid van de raadsman bij het verhoor moet worden verbonden niet noodzakelijkerwijs behoeft te bestaan uit bewijsuitsluiting. In dat verband moet erop worden gewezen dat art. 359a Sv niet uitsluit dat - afhankelijk van de omstandigheden van het geval - strafvermindering wordt toegepast dan wel wordt volstaan met de enkele vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan.

6.4.3. Bij het bepalen van de ernst van het verzuim is voorts in het bijzonder van belang of de verhorende opsporingsambtenaren redelijkerwijze mochten aannemen dat niet de gelegenheid behoefde te worden geboden tot het verlenen van rechtsbijstand tijdens het verhoor. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat deze opsporingsambtenaren tot het onderhavige arrest niet bedacht behoefden te zijn op de onder 6.3 vermelde aanscherping van de regels betreffende de rechtsbijstand en dat niet mag worden aangenomen dat zij onmiddellijk bekend zijn geraakt met de inhoud van dit arrest en de gevolgen daarvan voor de rechtspraktijk. De Hoge Raad gaat daarom ervan uit dat met ingang van 1 maart 2016 toepassing zal worden gegeven aan de regel dat een aangehouden verdachte het recht heeft op bijstand van een raadsman tijdens zijn verhoor door de politie.”

13. Door het arrest van de Hoge Raad van 22 december 2015 zijn de kaarten ook in de voorliggende zaak anders komen te liggen. De rechtbank en het hof hebben hun oordeel in belangrijke mate gebaseerd op eerdere rechtspraak van de Hoge Raad, waaronder het arrest van 1 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:770, NJ 2014/268 m.nt. Schalken, waarin de Hoge Raad overwoog dat uit de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens niet zonder meer algemene conclusies kunnen worden getrokken met betrekking tot de reikwijdte van het recht op verhoorbijstand en de consequenties die aan schending van dat recht moeten worden verbonden. Daaraan voegde de rechtbank in het in zoverre bevestigde vonnis toe dat de enkele omstandigheid dat de verdachte tijdens zijn verhoor door de politie niet feitelijk is bijgestaan door zijn raadsvrouwe dan wel hem niet de mogelijkheid daartoe is geboden, niet reeds betekent dat de verklaring van verdachte niet tot het bewijs kan worden gebezigd. Tevens is daarbij betrokken dat de verdachte wel tot twee maal toe van zijn consultatierecht gebruik heeft gemaakt. In deze overwegingen ligt als het oordeel van het hof besloten dat, voor zover van een schending van art. 6 EVRM sprake is, die niet van zodanige ernst is dat de verklaring van de verdachte van het bewijs moet worden uitgesloten. Die bevinding is in lijn met hetgeen de Hoge Raad in zijn arrest van 22 december 2015 heeft overwogen. Ook voor de onderhavige zaak geldt dat de opsporingsambtenaren die de verdachte hebben ondervraagd, gelet op de toenmalige stand van de rechtspraak van de Hoge Raad, redelijkerwijze mochten aannemen dat de verdachte niet de gelegenheid hoefde te worden geboden van verhoorbijstand. Het bestreden oordeel getuigt, aldus gelezen, niet van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd. In het licht van het arrest van de Hoge Raad van 22 december 2015, meen ik dat het middel niet tot cassatie kan leiden.

14. De koerswijziging van de Hoge Raad is mede ingegeven door het streven vertraging van procedures door de noodzaak van het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie te voorkomen. Door de “aanscherping” van de regels ten aanzien van de rechtsbijstand tijdens politieverhoren wil de Hoge Raad een dergelijke, door de Hoge Raad onaanvaardbaar geachte consequentie voorkomen. De Hoge Raad heeft daarmee naar mijn mening te kennen gegeven verzoeken tot het stellen van prejudiciële vragen, zoals in de onderhavige zaak aan de orde, niet te zullen honoreren. Het ligt derhalve in de lijn van het arrest van 22 december 2015 het subsidiair gedane verzoek tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie af te wijzen. Daarbij komt dat het in dezen niet lijkt te gaan om een feit waarvan de vervolging haar grondslag vindt in het Unierecht, zoals de steller van het middel ook opmerkt, terwijl dat in de zaak die leidde tot het arrest van 22 december 2015 anders leek te zijn.²

15. Het middel faalt.

16. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG