Parket bij de Hoge Raad, 08-07-2016, ECLI:NL:PHR:2016:736, 16/02068
Parket bij de Hoge Raad, 08-07-2016, ECLI:NL:PHR:2016:736, 16/02068
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 8 juli 2016
- Datum publicatie
- 22 juli 2016
- Annotator
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2016:736
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2016:2068
- Zaaknummer
- 16/02068
Inhoudsindicatie
Prejudiciële vraag (art. 392 Rv). Onrechtmatige overheidsdaad, strafrecht. Kort geding over rechtsbijstand bij politieverhoor. Uitleg van HR 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3608, NJ 2016/52 (strafkamer). Toetsing in kort geding van beleid (Beleidsbrief OM “Raadsman bij verhoor per 1 maart 2016”). Verwijzing naar HR 1 juli 1983, ECLI:NL:HR:1983:AD5666, NJ 1984/360 (Staat/LSV). In dit stadium geen grond voor bevel in kort geding tot buitentoepassinglating of aanpassing van beleid.
Conclusie
Nr. 16/02068 Zitting: 8 juli 2016 |
Mr. F.W. Bleichrodt Conclusie op het verzoek om een prejudiciële beslissing inzake: 1. Nederlandse Vereniging van Strafrechtadvocaten 2. Nederlandse Vereniging van Jonge Strafrechtadvocaten 3. [eiser 3] 4. [eiser 4] (hierna: NVSA c.s.) tegen 1. de Staat der Nederlanden (Ministerie van Veiligheid en Justitie) 2. de Raad voor Rechtsbijstand (hierna: de Staat c.s.) |
Inleiding
1. In deze zaak gaat het om de invulling van het recht op rechtsbijstand van de aangehouden verdachte tijdens zijn verhoor door de politie (hierna ook: verhoorbijstand), zoals dat ten aanzien van meerderjarige verdachten erkenning heeft gevonden in het arrest van de Hoge Raad van 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3608, NJ 2016/52 m.nt. Klip (hierna ook: het decemberarrest). Met het oog op de invulling van het recht op verhoorbijstand heeft het College van procureurs-generaal beleid vastgesteld. Het beleid is neergelegd in een brief van 10 februari 2016 van het College van procureurs-generaal, gericht aan de hoofden van de OM-onderdelen (hierna: de Beleidsbrief OM). Bijlage 2 bij deze brief heeft als aanhef “regels inrichting en orde politieverhoor meerderjarige verdachten per 1 maart 2016”. Kort samengevat staat de vraag centraal of de uitoefening van het recht op verhoorbijstand, zoals bedoeld in het decemberarrest, ontoelaatbaar wordt beperkt door de regels waaraan het openbaar ministerie de bijstand van de raadsman bij het politieverhoor heeft gebonden.
Feiten en procesverloop
2. De stukken van het geding houden, voor zover hier van belang, het volgende in:(i) NVSA c.s. hebben onder meer gevorderd dat de Staat c.s. de Beleidsbrief OM, althans delen daarvan, met onmiddellijke ingang buiten werking zullen stellen. De raadsman die tijdens het politieverhoor rechtsbijstand verleent aan een aangehouden verdachte moet volgens NVSA c.s. in staat worden gesteld om bij het gehele verhoor aanwezig te zijn, daadwerkelijk aan het verhoor deel te nemen en de verdachte ten aanzien van specifieke vragen te adviseren zich op zijn zwijgrecht te beroepen. Naar de mening van NVSA c.s. handelen de Staat c.s. onrechtmatig jegens hen, aangezien zij in strijd met het decemberarrest niet per 1 maart 2016 het recht op verhoorbijstand hebben geëffectueerd. De Beleidsbrief OM voorziet volgens hen niet in een daadwerkelijke deelname van de raadsman aan het verhoor en is daarmee niet in overeenstemming met het decemberarrest en evenmin met de Richtlijn nr. 2013/48/EU van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 22 oktober 2013 (hierna: de Richtlijn)1 en met de jurisprudentie van het EHRM.
(ii) De Staat c.s. hebben betoogd dat de Hoge Raad het recht op verhoorbijstand in algemene zin heeft geformuleerd, zonder dat specifieke eisen zijn gesteld ten aanzien van de wijze waarop aan die bijstand invulling moet worden gegeven. Aan art. 6, derde lid, onder c, EVRM kan een consultatierecht worden ontleend, maar geen algemeen recht op verhoorbijstand. Met de inrichting van de verhoorbijstand in de Beleidsbrief OM is voldaan aan de waarborgen die het EHRM ten aanzien van de bijstand van een advocaat heeft geformuleerd, aldus de Staat c.s.
(iii) In zijn tussenvonnis van 31 maart 2016 heeft de voorzieningenrechter overwogen dat de Beleidsbrief OM de rol van de advocaat tijdens het verhoor beperkt. Volgens de voorzieningenrechter bestaat onzekerheid over de vraag of de beperkingen die in de Beleidsbrief OM aan het recht op verhoorbijstand worden verbonden, zijn te verenigen met de in het decemberarrest door de Hoge Raad geformuleerde norm. Vanwege deze onduidelijkheid heeft de voorzieningenrechter het voornemen geuit op de voet van art. 392 Rv een prejudiciële vraag aan de Hoge Raad voor te leggen. Alvorens tot het stellen van deze prejudiciële vraag over te gaan, zijn de partijen op grond van art. 392, tweede lid, Sv in de gelegenheid gesteld zich over dit voornemen uit te laten.
(iv) Bij brief van 8 april 2016 hebben de Staat c.s. zich uitgelaten over de inhoud van de te stellen prejudiciële vraag, terwijl NVSA c.s. zich daarover bij brief van 11 april 2016 hebben uitgelaten.
(v) Bij vonnis van 15 april 2016 heeft de voorzieningenrechter overwogen dat hij geen aanleiding ziet om duidelijkheid te vragen over de grondslag van het door de Hoge Raad geformuleerde recht op verhoorbijstand, aangezien dit recht en de in verband daarmee opgestelde Beleidsbrief OM zijn gebaseerd op het decemberarrest. Wel beoogt de voorzieningenrechter duidelijkheid te verkrijgen over de vraag of de Beleidsbrief OM in overeenstemming is met de in dit arrest geformuleerde norm. Daartoe heeft de voorzieningenrechter aan de Hoge Raad ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing de hieronder weergegeven drie vragen gesteld:
“(1) Vormen de regels (of (een) aantal daarvan) die in de Beleidsbrief OM zijn opgenomen, zoals in het bijzonder opgenomen in art. 4, onder b, art. 5 en art. 6 van de Beleidsbrief OM, een beperking van het recht op verhoorbijstand zoals de Hoge Raad dat met zijn arrest van 22 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3608, NJ 2016/52 m.nt. Klip op het oog heeft gehad? (2) Indien het antwoord op de vorige vraag bevestigend luidt, zijn die beperkingen (of een (aantal) daarvan) zoals in het bijzonder opgenomen in art. 4, onder b, art. 5 en art. 6 van de Beleidsbrief OM, verenigbaar met de in het arrest van 22 december 2015 door de Hoge Raad geformuleerde norm dat een verdachte recht heeft op bijstand van een raadsman tijdens zijn verhoor door de politie, behoudens bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken?(3) Volgt uit de norm die de Hoge Raad heeft geformuleerd in zijn arrest van 22 december 2015 dat de raadsman die tijdens het politieverhoor rechtsbijstand verleent aan een aangehouden verdachten, in staat moet worden gesteld om:- bij het gehele verhoor aanwezig te zijn, - daadwerkelijk aan het verhoor deel te nemen, en/of - de verdachte ten aanzien van specifieke vragen te adviseren zich (al dan niet) op zijn zwijgrecht te beroepen, derhalve zonder dat hem regels worden opgelegd die hem beperken in het maken van opmerkingen, het stellen van vragen en het verzoeken om een onderbreking voor overleg met de verdachte?”
(vi) Nadat de Hoge Raad heeft beslist dat de voornoemde vragen in behandeling zullen worden genomen, hebben mr. J. van der Beek, advocaat bij de Hoge Raad, en mr. C.A. Alberdingk Thijm, advocaat te Amsterdam, schriftelijke opmerkingen zoals bedoeld in art. 393, eerste lid, Rv ingediend. Daarin stellen zij onder meer dat de regels die in de Beleidsbrief OM zijn opgenomen daadwerkelijk een beperking van het recht op verhoorbijstand inhouden. De beperkingen raken volgens hen het wezenlijk karakter van het recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM en zijn niet noodzakelijk om het legitieme doel te verwezenlijken dat met de maatregelen wordt nagestreefd, te weten de bescherming van de orde tijdens het verhoor. Nu het recht op verhoorbijstand samenhangt met het zwijgrecht en het pressieverbod, zou de raadsman in elk geval de bevoegdheid moeten toekomen om zijn cliënt ook tijdens de politieverhoren ten aanzien van specifieke vragen te wijzen op zijn recht om te zwijgen. Ook de beperkingen ten aanzien van het stellen van vragen, het geven van een toelichting of het afleggen van een verklaring zijn volgens NVSA c.s. niet proportioneel, terwijl evenmin is voldaan aan het subsidiariteitsvereiste. Volgens hen vloeit uit de positieve verplichting van de Staat om het recht op verhoorbijstand op een praktische en effectieve manier te waarborgen voort dat de raadsman in staat moet worden gesteld bij het gehele verhoor aanwezig te zijn, daadwerkelijk aan het verhoor deel te nemen en de verdachte ten aanzien van specifieke vragen te adviseren zich al dan niet op zijn zwijgrecht te beroepen.
(vii) Namens de Staat c.s. hebben mr. J.W.H. van Wijk en mr. G.C. Nieuwland, beiden advocaat bij de Hoge Raad, schriftelijke opmerkingen zoals bedoeld in art. 393, eerste lid, Rv ingediend. Daarin stellen zij onder meer dat uit de rechtspraak van het EHRM ten aanzien van meerderjarige verdachten geen algemeen recht op bijstand tijdens het politieverhoor kan worden afgeleid. Met het decemberarrest heeft de Hoge Raad omwille van de rechtszekerheid en vooruitlopend op de implementatie van de Richtlijn een soort ordemaatregel voor een overgangssituatie gegeven. De Hoge Raad lijkt de aanvaarding van het recht op verhoorbijstand volgens de Staat c.s. niet te baseren op het EVRM en de rechtspraak van het EHRM en evenmin op de Richtlijn. De Hoge Raad geeft in zijn arrest slechts in heel beperkte mate invulling aan het door hem aanvaarde recht op verhoorbijstand. De omstandigheid dat de implementatietermijn van de Richtlijn op korte termijn verstrijkt en het feit dat het wetgevingsproces tot implementatie van de Richtlijn in een vergevorderd stadium verkeert, nopen in deze kortgedingprocedure tot terughoudendheid bij de beantwoording van de onderhavige prejudiciële vragen. De in de bijlage bij de Beleidsbrief opgenomen procedureregels leveren geen beperking op van het recht op verhoorbijstand, zoals dat door de Hoge Raad is aanvaard, en laten de uitoefening en de essentie van het recht op verhoorbijstand onverlet, aldus nog steeds de Staat c.s.
(viii) Namens NVSA c.s. heeft mr. Van der Beek schriftelijk gereageerd op de schriftelijke opmerkingen van de Staat c.s.
Juridisch kader
Artikel 6 EVRM
3. Art. 6 EVRM luidt:
"1. In the determination of his civil rights and obligations or of any criminal charge against him, everyone is entitled to a fair and public hearing within a reasonable time by an independent and impartial tribunal established by law. Judgment shall be pronounced publicly but the press and public may be excluded from all or part in the trial of the interests of morals, public order or national security in a democratic society, where the interests of juveniles or the protection of the private life of the parties so require, or to the extent strictly necessary in the opinion of the court in special circumstances where publicity would prejudice the interests of justice.
(...)
3. Everyone charged with a criminal offence has the following minimum rights:
(b) to have adequate time and facilities for the preparation of his defence;
(c) to defend himself in person or through legal assistance of his own choosing or, if he has not sufficient means to pay for legal assistance, to be given it free when the interests of justice so require;
(...)"
4. Het recht van degene tegen wie een vervolging aanhangig is op een effectieve verdediging door een raadsman wordt door het Europese Hof voor de Rechten van de Mens aangemerkt als één van de fundamentele kenmerken van een eerlijk proces.2 Artikel 6, derde lid, sub c, EVRM bevat in dit verband geen nadere voorschriften ten aanzien van de wijze waarop de lidstaten aan het recht op rechtsbijstand invulling moeten geven. De lidstaten hebben daarbij de nodige vrijheid, zij het dat het recht op rechtsbijstand op zodanige wijze moet worden vormgegeven dat dit niet slechts theoretisch of illusoir is, maar praktisch en effectief. Het vereiste van een eerlijk proces brengt mee dat een verdachte in de gelegenheid moet worden gesteld gebruik te maken van “the whole range of services specifically associated with legal assistance”.3 Uit de rechtspraak van het Europese Hof volgt dat, behoudens dwingende redenen, een verdachte die door de politie is aangehouden aan art. 6 EVRM een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen.4
5. De vraag of aan art. 6 EVRM eveneens een recht op rechtsbijstand tijdens het politieverhoor kan worden ontleend, heeft meer discussie opgeleverd. De Hoge Raad heeft in dit verband in zijn arrest van 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009/349 een onderscheid gemaakt tussen verhoren van minderjarigen en verhoren van meerderjarigen. De Hoge Raad overwoog dat uit de rechtspraak van het Europese Hof niet kan worden afgeleid dat de meerderjarige verdachte recht heeft op de aanwezigheid van een advocaat bij het politieverhoor. Aangehouden minderjarige verdachten hebben daarentegen wel recht op bijstand door een raadsman of een andere vertrouwenspersoon tijdens het verhoor door de politie. Op deze terughoudende interpretatie van de Europese rechtspraak ten aanzien van de verhoorbijstand in geval van meerderjarige verdachten is kritiek gekomen. Mijn ambtgenoot Aben verwees in zijn conclusie voorafgaand aan HR 6 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BQ8596 naar het arrest in de zaak Brusco, waarin het Europese Hof het recht op rechtsbijstand onder meer betrekt op de fase tijdens het politieverhoor:
"45. La Cour rappelle également que la personne placée en garde à vue a le droit d'être assistée d'un avocat dès le début de cette mesure ainsi que pendant les interrogatoires, et ce a fortiori lorsqu'elle n'a pas été informée par les autorités de son droit de se taire”.5
6. Mijn ambtgenoot Spronken wees in dit verband onder meer op het arrest van het Straatsburgse Hof in de zaak Navone e.a. tegen Monaco, waarbij het Europese Hof een schending had vastgesteld van het recht op rechtsbijstand tijdens een politieverhoor, terwijl in Monaco de mogelijkheid bestond om vanaf het begin van de garde à vue en voorafgaand aan de verlenging daarvan een advocaat te consulteren.6 De aansporing van de advocaat-generaal om de interpretatie van de Europese rechtspraak in dit verband te herzien, vond evenwel vooralsnog geen weerklank. De Hoge Raad constateerde weliswaar dat het Europese Hof in een aantal concrete gevallen had beslist dat het ontbreken van rechtsbijstand ten aanzien van het verhoor van de verdachte bij de politie onder omstandigheden als een schending van art. 6, derde lid onder c, in verbinding met art. 6, eerste lid, EVRM moest worden aangemerkt, maar was van oordeel dat daaruit niet zonder meer algemene conclusies konden worden getrokken ten aanzien van het recht op verhoorbijstand en de consequenties die aan schending van dat recht zouden moeten worden verbonden.
7. Met het in de onderhavige zaak centraal staande arrest van 22 december 2015 veranderde de Hoge Raad van koers. Op de verhouding van dit arrest tot de uitleg van art. 6 EVRM kom ik nog terug.7
De Richtlijn
8. De Richtlijn voorziet in een recht op verhoorbijstand. In dit verband zijn de volgende bepalingen uit de Richtlijn van belang:
- Art. 3:
“1. De lidstaten zorgen ervoor dat de verdachten of beklaagden recht hebben op toegang tot een advocaat, op een zodanig moment en op zodanige wijze dat de betrokken personen hun rechten van verdediging in de praktijk daadwerkelijk kunnen uitoefenen.
(…)
3. Het recht op toegang tot een advocaat houdt het volgende in:
(…)
b) de lidstaten zorgen ervoor dat de verdachten of beklaagden het recht hebben dat hun advocaat bij het verhoor aanwezig is en daaraan daadwerkelijk kan deelnemen. Deze deelname geschiedt overeenkomstig procedures in het nationale recht, mits die procedures de daadwerkelijke uitoefening en de essentie van het desbetreffende recht onverlet laten. Wanneer een advocaat aan het verhoor deelneemt, wordt het feit dat dergelijke deelname heeft plaatsgevonden, geregistreerd door gebruik te maken van de registratieprocedure overeenkomstig het recht van de betrokken lidstaat;
(…)
6. In uitzonderlijke omstandigheden kunnen de lidstaten, uitsluitend in de fase van het voorbereidende onderzoek, tijdelijk afwijken van de toepassing van de in lid 3 vastgestelde rechten, indien en voor zover, gelet op de bijzondere omstandigheden van het geval, een of meer van de volgende dwingende redenen zulks rechtvaardigen:
a) indien er sprake is van een dringende noodzaak om ernstige negatieve gevolgen voor het leven, de vrijheid of de fysieke integriteit van een persoon te voorkomen;
b) indien onmiddellijk optreden door de onderzoeksautoriteiten noodzakelijk is om te voorkomen dat de strafprocedure substantiële schade wordt toegebracht.”
- Art. 8:
“1. Een tijdelijke afwijking op grond van artikel 3, lid 5 of 6, of uit hoofde van artikel 5, lid 3:
a) heeft een evenredig karakter en gaat niet verder dan noodzakelijk;
b) heeft een strikt beperkte geldigheidsduur;
c) wordt niet uitsluitend gebaseerd op de soort of de ernst van het vermeende strafbare feit, en
d) doet geen afbreuk aan het globale eerlijke verloop van de procedure.
2. Tijdelijke afwijkingen op grond van artikel 3, lid 5 of 6, kunnen alleen toegestaan worden bij een naar behoren gemotiveerde en per geval genomen beslissing, die ofwel uitgaat van een rechterlijke instantie of van een andere bevoegde autoriteit op voorwaarde dat de beslissing kan worden onderworpen aan rechterlijke toetsing. De naar behoren gemotiveerde beslissing wordt geregistreerd door gebruik te maken van de registratieprocedure overeenkomstig het recht van de betrokken lidstaat.”
- Art. 9:
“1. Onverminderd de bij het nationale recht voorgeschreven aanwezigheid of bijstand van een advocaat, zorgen de lidstaten ervoor dat, met betrekking tot afstand van een in de artikelen 3 en 10 bedoeld recht:
a) de verdachte of beklaagde mondeling of schriftelijk duidelijke en toereikende informatie in eenvoudige en begrijpelijke bewoordingen is gegeven over de inhoud van het betrokken recht en over de mogelijke gevolgen van het afstand doen daarvan, en
b) deze vrijwillig en ondubbelzinnig geschiedt.
2. De afstand, die schriftelijk of mondeling kan geschieden, wordt geregistreerd, alsmede de omstandigheden waaronder de afstand is gedaan door gebruik te maken van de registratieprocedure overeenkomstig het recht van de betrokken lidstaat.
3. De lidstaten zorgen ervoor dat deze afstand later op elk moment tijdens de strafprocedure door de verdachte of de beklaagde kan worden herroepen en dat de verdachte of beklaagde van die mogelijkheid op de hoogte gebracht wordt. Dergelijke herroeping van de afstand wordt van kracht vanaf het moment waarop zij heeft plaatsgevonden.”
- Art. 15, eerste lid:
“De lidstaten doen de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking treden om uiterlijk op 27 november 2016 aan deze richtlijn te voldoen. Zij stellen de Commissie daarvan onverwijld in kennis.”
9. De Richtlijn schrijft voor dat de lidstaten ervoor moeten zorgen dat de verdachte het recht heeft dat zijn advocaat aanwezig is tijdens een politieverhoor en dat deze ook daadwerkelijk kan deelnemen aan dat verhoor. Van dit recht kan slechts in geval van nader aangeduide dwingende redenen worden afgeweken. De exacte invulling van het recht op verhoorbijstand wordt overgelaten aan de lidstaten zelf. De nationale regels betreffende de deelname van een advocaat aan het politieverhoor mogen de daadwerkelijke uitoefening en de essentie van het recht op verhoorbijstand niet aantasten. Daarbij is van belang dat een Europese richtlijn alleen verbindend is voor het resultaat, terwijl de lidstaten zelf de middelen mogen kiezen om dat resultaat te bereiken. De implementatietermijn van de Richtlijn verstrijkt op 27 november 2016. Dit brengt mee dat tot die datum geen rechtstreeks werkende rechten of verplichtingen aan de inhoud van de Richtlijn kunnen worden ontleend. Reeds uit het stellen van die termijn blijkt voorts dat de Europese regelgever aanvaardt dat zich de situatie kan voordoen dat de wetgeving van een lidstaat op dit moment nog niet voldoet aan de door de Richtlijn gestelde eisen.8
Het wetsvoorstel
10. Ter implementatie van de Richtlijn is een wetsvoorstel ingediend, dat op 31 mei 2016 met algemene stemmen door de Tweede Kamer is aangenomen en dat thans bij de Eerste Kamer aanhangig is. In het voorgestelde art. 28d, eerste lid, Sv is een recht op bijstand van een raadsman tijdens het politieverhoor opgenomen. Deze bepaling luidt als volgt:
“1. Op verzoek van de aangehouden verdachte en de verdachte die is uitgenodigd om op een plaats van verhoor te verschijnen om te worden verhoord, kan de raadsman het verhoor bijwonen en daaraan deelnemen. Het verzoek wordt gericht aan de verhorende ambtenaar of de hulpofficier van justitie. De verhorende ambtenaar kan een verzoek van de verdachte of diens raadsman tot onderbreking van het verhoor voor onderling overleg afwijzen, indien door het voldoen aan herhaalde verzoeken de orde of de voortgang van het verhoor zou worden verstoord. Wanneer de raadsman aan het verhoor deelneemt, wordt daarvan in het proces-verbaal van verhoor melding gemaakt.
2. De verdachte kan tijdens het verhoor dat niet door een raadsman wordt bijgewoond, verzoeken dat het wordt onderbroken voor overleg met een raadsman. De verhorende ambtenaar stelt hem daartoe zo veel mogelijk in de gelegenheid, tenzij door het voldoen aan herhaalde verzoeken de orde of de voortgang van het verhoor zou worden verstoord.
3. De beslissing tot afwijzing van het in het eerste of tweede lid bedoelde verzoek geldt voor de duur van het desbetreffende verhoor en wordt onder opgave van de gronden waarop deze berust vermeld in het proces-verbaal van verhoor.
4. Bij algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld omtrent de inrichting van en de orde tijdens het verhoor waaraan ook de raadsman deelneemt.”
11. In de memorie van toelichting bij dit wetsvoorstel wordt opgemerkt dat onder het ‘deelnemen’ aan het verhoor wordt verstaan dat de raadsman, binnen de grenzen van de hierna te bespreken regels over de inrichting van en orde tijdens het verhoor, onder meer opmerkingen kan maken, vragen kan stellen en om verduidelijking kan vragen.9 In het vierde lid is voorzien in een wettelijke grondslag om bij algemene maatregel van bestuur nadere regels te kunnen stellen over de inrichting van en de orde tijdens het verhoor. Daaraan is invulling gegeven met een ontwerp van een algemene maatregel van bestuur, dat als bijlage II bij de memorie van toelichting is gevoegd. Dit ontwerpbesluit inrichting en orde politieverhoor bevat, voor zover hier van belang, de volgende bepalingen:
- Art. 4:
“De raadsman beantwoordt geen vragen namens de verdachte, tenzij met instemming van de verhorende ambtenaar en de verdachte.”
- Art. 5:
“1. De raadsman richt zijn opmerkingen en verzoeken tot de verhorende ambtenaar. 2. Behoudens het bepaalde in artikel 28d, eerste lid, derde volzin, van de wet en artikel 6 is de raadsman alleen voor aanvang van het verhoor en na afloop daarvan bevoegd om opmerkingen te maken of vragen te stellen. De verhorende ambtenaar stelt de raadsman daartoe voor aanvang van het verhoor en na afloop daarvan in de gelegenheid.”
- Art. 6:
“De raadsman is bevoegd de verhorende ambtenaar erop opmerkzaam te maken:
a. dat de verdachte een hem gestelde vraag niet begrijpt;
b. dat de verhorende ambtenaar het bepaalde in artikel 29, eerste lid, van de wet niet in acht neemt;
c. dat de fysieke of psychische toestand van de verdachte zodanig is dat deze een verantwoorde voortzetting van het verhoor verhindert.
- Art. 7:
“1. De raadsman treedt bij het verlenen van rechtsbijstand niet buiten de bevoegdheden die hem in dit besluit zijn toegekend. Hij maakt geen onredelijk gebruik van deze bevoegdheden.
2. De raadsman verstoort de orde van het verhoor niet.
3. De raadsman maakt geen opnamen van het verhoor. De raadsman is bevoegd om tijdens het verhoor aantekeningen te maken.”
- Art. 8:
“Indien de raadsman in strijd handelt met het bepaalde in de artikelen 4, 5, eerste lid, of 7 en ten minste eenmaal vruchteloos door de verhorende ambtenaar is gewaarschuwd, kan de hulpofficier van justitie hem bevelen zich uit de verhoorruimte te verwijderen, en in geval van weigering hem doen verwijderen. Artikel 28d, derde lid, van de wet is van overeenkomstige toepassing.”
12. In de nota van toelichting bij het ontwerpbesluit inrichting en orde politieverhoor wordt onder meer het volgende opgemerkt:
“ Artikel 5
De raadsman kan volgens het tweede lid «voor aanvang van het verhoor en na afloop daarvan» opmerkingen maken en vragen stellen. Op advies van het OM is daarbij bepaald dat de verhorende ambtenaar de raadsman daartoe zowel voor aanvang van het verhoor als na afloop daarvan in de gelegenheid stelt. Het ligt in de rede dat de verhorende ambtenaar deze gelegenheid voor aanvang van het verhoor geeft, nadat hij heeft aangegeven met het verhoor te willen starten en de verdachte heeft medegedeeld dat hij niet tot antwoorden verplicht is. De raadsman kan elke opmerking maken of vraag stellen die hem dienstig voorkomt, waaronder, zoals de NOvA opmerkt, inhoudelijke vragen die (aanvullend) kunnen worden gesteld met het oog op een eventueel alibi. Het tweede lid staat er niet aan in de weg dat wanneer het verhoor uit meerdere losse onderdelen bestaat, bijvoorbeeld wanneer de verdachte wordt verhoord over twee afzonderlijke woninginbraken, de verhorende ambtenaar de raadsman in de gelegenheid stelt om voor aanvang en na afloop van deze losse onderdelen vragen te stellen of opmerkingen te maken. Het tweede lid geeft de raadsman geen bevoegdheid om zelf de verdachte te ondervragen.
Artikel 6
De politie adviseert in de aanhef op te nemen dat de raadsman tijdens het verhoor «uitsluitend» bevoegd is om de verhorende ambtenaar opmerkzaam te maken op een drietal in dit artikel onderscheiden situaties. Dit volgt echter al uit artikel 5, tweede lid, waarin is bepaald dat de raadsman «behoudens het bepaalde in artikel 28d, eerste lid, derde volzin, van de wet en artikel 6» alleen voorafgaand aan en na afloop van het verhoor opmerkingen mag maken en vragen mag stellen. Bovendien zou van het voorstel van de politie de onjuiste suggestie uitgaan dat de raadsman niet, zoals artikel 28d, eerste lid, derde volzin, Sv mogelijk maakt, tijdens het verhoor om onderbreking daarvan zou mogen vragen. In onderdeel a is bepaald dat de raadsman de verhorende ambtenaar erop opmerkzaam kan maken dat de verdachte een hem gestelde vraag niet begrijpt. Volgens de politie is onduidelijk hoe de raadsman dat moet beoordelen zonder dit bij de verdachte na te gaan, terwijl het de raadsman op grond van artikel 5 in beginsel niet is toegestaan om tijdens het verhoor vragen stellen aan de verdachte. Bovendien kunnen de meeste verdachten volgens de politie zelf goed aangeven of zij een vraag begrijpen, en zijn ook de verhorende ambtenaren in staat dit te beoordelen. Daarom bepleit de politie dit onderdeel te schrappen of te beperken tot kwetsbare verdachten. In reactie daarop kan worden opgemerkt dat raadslieden, evenals verhorende ambtenaren, in het algemeen in staat zijn te beoordelen of de verdachte een vraag niet begrijpt. Er is dan ook geen reden waarom de raadsman tijdens het verhoor daarop niet zou kunnen en mogen attenderen in gevallen waarin de verhorende ambtenaar zulks onverhoopt zou zijn ontgaan. De raadsman richt zich daarbij tot de verhorende ambtenaar. Deze zal vervolgens kunnen nagaan bij de verdachte of deze de vraag niet heeft begrepen. Op advies van OM en politie is in onderdeel c verduidelijkt dat het er bij toepassing van dat onderdeel om moet gaan dat de fysieke of psychische toestand zodanig moet zijn dat een verantwoorde voortzetting van het verhoor wordt verhinderd. Dat is een nauwkeuriger omschrijving dan die in de consultatieversie van dit ontwerpbesluit werd gebruikt, te weten: dat de toestand van de verdachte «van invloed is op het verhoor». De NOvA beveelt aan te bepalen dat de raadsman bevoegd is de verdachte tijdens het verhoor te adviseren, en dat pas wanneer een kort advies niet volstaat, hij bevoegd is te verzoeken het verhoor voor overleg te onderbreken. Deze aanbeveling wordt niet overgenomen. De raadsman kan de verdachte voorafgaand aan het verhoor adviseren en kan tijdens het verhoor verzoeken om onderbreking van het verhoor voor advies. Advisering tijdens het verhoor zou de orde en dynamiek van het verhoor kunnen doorbreken. Anders dan de NOvA meent, is het voorts niet wenselijk dat de raadsman bevoegd zou zijn de verdachte per gestelde vraag tussentijds te adviseren deze al dan niet te beantwoorden.”
Jurisprudentie Hoge Raad
13. Bij de bespreking van art. 6 EVRM kwam aan de orde dat de Hoge Raad in het post-Salduzarrest van 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009/349 heeft geoordeeld dat uit de rechtspraak van het Europese Hof niet kan worden afgeleid dat de volwassen verdachte recht heeft op de aanwezigheid van een advocaat bij het politieverhoor. In HR 1 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:770, NJ 2014/268 m.nt. Schalken oordeelde de Hoge Raad dat uit de door het Europese Hof beoordeelde gevallen niet zonder meer algemene conclusies kunnen worden getrokken ten aanzien van de reikwijdte van het recht op ‘verhoorbijstand’. In beide arresten heeft de Hoge Raad overwogen dat het opstellen van een algemene regeling van de rechtsbijstand ten aanzien van het verhoor van de verdachte door de politie, mede gelet op de beleidsmatige, organisatorische en financiële aspecten die daarmee zijn verbonden, de rechtsvormende taak van de Hoge Raad te buiten gaat. De Hoge Raad kwam tot de slotsom dat het op de weg van de wetgever ligt de invoering van de vereiste wettelijke regeling van de verhoorbijstand met voortvarendheid ter hand te nemen, maar dat niet kan worden uitgesloten dat het uitblijven van een wettelijke regeling te eniger tijd tot een andere afweging zal leiden bij de beoordeling van toekomstige gevallen waarin vragen naar de inhoud en de reikwijdte van het recht op ‘verhoorbijstand’ aan de Hoge Raad worden voorgelegd.
14. Bij het decemberarrest is de Hoge Raad overgegaan tot een aanscherping van de regels betreffende de rechtsbijstand in het kader van het politieverhoor. De Hoge Raad gaat er voortaan vanuit dat de aangehouden verdachte recht heeft op bijstand van een raadsman tijdens zijn verhoor door de politie, behoudens bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken. De verdachte kan uitdrukkelijk of stilzwijgend, maar op ondubbelzinnige wijze, afstand doen van dit recht. De verdachte dient vóór de aanvang van het verhoor te worden gewezen op zijn recht op bijstand van een raadsman. Het recht op verhoorbijstand heeft niet alleen betrekking op het eerste politieverhoor, maar ook op daarop volgende verhoren. Daarbij heeft de Hoge Raad bepaald dat met ingang van 1 maart 2016 toepassing zal worden gegeven aan de regel dat een aangehouden verdachte het recht heeft op bijstand van een raadsman tijdens zijn verhoor door de politie. Over de verdere invulling van dit recht heeft de Hoge Raad zich niet uitgelaten.
15. Gelet op het belang van het decemberarrest voor de beantwoording van de gestelde prejudiciële vragen, geef ik de kernoverwegingen in dat arrest weer:
“6.3. Vastgesteld moet worden dat het EHRM inmiddels - ruim zes jaar na het arrest van 2009 en anderhalf jaar na het arrest van 2014 terwijl een wettelijke regeling inzake de verhoorbijstand nog niet is tot stand gebracht - in een aantal gevallen heeft beslist dat het ontbreken van rechtsbijstand met betrekking tot het verhoor van de verdachte door de politie onder omstandigheden kan worden aangemerkt als een schending van de rechten die een verdachte kan ontlenen aan art. 6 EVRM. Hoewel het EHRM nimmer uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist dat onder alle omstandigheden sprake is van een dergelijke schending ingeval de raadsman van de verdachte niet aanwezig is bij het verhoor, is in het licht van de bedoelde casuïstische rechtspraak van het EHRM de rechtszekerheid ermee gediend dat de Hoge Raad thans overgaat tot een aanscherping van de regels betreffende de rechtsbijstand die in HR 1 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:770, NJ 2014/268 zijn uiteengezet. Met het oog daarop gaat de Hoge Raad voortaan ervan uit dat een aangehouden verdachte het recht heeft op bijstand van een raadsman tijdens zijn verhoor door de politie, behoudens bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken. De verdachte kan uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand doen van dat recht. Dit brengt mee dat hij vóór de aanvang van het verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op bijstand van een raadsman. Opmerking verdient hierbij dat het recht op zulke bijstand niet alleen betrekking heeft op het eerste verhoor, maar ook op daarop volgende verhoren.
De Hoge Raad komt mede tot deze aanscherping op grond van het volgende. Indien nu of in een volgende zaak waarin het thema wel relevant zou zijn voor de oplossing van het geschil, door de Hoge Raad prejudiciële vragen zouden worden gesteld over een kwestie als de onderhavige, zou een doeltreffende en voortvarende strafrechtspleging buitengewoon ernstig belemmerd worden doordat dan de afdoening van de strafzaken waarin een vergelijkbare vraag aan de orde is, langdurig en onaanvaardbaar dreigt te vertragen. De negatieve gevolgen hiervan zouden zeer ingrijpend zijn omdat de kwestie van de rechtsbijstand tijdens het politieverhoor een rol speelt in een groot aantal strafzaken. Het zou ongewenst zijn dat de justitiële autoriteiten bij de afdoening van deze zaken zich in redelijkheid gedwongen zouden voelen te wachten op de uitkomst van de prejudiciële procedure bij het HvJ EU. Door de aangegeven aanscherping van de regels betreffende de rechtsbijstand wordt deze in de ogen van de Hoge Raad onaanvaardbare consequentie voorkomen.
De Hoge Raad heeft bij zijn afwegingen mede betrokken dat de genoemde Richtlijn binnen afzienbare termijn in de Nederlandse wetgeving zal (en in elk geval uiterlijk op 27 november 2016 moet) zijn geïmplementeerd, zodat aangenomen mag worden dat de eerder gesignaleerde beleidsmatige, organisatorische en financiële keuzes inmiddels zijn gemaakt.
6.4.1. Indien een aangehouden verdachte niet de gelegenheid is geboden om zich bij zijn verhoor door de politie te laten bijstaan door een raadsman, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv. Gelet op de uitleg die in HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376 aan deze bepaling is gegeven, moet de rechter, indien ter zake verweer wordt gevoerd, beoordelen of aan een verzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. Een van die factoren is 'de ernst van het verzuim'.
6.4.2. In HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009/349 is beslist dat ingeval een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, zulks in beginsel een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv oplevert waardoor, gelet op de rechtspraak van het EHRM, een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden, hetgeen na een daartoe strekkend verweer - op grond van diezelfde rechtspraak - in de regel dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen. Het gaat dan om het onthouden aan de verdachte van de mogelijkheid na en in overleg met zijn raadsman zijn proceshouding tijdens het verhoor te bepalen. Zo een verzuim zal in de regel ernstiger zijn dan de afwezigheid van de raadsman tijdens dat verhoor. Dit brengt mee dat - zolang de onder 6.2 genoemde Richtlijn nog niet in de Nederlandse wetgeving is geïmplementeerd dan wel de implementatietermijn van die Richtlijn nog niet is verstreken - het rechtsgevolg dat aan de afwezigheid van de raadsman bij het verhoor moet worden verbonden niet noodzakelijkerwijs behoeft te bestaan uit bewijsuitsluiting. In dat verband moet erop worden gewezen dat art. 359a Sv niet uitsluit dat - afhankelijk van de omstandigheden van het geval - strafvermindering wordt toegepast dan wel wordt volstaan met de enkele vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan.
6.4.3. Bij het bepalen van de ernst van het verzuim is voorts in het bijzonder van belang of de verhorende opsporingsambtenaren redelijkerwijze mochten aannemen dat niet de gelegenheid behoefde te worden geboden tot het verlenen van rechtsbijstand tijdens het verhoor. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat deze opsporingsambtenaren tot het onderhavige arrest niet bedacht behoefden te zijn op de onder 6.3 vermelde aanscherping van de regels betreffende de rechtsbijstand en dat niet mag worden aangenomen dat zij onmiddellijk bekend zijn geraakt met de inhoud van dit arrest en de gevolgen daarvan voor de rechtspraktijk. De Hoge Raad gaat daarom ervan uit dat met ingang van 1 maart 2016 toepassing zal worden gegeven aan de regel dat een aangehouden verdachte het recht heeft op bijstand van een raadsman tijdens zijn verhoor door de politie.”
Beleidsbrief OM
16. Naar aanleiding van het decemberarrest heeft het College van procureurs-generaal op 10 februari 2016 de eerder genoemde Beleidsbrief OM doen uitgaan.10 Daarmee is tevens de Aanwijzing rechtsbijstand politieverhoor (2010A007, Stcrt. 2010, 4003; hierna: de Aanwijzing) per 1 maart 2016 aangepast. De wijzigingen in de Aanwijzing zijn opgenomen in bijlage 1 bij de Beleidsbrief OM, terwijl de “regels inrichting en orde politieverhoor meerderjarige verdachten per 1 maart 2016” zijn neergelegd in bijlage 2. Bijlage 2 bevat onder meer de volgende regels:
- Art. 3:
“De raadsman beantwoordt geen vragen namens de verdachte, tenzij met instemming van de verhorende ambtenaar en de verdachte.”
- Art. 4:
“a) De raadsman richt zijn opmerkingen en verzoeken tot de verhorende ambtenaar.
b) De raadsman is - behoudens het gestelde in onderdeel c en behoudens regel 5 - alleen voor aanvang van het verhoor en na afloop daarvan bevoegd om opmerkingen te maken of vragen te stellen. De verhorende ambtenaar stelt de raadsman daartoe voor aanvang van het verhoor en na afloop daarvan in de gelegenheid.
c) De verdachte of zijn raadsman kunnen verzoeken om onderbreking van het verhoor voor onderling overleg. De verhorende ambtenaar kan het verzoek afwijzen, indien door het voldoen aan herhaalde verzoeken de orde of de voortgang van het verhoor zou worden verstoord.”
- Art. 5:
“De raadsman is bevoegd de verhorende ambtenaar erop opmerkzaam te maken:
a) dat de verdachte een hem gestelde vraag niet begrijpt;
b) dat de verhorende ambtenaar het bepaalde in artikel 29, eerste lid Wetboek van Strafvordering niet in acht neemt.
c) dat de fysieke of psychische toestand van de verdachte zodanig is dat deze een verantwoorde voortzetting van het verhoor verhindert.”
- Art. 6:
“Indien de raadsman buiten zijn in de regels van deze bijlage gegeven bevoegdheden treedt, daarvan een onredelijk gebruik maakt, of zich tijdens het verhoor zodanig opstelt dat de orde van het verhoor verstoord wordt, en hij ten minste één maal vruchteloos door de verhorende ambtenaar is gewaarschuwd, kan de hulpofficier van justitie hem bevelen zich uit de verhoorruimte te verwijderen, en in geval van weigering hem doen verwijderen.
Het bevel geldt voor de duur van het desbetreffende verhoor en wordt onder opgave van de gronden waarop het berust in het proces-verbaal van verhoor vermeld. Indien de raadsman zich na een daartoe strekkend bevel uit de verhoorruimte heeft verwijderd of daaruit is verwijderd, kan het verhoor alleen worden voortgezet indien de gronden aan het bevel tot verwijdering van de raadsman zijn komen te vervallen en de raadsman weer tot de verhoorruimte is toegelaten (bijvoorbeeld wanneer de raadsman weer is «afgekoeld»), de verdachte alsnog afstand doet van zijn recht op verhoorbijstand dan wel een vervangende raadsman beschikbaar is voor het verlenen van verhoorbijstand.”
17. In de Beleidsbrief OM is nader uitgewerkt op welke wijze met ingang van 1 maart 2016, in afwachting van de nieuwe wettelijke regeling, vorm wordt gegeven aan het recht op verhoorbijstand van de verdachte. Met deze regeling is aangesloten bij de inhoud van het wetsvoorstel 34 157 en het daarbij gevoegde ontwerp van een algemene maatregel van bestuur. Naar de kern genomen komt het beleid ten aanzien van de betrokkenheid van de raadsman op het volgende neer. De raadsman is bevoegd voor aanvang en na afloop van het verhoor opmerkingen te maken en vragen te stellen. Tijdens het verhoor is de raadsman bevoegd de verhorende ambtenaar erop opmerkzaam te maken dat de verdachte een hem gestelde vraag niet begrijpt, dat de verhorende ambtenaar het pressieverbod overtreedt of dat de toestand waarin de verdachte verkeert een verantwoorde voortzetting van het verhoor verhindert. Ook kan de raadsman tijdens het verhoor de verhorende ambtenaar verzoeken om onderbreking van het verhoor voor onderling overleg met de verdachte.